Acerca de operadores lógicos
Última revisión
11/10/2022
Dictamen de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi 157/2022 de 11 de octubre de 2022
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 131 min
Órgano: Comisión Jurídica Asesora de Euskadi
Fecha: 11/10/2022
Num. Resolución: 157/2022
Cuestión
Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por don AAA como consecuencia de las medidas adoptadas por el Lehendakari en el marco de la pandemia derivada de la Covid-19.Contestacion
DICTAMEN Nº: 157/2022
TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por
don AAA como consecuencia de las medidas adoptadas por el Lehendakari en el
marco de la pandemia derivada de la Covid-19
ANTECEDENTES
1. Mediante Decreto 14/2022, de15 de julio del Lehendakari, con registro de
entrada en esta Comisión el día 27 de julio, se someten a consulta veintidós
propuestas de resolución emitidas en sendos expedientes de responsabilidad
patrimonial de la Administración tramitados en Lehendakaritza por los daños
sufridos como consecuencia de las medidas acordadas en el marco de la
pandemia derivada del COVID-19.
2. Entre las citadas reclamaciones consta la formulada por don ? (en adelante,
AAA), objeto del presente dictamen.
3. La reclamación se constriñe a las consecuencias dañosas irrogadas al
patrimonio de don AAA durante el año 2020, con origen en las limitaciones y
restricciones impuestas a la actividad hostelera y de ocio nocturno en aplicación
del conjunto de las disposiciones dictadas por el Gobierno Vasco, en concreto,
por el Lehendakari y por la Consejera de Salud para hacer frente a la pandemia.
4. La parte reclamante invoca, asimismo, la existencia de una responsabilidad
concurrente de las administraciones públicas en los términos del artículo 33 de la
Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, dado que,
según se afirma, las medidas en cuestión nunca hubieran podido adoptarse sin
la habilitación otorgada a la Administración autonómica por parte del Gobierno
de la Nación a través de dos normas jurídicas: el Real Decreto 555/2020, de 5 de
junio, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, y el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el
que declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2.
5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 24.311,96 ?, importe que
se obtiene por comparación del resultado obtenido por la actividad ejercida por
don AAA en el ejercicio 2020 con la media de los que arrojan los tres ejercicios
anteriores ?2017, 2018 y 2019?.
6. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:
a) Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la
Administración de 8 de septiembre de 2021, junto con sus anexos ?
certificados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y de
cuantificación del daño económico y copia de documentación fiscal o
contable?.
b) Resolución de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 17 de
noviembre de 2021, sobre admisión a trámite de la reclamación formulada y
de requerimiento de documentación.
c) Escrito de respuesta de la parte reclamante a la Resolución de la Directora
de Servicios de Lehendakaritza, de 30 de noviembre de 2021.
d) Resolución del Secretario General de la Presidencia de 20 de enero de
2022, por la que amplía por seis meses el plazo máximo legal para resolver
y notificar las reclamaciones que se detallan en su anexo.
e) Acuerdo de 26 de enero de 2022 de la Directora de Servicios de la
Lehendakaritza sobre suspensión del plazo para resolver hasta la recepción
del informe solicitado a la Dirección de Salud Pública y Adicciones del
Gobierno Vasco.
f) Informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Departamento de
Salud, de 11 de mayo de 2022.
g) Acuerdo de la Directora de Servicios de la Lehendakaritza de 26 de mayo de
2022, de comunicación de la terminación de la suspensión del procedimiento
y de apertura de periodo de audiencia.
h) Alegaciones presentadas por la parte reclamante.
i) Propuesta de resolución de 19 de julio de 2022 de la Directora de Servicios
de Lehendakaritza, por la que se desestima la reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
7. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de
responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,
conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el
Dictamen 157/2022 Página 2 de 33
límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la
Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
RELATO DE HECHOS
8. Tomando en consideración tanto el contenido de la reclamación de
responsabilidad patrimonial como la instrucción practicada, resultan
especialmente relevantes para la resolución del supuesto planteado las
circunstancias fácticas que a continuación se relacionan.
9. El 13 de marzo de 2020, el Gobierno Vasco aprobó, a propuesta del
Lehendakari, la declaración de la situación de emergencia sanitaria, al amparo
del LABI (Larrialdiari Aurre egiteko Bidea, Plan de Protección Civil de Euskadi),
con el objetivo de articular la respuesta a lo que se conoció como Coronavirus
SARS-CoV-2 o COVID-19.
10. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan
medidas preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi
como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).
11. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
que, en virtud de sucesivas prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00
horas del día 21 de junio de 2020. Junto a las limitaciones de libertad de
circulación contenidas en su artículo 7, la norma dispuso la suspensión de
apertura al público (artículo 10) de todos los locales y establecimientos
minoristas, a excepción de los considerados esenciales ?alimentación,
establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible?.
12. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de
alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que
la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada,
aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020,
determinaría que quedasen sin efecto las medidas derivadas de la declaración
del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades
territoriales.
13. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas
para la aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las
modificaciones, ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español,
en relación con la flexibilización de las restricciones establecidas tras la
declaración del estado de alarma, en aplicación de la fase 1 del Plan para la
Dictamen 157/2022 Página 3 de 33
Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin de adaptarlas a la evolución
de la emergencia sanitaria en Euskadi.
14. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la
fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español. En su
virtud, podía procederse a la apertura al público de los establecimientos y
servicios de hostelería, restauración, txokos y sociedades para consumo en el
local, salvo los locales de discotecas y bares de ocio nocturno, siempre que no
se superase un 50 % de su aforo y se cumplieran las condiciones previstas en
los apartados 18.2, 18.4 y 18.5, así como el artículo 19 de la Orden
SND/414/2020.
15. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición. En su virtud y, en lo que a los
establecimientos y servicios de hostelería se refería, vinieron a eliminarse los
límites de aforo, siempre que se asegurase la distancia física de dos metros
entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Se permitía, asimismo,
el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de dos metros
entre clientes o grupos de clientes. Se mantenían cerrados los locales de
discotecas y bares de ocio nocturno.
16. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19.
17. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación
de la fase 3 del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas
adoptadas en el marco del estado de alarma y se establece la entrada en la
nueva normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020.
Conforme a su artículo tercero, se encomienda a la Consejera de Salud la
aprobación de una orden para el establecimiento de las medidas de prevención,
vigilancia y control de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.
18. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020,
de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase
3 del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, la cual, por lo que
respecta al sector hostelero, estableció, en el punto 3.8 de su Anexo, las
siguientes medidas:
Dictamen 157/2022 Página 4 de 33
3.8 Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas.
Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
19. Conforme a la orden citada (apartado 3.26) las discotecas y resto de
establecimientos de ocio nocturno se hallaban sometidas a una limitación de
aforo del 60 %, sin pistas de baile y con mesas en su lugar.
20. Por Orden de 15 de julio de 2020, de la Consejera de Salud, se modifica el
anexo de la Orden de 18 de junio de 2020. En virtud de dicha modificación y en
lo que al sector hostelero se refiere, el punto 3.8 adquirió la siguiente redacción:
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. La ocupación
máxima será de diez personas por mesa o agrupación de mesas.
Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
En todo caso, deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de
seguridad interpersonal entre clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos.
De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
Dictamen 157/2022 Página 5 de 33
21. La nueva orden modificaba, asimismo, el apartado 3.26, referido a las discotecas
y resto de establecimiento de ocio. Lo hacía añadiendo un nuevo párrafo en los
siguientes términos:
De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
22. La Orden de 28 de julio de 2020, de la Consejera de Salud, modifica,
nuevamente, el anexo de la Orden de 18 de junio de 2020. El punto 3.8, relativo
a los establecimientos hosteleros, incorporó entonces la siguiente redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente,
siempre que se asegure la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en
su caso, agrupaciones de mesas. Esta distancia de 1,5 metros deberá estar
medida entre las personas más próximas de las diferentes mesas o
agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será de 10 personas por mesa o
agrupación de mesas.
3.8.2.? Si el establecimiento cuenta con una superficie interior diáfana con
capacidad para 100 o más personas, el aforo máximo permitido será del 80 %
de su capacidad. Dichas condiciones se aplicarán a cada una de las plantas que
tuviera el establecimiento destinadas a la actividad hostelera.
3.8.3.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes. Se permite la celebración de
cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25 personas. En todo caso,
deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad
interpersonal entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra
del interior del establecimiento, así como en el exterior de dichos
establecimientos.
3.8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
Dictamen 157/2022 Página 6 de 33
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del Reglamento vasco de
Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas deberán cerrar no más tarde de las 01:30 horas, sin
que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir consumición alguna desde
esa hora. Se dispone un período máximo de desalojo de treinta minutos, con lo
que a partir de las 02:00 el local deberá permanecer cerrado al público y no
podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. A partir de las 00:00 horas, el
consumo en el exterior de los locales se realizará exclusivamente en el espacio
delimitado y autorizado para las terrazas, sentados en mesas y cumpliendo los
aforos previstos, no resultando por tanto posible la consumición de los
productos o bebidas del establecimiento fuera del área limitativa de la terraza.
Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos los
festivos.
23. Por su parte, el apartado 3.26 ?discotecas y resto de establecimientos de ocio
nocturno? adquiría la siguiente redacción:
3.26.1.? Las actividades de los locales de discotecas y establecimientos de ocio
nocturno se llevarán a cabo con un 60 % de su aforo, sin pistas de baile y con
mesas en su lugar.
3.26.2.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes con respecto
a los espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y
la vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del Reglamento vasco de
Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.26.3.? Este tipo de establecimientos deberán cerrar no más tarde de las 01:30
horas, sin que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir consumición
alguna desde esa hora. Se dispone un período máximo de desalojo de treinta
minutos, con lo que a partir de las 02:00 el local deberá permanecer cerrado al
público y no podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. A partir de las 00:00
horas, el consumo en el exterior de los locales se realizará exclusivamente en el
espacio delimitado y autorizado para las terrazas, sentados en mesas y
Dictamen 157/2022 Página 7 de 33
cumpliendo los aforos previstos, no resultando por tanto posible la consumición
de los productos o bebidas del establecimiento fuera del área limitativa de la
terraza. Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos
los festivos.
24. Mediante la Orden de 7 de agosto de 2020 del mismo órgano, se lleva a cabo
una nueva modificación. Se introduce un nuevo apartado (3.8.6) con la siguiente
redacción.
3.8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
25. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta
de las modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que,
por razones de técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de
su anexo. En lo que al sector hostelero atañe, el apartado 3.8 obtenía la
siguiente redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física
de 1,5 metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Esta
distancia de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas
de las diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será
de 10 personas por mesa o agrupación de mesas. La mesa o agrupación de
mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de
personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad
interpersonal. El número de personas que pueden permanecer de forma
simultánea en el interior de un local será de 60, entendido este número máximo
Dictamen 157/2022 Página 8 de 33
por cada uno de los comedores o espacios independientes existentes en dicho
establecimiento. El límite de distancia recogido en este punto no será de
aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.2.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo
momento sentados. Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos
de un máximo de 10 personas. En todo caso, deberá asegurarse que se
mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal entre clientes o grupos
de clientes, tanto en mesas como en barra del interior del establecimiento, así
como en el exterior de dichos establecimientos y que todos los clientes o
asistentes deben permanecer sentados. El límite de distancia recogido en este
punto no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.3.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.4.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas, incluidas las terrazas, deberán cerrar no más tarde
de las 01:00 horas, sin que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir
consumición alguna desde las 00:00 horas. El local deberá permanecer cerrado
al público y no podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son
de aplicación todos los días de la semana, incluidos los festivos.
3.8.5.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
Dictamen 157/2022 Página 9 de 33
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
26. En relación con las discotecas y resto de establecimientos de ocio nocturno, la
mencionada orden declaraba el cierre de los establecimientos clasificados en los
grupos III y IV del Decreto 17/2019, de 5 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la Ley de espectáculos públicos y actividades
recreativas.
27. Por Orden 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud, se adoptan
medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad
Autónoma de Euskadi, como consecuencia de la evolución de la situación
epidemiológica derivada del COVID-19. El apartado 8 de su anexo contemplaba
el siguiente literal:
8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
8.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima, tanto en el
interior como en el exterior será de 6 personas por mesa o agrupación de
mesas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán
ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia
mínima de seguridad interpersonal. El límite de distancia recogido en este punto
no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
8.2.? El consumo será siempre sentado. Deberá asegurarse en todo caso la
distancia física de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo
permanecer en todo momento sentados. Se permite la celebración de cocktails
y buffets en grupos de un máximo de 6 personas. En todo caso, deberá
asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal
entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos y que
todos los clientes o asistentes deben permanecer sentados. El límite de
distancia recogido en este punto no será de aplicación a los miembros de la
misma unidad de convivencia.
Dictamen 157/2022 Página 10 de 33
8.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto la que
pudieran haberse concedido.
8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 00:00 horas, incluido el desalojo de
los clientes El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá ser
reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los
días de la semana, incluidos los festivos.
8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
8.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos y sociedades
gastronómicas, los cuales deberán permanecer cerrados.
28. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud
? se adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la
contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos
municipios y zonas básicas de salud de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
Estas medidas especiales ?más restrictivas respecto al sector de la hostelería?
afectaban a determinados municipios de Bizkaia y Álava.
Dictamen 157/2022 Página 11 de 33
29. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En
su virtud y, entre otras prescripciones, vinieron a incorporarse las relativas a la
limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno,
restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y
ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados.
30. Por Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, se determinan medidas
específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,
como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para
contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El
apartado 9 de su anexo tenía el siguiente literal:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
9.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
diferentes mesas La agrupación máxima, tanto en el interior como en el exterior
será de 6 personas por mesa o agrupación de mesas.
9.2.? El consumo será siempre sentado en mesa. Se prohíbe el consumo en
barra. Deberá asegurarse en todo caso la distancia física de 1,5 metros entre
clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo momento sentados.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 6
personas.
9.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
9.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia del presente Decreto, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
Dictamen 157/2022 Página 12 de 33
9.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 23:00 horas, incluido el desalojo de
los y las clientes con la suficiente antelación a la limitación de circulación a partir
de las 23:00 horas. El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá
ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos
los días de la semana, incluidos los festivos.
9.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones y áreas de
servicio de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones y áreas de servicio velarán
porque los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén
disponibles exclusivamente para las personas que estén realizando servicios de
transporte profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos
que dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración
o expendedores de comida preparada Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender tras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
9.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos, sociedades
gastronómicas y lonjas, los cuales deberán permanecer cerrados.
31. Asimismo, y conforme al apartado 24 de su anexo ?discotecas y resto de
establecimientos de ocio nocturno? se declaraba el cierre de los
establecimientos clasificados en los grupos III y IV del Decreto 17/2019, de 5 de
febrero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de
espectáculos públicos y actividades recreativas, salvo que desarrollasen su
actividad conforme a la regulación en vigor para los grupos I y II y contasen con
el permiso municipal correspondiente.
32. El Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. Se imponen, entre
otras limitaciones, restricciones que afectan a la circulación de las personas en
horario nocturno, a la entrada y salida en las comunidades autónomas y
ciudades con Estatuto de autonomía y a la permanencia de grupos de personas
en espacios públicos y privados.
33. El Decreto 36/2020 resulta modificado por el Decreto 38/2020 de 6 de
noviembre, del Lehendakari, el cual, entre otras medidas, determina el cierre
Dictamen 157/2022 Página 13 de 33
total para el servicio a las personas de los establecimientos y servicios de
hostelería y restauración, con excepción de los comedores de hoteles y otros
alojamientos para servicio de sus clientes alojados. Se dispuso, asimismo, que
únicamente se podría preparar y servir comidas a domicilio o recogida con cita
previa hasta las 21:00 horas. Quedaban excluidos del cierre los servicios de
restauración para personas en tránsito por carretera en gasolineras y áreas de
servicio, en centros y servicios sanitarios, socio-sanitarios, los comedores
escolares, laborales y de residencias universitarias, así como los servicios de
comedor de carácter social. Los establecimientos tipo panadería-pastelería que
complementariamente ofrecieran servicio de cafetería no podían ofrecer este
servicio, ?salvo para llevar?.
34. Por Decreto 39/2020, de 20 de noviembre, del Lehendakari, de segunda
modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se prorrogan en sus propios
términos el conjunto de medidas adoptadas por esta última disposición,
modificada por Decreto 38/2020, de 6 de noviembre.
35. Por Decreto 42/2020, de 1 de diciembre, del Lehendakari, de tercera
modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se introducen cambios en el
anexo de esta última disposición, sin afección a las atinentes al sector hostelero
y ocio nocturno.
36. Por Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, se procede a la
refundición en un único texto y a la actualización de medidas específicas de
prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como
consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado 9 de su
anexo vino a contemplar las mediadas aplicables a la actividad hostelera con el
siguiente tenor:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
1) Podrá procederse a la reapertura al público de los establecimientos de
hostelería y restauración conforme a las siguientes reglas:
En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la
presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-
19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,
debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o
superior a la citada. En la página web del Departamento de Salud
Dictamen 157/2022 Página 14 de 33
(https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes y jueves de cada semana una
resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de las
Tasas por municipio, siendo eficaz su referencia a efectos de la apertura o cierre
de los establecimientos a partir del día siguiente.
En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación
epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran,
el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos
que procedan.
2) Los establecimientos de hostelería y restauración deberán cerrar en cualquier
caso como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de las personas
clientes, y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas. La entrega de
pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá realizarse hasta las
21:00h, debiendo estar, en cualquier caso, cerrado para cualquier otro servicio
al público. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta las 22:00 horas.
Los servicios de hostelería y restauración situados en áreas de servicio podrán
permanecer abiertos entre las 20:00 y las 06:00 horas, únicamente, para el
servicio a usuarios en tránsito.
Los txokos, sociedades gastronómicas, lonjas y similares permanecerán
cerrados.
3) Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para
su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en
su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo
máximo. Se deberá asegurar, en todo caso tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa
no podrán superar el número máximo de seis. En mesas preparadas para cuatro
personas solo podrán reunirse cuatro clientes, pudiéndose unir dos mesas para
una agrupación máxima siempre de seis personas. Se desaconseja
expresamente el visionado colectivo de eventos deportivos televisados en el
interior de los establecimientos.
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
Dictamen 157/2022 Página 15 de 33
sentadas en mesa. Se desaconseja expresamente fumar en las terrazas de
estos establecimientos, así como en sus aledaños.
4) Los locales deberán ventilarse de forma continua durante la jornada y,
además, en la apertura y en el cierre. Si la ventilación es mecánica, se deberá
maximizar la entrada de aire exterior y evitar la recirculación del aire. Los
sistemas de ventilación y climatización deberán cumplir las recomendaciones
oficiales de operación y mantenimiento de edificios y locales.
5) En la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y
restauración deberán llevarse a cabo con la máxima intensidad las medidas de
higiene y prevención. El uso de mascarilla será obligatorio permanentemente,
salvo en el momento expreso de la ingesta de alimentos o bebidas.
37. El régimen aplicable a las discotecas y resto de establecimientos de ocio
nocturno se mantenía en idénticos términos a los contenidos en el Decreto
36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari.
38. El Decreto 47/2020, de 22 de diciembre, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2, estableció, en lo que al sector hostelero se
refería, nuevas reglas horarias de cierre y apertura para las fechas navideñas.
39. Debe señalase, por último, que los sucesivos decretos dictado por el
Lehendakari, al amparo de la declaración del segundo estado de alarma,
incluían, de acuerdo con esta última normativa, medidas de carácter general
relativas a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario
nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades
autónomas y ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de
grupos de personas en espacios públicos y privados.
40. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación
con la actividad hostelera desde la declaración del primer estado de alarma
causaron una pérdida patrimonial, cuantificada, respecto a su concreto giro
comercial, en la cantidad de 24.311,96 ?.
Dictamen 157/2022 Página 16 de 33
CONSIDERACIONES
I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
41. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las
administraciones públicas (LPAC).
42. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a
una serie de especialidades en el procedimiento administrativo común.
43. La reclamación ha sido presentada por don AAA, quien resulta legitimado
activamente a tal efecto en su condición de titular de una actividad hostelera y,
como tal, presunto perjudicado por las medidas adoptadas por la Administración
pública a la que dirige su reclamación.
44. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la
misma ?datada el 8 de septiembre de 2021? se ha ejercitado dentro del plazo
de un año previsto en el artículo 67.1 de la LPAC.
45. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I)
los actos de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que tramita el
procedimiento (artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el correspondiente informe
por parte del Departamento de Salud (artículo 81.1 LPAC); y (III) se ha llevado a
efecto la puesta a disposición del expediente y el trámite de audiencia (artículo
82 LPAC).
46. El extremo referido a la competencia para la resolución de procedimiento
requiere de una breve observación. Conforme a lo dispuesto en el Decreto
5/2021, de 19 de enero, por el que se establece la estructura orgánica y
funcional de Lehendakaritza ?artículos 8.2.h) y 12.1.c.? aquella competencia
vendría a residir, en principio, en el Secretario General de la Presidencia y, en
esos términos, resultó comunicado a la parte reclamante con motivo del dictado
de la resolución de inicio del procedimiento formulada en fecha 17 de noviembre
de 2021 por la Directora de Servicios de la Lehedakaritza.
47. No obstante, y en la medida en que la propuesta de resolución incorporada al
expediente viene a pronunciase sobre el conjunto de medidas adoptadas por la
Administración autonómica para hacer frente a la pandemia, más concretamente,
sobre aquellas que vieron la luz con motivo de diversas órdenes dictadas por el
Departamento de Salud ?con intervención acreditada en el expediente
mediante informe de 11 de mayo de 2022 y en virtud de los decretos del
Dictamen 157/2022 Página 17 de 33
Lehendakari referidos con detalle en el relato fáctico del presente dictamen?, la
Comisión se inclina por la que entiende una solución más ajustada a los términos
de la reclamación, cual es, la del dictado de una resolución que ponga fin al
procedimiento de responsabilidad patrimonial que se suscriba, de manera
conjunta, por el Secretario General de la Presidencia y por la Consejera de
Salud.
48. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa
?seis meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?,
subrayar que el mismo se vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de
la misma ley, plazo este último durante el cual el expediente se somete a
consulta de esta Comisión.
II ANÁLISIS DEL FONDO
49. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas
encuentra su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE),
un precepto que, conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo
legislativo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no
entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen
jurídico de la responsabilidad patrimonial (Sentencia 112/2018 de 17 de octubre),
pero que tampoco impone un régimen uniforme. La configuración legal de la
responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades en función de
cada sector de la actividad administrativa.
50. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por
medidas adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad
económica, no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera
resultar de aplicación y que, por ende, pudiera excluir el régimen común que al
efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector
público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.
51. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los
estados de alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad
patrimonial, un régimen particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone
una remisión a lo dispuesto en las leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como
consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de
estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o
perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes?.
Dictamen 157/2022 Página 18 de 33
52. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que
proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse
los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las
circunstancias concurrentes en cada caso.
53. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una
constante doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la
existencia de responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una
persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los
servicios públicos, sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el
nexo causal; la inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no
tenga el deber jurídico de soportar el daño.
54. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?,
la LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos
previsiones. Una, relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se
deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en
el momento de producción de aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos no
obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. En este último
supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el daño, debe
ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.
55. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo
106 de la CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación,
gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,
incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.
56. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte
actora a quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de
hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y
valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación
de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la
Administración.
57. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre
el que versa la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la
reclamación.
Dictamen 157/2022 Página 19 de 33
58. Como más arriba se ha señalado, la parte reclamante solicita el reconocimiento
de su derecho a ser indemnizada en un importe de 24.311,96 ?, dados los daños
que le han sido irrogados con motivo de la adopción de las medidas
administrativas adoptadas durante el ejercicio 2020 a partir de la declaración del
primer estado de alarma, que supusieron la limitación y, en algunos casos, el
cierre temporal de las actividades hosteleras.
59. La reclamación adjetiva el daño sufrido de antijurídico, sustentando su tesis en
varios razonamientos. Alude, así, al hecho de que las medidas adoptadas, tanto
por la Administración de Estado como por la autonómica, vinieron a adoptarse
sin el soporte de una norma con rango de ley. Se afirma, asimismo, que el
estado de alarma decretado mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
fue declarado parcialmente inconstitucional.
60. La reclamación subraya que, aquellas medidas, además de vulnerar el derecho a
la libertad de empresa, no sirvieron para mitigar el impacto de la pandemia en el
País Vasco, resultando, por tanto, injustificadas, y atribuye a la Administración un
actuar negligente que le privó de su derecho al trabajo. Se añade, en este
sentido, que la actuación de la Comunidad de Madrid, que no adoptó medidas
limitativas de la actividad hostelera y, sin embargo, soportó unas tasas de
contagio equiparables a las vascas, pone de manifiesto que la parte reclamante
no estaba obligada a soportar las limitaciones impuestas.
61. Con motivo del escrito de fecha 30 de noviembre de 2021, la parte reclamante
reitera el carácter antijurídico de su lesión patrimonial, así como la imposibilidad
de determinar con exactitud la distribución de responsabilidad entre la
Administración estatal y la autonómica, una responsabilidad que califica de
solidaria.
62. Expuesta de manera sucinta la posición de la parte reclamante, la Comisión
debe referirse, en primer lugar, a los déficits que presenta su escrito de
reclamación, que impiden, se adelanta ya, que la petición indemnizatoria que se
formula pueda prosperar.
63. Así, de inicio, debe subrayarse que los términos genéricos en los que se articula
la reclamación imposibilitan constatar la incidencia efectiva de las medidas sobre
el concreto giro comercial de don AAA.
64. Como afirma la propuesta de resolución del procedimiento, ningún dato adicional
aporta la parte reclamante sobre las circunstancias concretas de su
establecimiento, más allá de encuadrarlo en la actividad hostelera. Nada se
conoce sobre los servicios que presta don AAA, ni sobre sus horarios normales
Dictamen 157/2022 Página 20 de 33
de actividad ni, tampoco, sobre el volumen de negocio según las distintas franjas
horarias.
65. Y siendo así, como con anterioridad se señalaba resulta imposible determinar la
concreta repercusión sobre el patrimonio de don AAA de unas medidas de
control de la pandemia a las que, igualmente, se alude con carácter general
cuando, sobra decir, su distinto alcance y contenido derivan en un impacto
claramente dispar.
66. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un
acercamiento, siquiera somero, a los sucesivos decretos dictados por el
Lehendakari durante la vigencia tanto del primero como del segundo estado de
alarma. Dichas medidas abarcaban, en lo que al concreto sector de la hostelería
se refería, desde aquellas que disponían su apertura, hasta las que prescribían
limitaciones de horarios, distancias y aforos y, también, su cierre temporal, con
establecimiento de reglas ulteriores de apertura en función del índice de tasas de
contagio.
67. Por otro lado y respecto a las medidas adoptadas por la Consejera de Salud,
cabe recordar que, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración
del primer estado de alarma, aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden
de 18 de junio de 2020 establecían, respecto al sector de la hostelería y como
única limitación ?distintas eran las medidas respecto a las discotecas y el ocio
nocturno? la referida al aseguramiento de la distancia de 1,5 metros entre
clientes o grupos de clientes y, también, entre mesas o, en su caso, grupos de
mesas.
68. Salvo la citada limitación, la Orden de 18 de junio de 2020 eliminaba los límites
de aforo y permitía el acceso al interior de los establecimientos hosteleros y el
servicio de barra, siempre y cuando aquella distancia resultase garantizada ?la
celebración de cocktails y buffets resultaba limitada a un grupo máximo de 25
personas?.
69. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de
hechos? vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia,
determinadas modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con
afección tanto al sector de la hostelería como a las discotecas y ocio nocturno.
70. Por otra parte, debe destacarse el insuficiente esfuerzo de la parte reclamante
en orden a determinar las concretas responsabilidades de las administraciones
implicadas en el supuesto daño que se le irroga.
Dictamen 157/2022 Página 21 de 33
71. Con acierto, la propuesta de resolución incorporada al expediente incide en el
hecho de que, ante la falta de solapamiento temporal de muchas de las medidas
dictadas por las administraciones intervinientes ?también en el caso de las
adoptadas por órganos de una misma Administración?, un mínimo rigor exigible
a la reclamación obligaba a diferenciar presuntas responsabilidades atribuidas a
unas y otras.
72. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice para que, al margen del
diferente alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco y sin
perjuicio, asimismo, de las constatadas deficiencias de la reclamación formulada,
al menos a efectos meramente dialecticos pudiera entenderse que aquellas
medidas, en principio y en abstracto, pudieran ser idóneas para causar un
menoscabo en la expectativa de un negocio que, no puede negarse, vio alterado
su normal funcionamiento.
73. Esta última consideración topa, sin embargo, con un nuevo obstáculo vistos los
términos de la reclamación: el relativo a que ninguna prueba obra en el
expediente con virtualidad suficiente para entender producido un daño conforme
a las reglas que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial.
74. La invocación genérica de un daño resulta a todas luces insuficiente a los
efectos pretendidos por la reclamación. Como más arriba se expresaba, el daño
ha de ser efectivo y resultar debidamente acreditado en el expediente.
75. Cierto es que la parte reclamante cuantifica el importe de los daños por los que
reclama, pero ello permite tener por cumplimentado, tan solo, un requisito de
procedibilidad: el relativo a su valoración económica.
76. La documentación incorporada al expediente por la parte reclamante alude a una
supuesta pérdida de beneficios o lucro cesante de su negocio, cuyo importe se
obtiene a través de una comparación con los obtenidos en períodos anteriores
(2017, 2018 y 2019). Sin embargo, ningún estudio o análisis económico permite
colegir la veracidad de tales cálculos.
77. La cuantificación de los daños parece orillar, además, que la invocación del daño
no puede obviar el impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las
actividades económicas. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber
mediado el dictado de las medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se
hubieran mantenido en similares términos a las de ejercicios anteriores.
Dictamen 157/2022 Página 22 de 33
78. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de
hostelería habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no
se sustenta.
79. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias
dejadas de obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio
indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin
que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a
supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar
su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada jurisprudencia, la
indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo,
puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos
beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las
ganancias dejadas de obtener (por todas, Sentencia de 20 de febrero de 2015).
80. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos
de la obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de
enjuiciamiento civil?, la Comisión debe reiterar que la información suministrada
por la parte reclamante carece del sustento mínimo para entender acreditada la
existencia de un daño efectivo.
81. De acuerdo, además, a la documentación remitida desde la Lehendakaritza, la
parte reclamante ha resultado beneficiario de determinadas ayudas económicas
concedidas por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País
Vasco destinadas a paliar los efectos perjudiciales derivados de la pandemia.
Unos importes monetarios que, conforme a lo señalado en apartados anteriores
del presente dictamen, requieren de su ponderación en la cuantificación de las
lesiones por las que se reclama.
82. La parte reclamante afirma haber tenido en cuenta en el cálculo de su petición
indemnizatoria el conjunto de ayudas y subvenciones públicas recibidas para
hacer frente a la pandemia, pero ninguna prueba se aporta al expediente con
valor bastante para acreditar el monto total de las ayudas recibidas.
83. Lo hasta aquí expuesto impide, en definitiva, dar por probado el primer requisito
de carácter sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración. En ausencia de un daño efectivo, la reclamación objeto del
presente dictamen resulta abocada al fracaso.
84. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves
consideraciones sobre el resto de las alegaciones que sustentan la solicitud
Dictamen 157/2022 Página 23 de 33
indemnizatoria, más en concreto, sobre la supuesta antijuridicidad de los daños
invocados y que la parte reclamante da por probada.
85. De acuerdo con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley?.
86. Atendiendo nuevamente a los concretos términos de la reclamación y en
consonancia, asimismo, con la realidad jurídica imperante en el año 2020, cabe
subrayar que, en lo que atañe a las medidas adoptadas por la Administración
autonómica vasca, unas lo fueron en el marco de las declaraciones de estado de
alarma ?las dictadas en virtud de los Decretos del Lehendakari? y otras, con
sustento en la legislación ordinaria ?las adoptadas por la Consejera de Salud
? . Siendo así, la Comisión abordará el examen de la antijuridicidad aducida de
manera también diferenciada
A) Medidas adoptadas por la Administración vasca en el marco de la
declaración del estado de alarma: decretos del Lehendakari
87. El presente análisis debe partir, de manera ineludible, de la doctrina del Tribunal
Constitucional, órgano que se ha pronunciado ya sobre la concreta cuestión de
la aludida antijuridicidad, en el marco de los recursos de inconstitucionalidad
formulados contra la normativa que sustentó las declaraciones de estado de
alarma de reiterada cita.
88. En este sentido y en relación con el Real Decreto 463/2020, por el que se
declara el estado de alarma ?normativa que el Tribunal Constitucional subraya
posee valor de ley?, la Sentencia (STC) 148/2021, de 14 de julio, estima por
una parte, inconstitucionales y nulas determinadas medidas, entre ellas, las
restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del
artículo 7 y, por otra, considera conformes a la CE las medidas adoptadas en el
artículo 10, puntos 1, 3 y 4, en relación con la libertad de empresa, en las que se
establecía la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos
salvo los considerados esenciales, así como la suspensión de la apertura al
público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos y también de los locales y
establecimientos en los que se desarrollasen espectáculos públicos, las
actividades deportivas y de ocio y las de hostelería y restauración.
89. Así, en su Fundamento jurídico 9, el Tribunal Constitucional se pronuncia en los
siguientes términos:
Dictamen 157/2022 Página 24 de 33
El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE
ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay
duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente,
con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en
algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha
señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de determinadas
normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten
a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte
en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal
propósito. (?) La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la
libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10
del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la
que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se
rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas
examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo
constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los
poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de
soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se
pretende proteger.
90. La STC 148/2021 respalda pues aquellas medidas restrictivas de la libertad de
empresa (artículo 38 CE), subrayando, frente a esta última, la prevalencia de
otros derechos constitucionales como el de la vida e integridad física (artículo
15).
91. Por otra parte y no obstante la declaración de inconstitucionalidad, la sentencia
del Tribunal Constitucional, al determinar en su Fundamento jurídico 11 los
efectos de la misma, afirma que ?al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el
deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí
misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio?.
92. Llegados a este punto resulta oportuno destacar que, con soporte en la
sentencia parcialmente trascrita, el Consejo de Estado, en el supuesto entonces
examinado ?reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por una
cafetería con base en el título jurídico del Estado legislador?, viene a negar la
antijuridicidad de los daños infligidos a la mercantil reclamante con origen en las
Dictamen 157/2022 Página 25 de 33
medidas contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 (Dictamen
1129/2021) al tratarse, se reitera, de medidas que los ciudadanos tienen el deber
jurídico de soportar.
93. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y compartiendo plenamente la
aludida posición del Consejo de Estado, la Comisión entiende que las medidas
adoptadas por la Administración autonómica vasca ?de carácter
ostensiblemente menos restrictivo que las adoptadas en el marco del Real
Decreto 423/2020? al amparo de la declaración del primer estado de alarma y
con afección a la actividad hostelera y al ocio nocturno no revisten carácter
antijurídico.
94. Respecto al Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el
segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por la COVID-19, y al Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, que
dicta su prórroga, resulta igualmente determinante el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional en virtud de la STC 183/2021, de 27 de octubre.
95. Su fallo estima, por un lado, las pretensiones de inconstitucionalidad relativas a
la duración de los seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los
Diputados, así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en
cuanto autoridad competente, en los presidentes de las comunidades autónomas
y de ciudades autónomas.
96. Por el contrario, emite un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones
formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en
los artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/202, referidas, en lo
que aquí interesa, a las limitaciones de la libertad de circulación de las personas
en horario nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en
comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, así como
limitaciones de la permanencia de grupos de personas tanto en espacios
públicos como privados, por haber quedado circunscritas a lo que el bloque de
constitucionalidad derivado del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado
de alarma.
97. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ?subrayando la diferencia entre la
situación del primer estado de alarma respecto del segundo? vino a declarar la
constitucionalidad de las citadas medidas a las que, conforme a los términos de
la reclamación, se atribuyen, también, la producción del daño que se invoca.
98. El Tribunal Constitucional destaca que la medida de restricción de la movilidad
ha superado el test de proporcionalidad ya que ?resultó adecuada porque era apta
Dictamen 157/2022 Página 26 de 33
para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la
movilidad del virus? y ?necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a
su creciente propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y
hospitalaria (?) en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este
estado de alarma habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la Pandemia? y,
finalmente, resultó ?proporcionada a los derechos fundamentales y fines de fin de interés
general que se pretendían preservar como eran los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la
salud pública (art. 43 CE)?. Idénticas razones avalan la limitación de la permanencia
de grupos de personas en espacios públicos y privados.
99. El Tribunal Constitucional se pronuncia finalmente sobre las consecuencias de
su fallo, afirmando que ?esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí
sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas
durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser
apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de
pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable
y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. 1 LOTC?.
100. Atendiendo pues a los términos de la sentencia que ahora nos ocupa, la
declaración de inconstitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente
del Gobierno en las autoridades competentes delegadas de las comunidades
autónomas no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones
dictadas por las autoridades de la Comunidad Autónoma vasca.
101. Nada cabe objetar pues, con carácter general, a las medidas dictadas por el
Lehendakari, que encontraron cobertura en las disposiciones estatales de
declaración del segundo estado de alarma, en virtud del Real Decreto 926/2020,
de 25 de octubre, y de su ulterior prórroga.
102. De conformidad con el informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones de
11 de mayo de 2022, incorporado al expediente, las medidas en cuestión
? también las que las precedieron? se hallaban además justificadas en tanto
que, en momentos de alta transmisibilidad y presión asistencial creciente,
perseguían evitar la frecuencia de contagios y, con ello, la incidencia de
enfermedad grave y de muerte asociadas al COVID-19 entre las personas
contagiadas, así como el colapso del sistema sanitario. A la luz de los datos
obtenidos sobre la incidencia del virus, el citado informe confirma que aquellas
medidas demostraron su efectividad en la consecución de los objetivos
pretendidos.
103. En definitiva, tampoco en este caso el daño invocado por la reclamación puede
adjetivarse como antijurídico. Las medidas adoptadas lo fueron conforme a la
Dictamen 157/2022 Página 27 de 33
legalidad del estado de alarma y justificadas en la protección de un bien jurídico
superior a los invocados por la parte reclamante: el derecho a la salud
consagrado en el artículo 43 de la CE.
104. No obstante lo anteriormente expuesto, la Comisión se ve obligada a expresar
una puntualización adicional a la vista de la Sentencia 209/2022 de 5 de mayo
de 2022, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que vino a declarar la
nulidad del inciso relativo a las reglas de apertura del apartado 9.1 del anexo del
Decreto 44/2020 de 10 de diciembre del Lehendakari, que nuevamente pasamos
a trascribir:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
1) Podrá procederse a la reapertura al público de los establecimientos de
hostelería y restauración conforme a las siguientes reglas:
En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la
presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-
19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,
debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o
superior a la citada. En la página web del Departamento de Salud
(https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes y jueves de cada semana una
resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de las
Tasas por municipio, siendo eficaz su referencia a efectos de la apertura o cierre
de los establecimientos a partir del día siguiente.
En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación
epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran,
el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos
que procedan.
105. Pues bien, dejando al margen la ausencia de firmeza de la sentencia en
cuestión ?recurrida ahora en casación?, debe subrayarse que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 32 de la LRJSP, ?La anulación en vía administrativa o por el
orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no
presupone, por sí misma, derecho a la indemnización? de forma que el reconocimiento
de esta última, de acuerdo con la misma norma, se hallaría supeditado, en todo
caso, a la concurrencia del conjunto de requisitos que el instituto de la
Dictamen 157/2022 Página 28 de 33
responsabilidad patrimonial de la Administración exige, descritos en el apartado
53 del presente dictamen.
106. Entre ellos, la existencia de un daño real y efectivo, de acreditación precisa y
categórica, requisito este que, como ya se ha expresado, se descarta en el
supuesto sometido a consulta y cuya ausencia convierte en innecesario el
examen de los restantes. Un examen que, cabe añadir, resultaría además
obstaculizado por los términos genéricos de la reclamación, que impiden conocer
la afección de la medida anulada sobre la esfera comercial de la parte
reclamante.
B) Medidas adoptadas por la Administración vasca al amparo de la
legislación ordinaria: órdenes de la Consejera de Salud
107. El análisis de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la
Consejera de Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes
publicadas tras la finalización de la vigencia del primer estado de alarma, no
puede separarse del abordado recientemente por la Comisión, entre otros, en
sus dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó sobre su adecuación
a la legalidad ordinaria.
108. En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado
que las medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de
Euskadi, Larrialdiei Aurregiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de
marzo de 2020?al artículo 8 del Texto refundido de la Ley de gestión de
emergencias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril.
109. De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede
adoptar, entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de
servicios públicos y privados o el consumo de bienes? y, también, [apartado 2.e)]
medidas que supongan ?limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y
obligación de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos?. Tales
medidas, conforme determina expresamente el apartado 3, ?no darán derecho a
indemnización alguna?.
110. Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo,
con amparo normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica
3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el
artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, los artículos
27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y los
artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación
sanitaria de Euskadi.
Dictamen 157/2022 Página 29 de 33
111. La Sentencia del Tribunal Supremo 62/2022 de 26 de enero, dictada en el
recurso de casación nº 21/2021, aunque lo haga con la advertencia de que lo
pertinente sea contar con una regulación adecuada a una pandemia, confirma la
idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales
restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto, la idoneidad
del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.
112. En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa,
nuevamente, por determinar la existencia de una justificación en la adopción de
unas medidas supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la
tesis de la reclamación, se considera que no tiene el deber de soportar.
113. La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de
Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para
la Transición hacia una Nueva Normalidad ?germen principal de las órdenes
que la sucedieron?, resulta del todo punto ilustrativa a efectos de situar su
alcance y hacerlo, además, en el concreto contexto temporal de aquella fase de
la pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:
(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas
del día 8 de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco,
de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas
órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y
establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan
para la transición hacia una nueva normalidad.
Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el
establecido en la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de
determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración
del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia
una nueva normalidad, con las modificaciones introducidas en su texto con
posterioridad y con las precisiones, salvedades y excepciones previstas en el
Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, por el que se establecen, para
el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición.
Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto
555/2020, de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto
14/2020, de 18 de junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del
Dictamen 157/2022 Página 30 de 33
Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer
frente a la pandemia de la COVID-19, y por lo tanto, la entrada de la Comunidad
Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad, con efectos a partir de las 00:00
horas del día 19 de junio de 2020.
La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del
estado de alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas
restrictivas adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5
del repetido Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo
tiempo, la plena aplicación en el territorio vasco, de las previsiones contenidas
en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionadas por la COVID-19.
Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que
hayan superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la
«administración sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?
en repetidas ocasiones? a las «administraciones competentes», para establecer
medidas de prevención adicionales en relación con actividades y
establecimientos de diferentes ámbitos de intervención administrativa. Resulta,
por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra ese espacio
normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración
competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de
Euskadi.
Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que
corresponderá a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus
competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto
cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En consecuencia,
también resulta necesario dictar las normas que den cobertura y ordenen las
actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a llevar a cabo
en ejercicio de esas funciones.
Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención
necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
tras la superación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad y tras la finalización de estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva finalización.
Dictamen 157/2022 Página 31 de 33
En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de
prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y
sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la
persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de
primer orden para evitar la expansión del contagio.
114. Sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del estado de
alarma, las medidas adoptadas se erigían en medidas de prevención que
permitían seguir haciendo frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-
19.
115. En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de
potestades administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir
o evitar un riesgo para la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad
física de otros individuos, tal y como acredita el informe de la Dirección de Salud
Pública y Adicciones de 11 de mayo de 2022, incorporado al expediente.
116. La Sentencia nº 431/2021, de 14 de diciembre de 2021, de la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que
resolvió el recurso interpuesto por las Asociaciones de empresarios de la
hostelería de Bizkaia, Gipuzkoa y Álava contra los apartados 3.8.2, 3.8.2 y 3.26
de la Orden de 19 de agosto de 2020 de la Consejera de Salud de cuarta
modificación del anexo de la Orden de 18 de junio de 2020, sobre medidas de
prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19, ratificó la conformidad a derecho de las medidas adoptadas y
consideró debidamente probado que los establecimientos de hostelería y ocio
nocturno resultaban ser focos potenciales de contagio y que la adopción de
aquellas medidas lo fue en previsión del descenso de contagios, ?sin perjuicio de
que la experiencia práctica haya podido constatar o no la realidad de tal previsión?.
117. Subyace, en definitiva, en la adopción de las medidas que nos ocupan la
aplicación del principio de precaución o cautela que impide la exigibilidad de la
responsabilidad patrimonial en los términos invocados.
118. Dicho principio, concebido en sus orígenes como un principio estrictamente
ambiental, tiene ahora en la protección de la salud uno de sus ejes principales.
Así y conforme al mismo, cuando una actividad se plantea como una amenaza
para la salud humana o el medio ambiente deben de tomarse medidas
precautorias, incluso cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan
establecido de manera científica en su totalidad.
Dictamen 157/2022 Página 32 de 33
119. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia que resultaron
incorporadas a las órdenes de la Consejera de Salud ?adoptadas conforme al
conocimiento científico del momento? se trataba de proteger el derecho a la
integridad física de todos los ciudadanos porque todos ellos, no solo quienes
acudían a los establecimientos hosteleros, podían ver menoscabado aquel
derecho por el concreto ejercicio de una actividad de la que derivaba un riesgo
de contagio de la enfermedad.
120. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan,
ciertamente, a actividades privadas de particulares, pero, por el hecho,
igualmente cierto, de que las mismas han generado, a su vez, un peligro de
lesión de los derechos de los demás ciudadanos.
121. Las medidas en cuestión, huérfanas en definitiva del carácter antijurídico que la
parte reclamante les imputa, deben considerarse, además, cargas generales,
cargas sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y
que, cabe subrayar, afectaron no solo a la actividad hostelera y de ocio nocturno
sino a casi todos los sectores económicos cuya actividad no fuera esencial.
CONCLUSIÓN
En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe
responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación
presentada por don AAA por los daños sufridos como consecuencia de las medidas
acordadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.
Dictamen 157/2022 Página 33 de 33
DICTAMEN Nº: 157/2022
TÍTULO: Reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños sufridos por
don AAA como consecuencia de las medidas adoptadas por el Lehendakari en el
marco de la pandemia derivada de la Covid-19
ANTECEDENTES
1. Mediante Decreto 14/2022, de15 de julio del Lehendakari, con registro de
entrada en esta Comisión el día 27 de julio, se someten a consulta veintidós
propuestas de resolución emitidas en sendos expedientes de responsabilidad
patrimonial de la Administración tramitados en Lehendakaritza por los daños
sufridos como consecuencia de las medidas acordadas en el marco de la
pandemia derivada del COVID-19.
2. Entre las citadas reclamaciones consta la formulada por don ? (en adelante,
AAA), objeto del presente dictamen.
3. La reclamación se constriñe a las consecuencias dañosas irrogadas al
patrimonio de don AAA durante el año 2020, con origen en las limitaciones y
restricciones impuestas a la actividad hostelera y de ocio nocturno en aplicación
del conjunto de las disposiciones dictadas por el Gobierno Vasco, en concreto,
por el Lehendakari y por la Consejera de Salud para hacer frente a la pandemia.
4. La parte reclamante invoca, asimismo, la existencia de una responsabilidad
concurrente de las administraciones públicas en los términos del artículo 33 de la
Ley 40/2015 de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector público, dado que,
según se afirma, las medidas en cuestión nunca hubieran podido adoptarse sin
la habilitación otorgada a la Administración autonómica por parte del Gobierno
de la Nación a través de dos normas jurídicas: el Real Decreto 555/2020, de 5 de
junio, por el que se prorroga el estado de alarma declarado por el Real Decreto
463/2020, de 14 de marzo, y el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el
que declara el estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2.
5. La indemnización solicitada asciende a la cantidad de 24.311,96 ?, importe que
se obtiene por comparación del resultado obtenido por la actividad ejercida por
don AAA en el ejercicio 2020 con la media de los que arrojan los tres ejercicios
anteriores ?2017, 2018 y 2019?.
6. El expediente remitido consta de la siguiente documentación relevante:
a) Escrito de interposición de la reclamación de responsabilidad de la
Administración de 8 de septiembre de 2021, junto con sus anexos ?
certificados de alta en el Impuesto de Actividades Económicas y de
cuantificación del daño económico y copia de documentación fiscal o
contable?.
b) Resolución de la Directora de Servicios de Lehendakaritza de 17 de
noviembre de 2021, sobre admisión a trámite de la reclamación formulada y
de requerimiento de documentación.
c) Escrito de respuesta de la parte reclamante a la Resolución de la Directora
de Servicios de Lehendakaritza, de 30 de noviembre de 2021.
d) Resolución del Secretario General de la Presidencia de 20 de enero de
2022, por la que amplía por seis meses el plazo máximo legal para resolver
y notificar las reclamaciones que se detallan en su anexo.
e) Acuerdo de 26 de enero de 2022 de la Directora de Servicios de la
Lehendakaritza sobre suspensión del plazo para resolver hasta la recepción
del informe solicitado a la Dirección de Salud Pública y Adicciones del
Gobierno Vasco.
f) Informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones del Departamento de
Salud, de 11 de mayo de 2022.
g) Acuerdo de la Directora de Servicios de la Lehendakaritza de 26 de mayo de
2022, de comunicación de la terminación de la suspensión del procedimiento
y de apertura de periodo de audiencia.
h) Alegaciones presentadas por la parte reclamante.
i) Propuesta de resolución de 19 de julio de 2022 de la Directora de Servicios
de Lehendakaritza, por la que se desestima la reclamación de
responsabilidad patrimonial de la Administración.
INTERVENCIÓN DE LA COMISIÓN
7. Es preceptiva la intervención de esta Comisión al tratarse de una reclamación de
responsabilidad patrimonial por un importe superior a dieciocho mil euros,
conforme a lo que dispone el Decreto 73/2011, de 12 de abril, que actualiza el
Dictamen 157/2022 Página 2 de 33
límite mínimo de la cuantía en los asuntos a que se refiere el artículo 3.1.k) de la
Ley 9/2004, de 24 de noviembre, de la Comisión Jurídica Asesora de Euskadi.
RELATO DE HECHOS
8. Tomando en consideración tanto el contenido de la reclamación de
responsabilidad patrimonial como la instrucción practicada, resultan
especialmente relevantes para la resolución del supuesto planteado las
circunstancias fácticas que a continuación se relacionan.
9. El 13 de marzo de 2020, el Gobierno Vasco aprobó, a propuesta del
Lehendakari, la declaración de la situación de emergencia sanitaria, al amparo
del LABI (Larrialdiari Aurre egiteko Bidea, Plan de Protección Civil de Euskadi),
con el objetivo de articular la respuesta a lo que se conoció como Coronavirus
SARS-CoV-2 o COVID-19.
10. Por Orden de 13 de marzo de 2020 de la Consejera de Salud se adoptan
medidas preventivas de salud pública de la Comunidad Autónoma de Euskadi
como consecuencia de la situación y evolución del coronavirus (COVID-19).
11. Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declara el estado de alarma
para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19
que, en virtud de sucesivas prórrogas, extendió su vigencia hasta las 00:00
horas del día 21 de junio de 2020. Junto a las limitaciones de libertad de
circulación contenidas en su artículo 7, la norma dispuso la suspensión de
apertura al público (artículo 10) de todos los locales y establecimientos
minoristas, a excepción de los considerados esenciales ?alimentación,
establecimientos farmacéuticos, médicos, combustible?.
12. El Real Decreto 555/2020, de 5 de junio, por el que se prorroga el estado de
alarma declarado por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, estableció que
la superación de todas las fases previstas en el Plan para la desescalada,
aprobado por el Consejo de Ministros en su reunión de 28 de abril de 2020,
determinaría que quedasen sin efecto las medidas derivadas de la declaración
del estado de alarma en las correspondientes provincias, islas o unidades
territoriales.
13. Por Decreto 8/2020, de 10 de mayo, del Lehendakari, se establecen normas
para la aplicación, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, de las
modificaciones, ampliaciones y restricciones acordadas con el Gobierno español,
en relación con la flexibilización de las restricciones establecidas tras la
declaración del estado de alarma, en aplicación de la fase 1 del Plan para la
Dictamen 157/2022 Página 3 de 33
Transición hacia una Nueva Normalidad, con el fin de adaptarlas a la evolución
de la emergencia sanitaria en Euskadi.
14. Por Decreto 12/2020, de 24 de mayo, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la aplicación de la
fase 2 del proceso de transición, acordadas con el Gobierno español. En su
virtud, podía procederse a la apertura al público de los establecimientos y
servicios de hostelería, restauración, txokos y sociedades para consumo en el
local, salvo los locales de discotecas y bares de ocio nocturno, siempre que no
se superase un 50 % de su aforo y se cumplieran las condiciones previstas en
los apartados 18.2, 18.4 y 18.5, así como el artículo 19 de la Orden
SND/414/2020.
15. Por Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, se establecen, para el
ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición. En su virtud y, en lo que a los
establecimientos y servicios de hostelería se refería, vinieron a eliminarse los
límites de aforo, siempre que se asegurase la distancia física de dos metros
entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Se permitía, asimismo,
el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de dos metros
entre clientes o grupos de clientes. Se mantenían cerrados los locales de
discotecas y bares de ocio nocturno.
16. El Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, estableció medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionada por el COVID-19.
17. Por Decreto 14/2020, de 18 de junio, del Lehendakari, se declara la superación
de la fase 3 del Plan para la desescalada, se dejan sin efecto las medidas
adoptadas en el marco del estado de alarma y se establece la entrada en la
nueva normalidad a partir de las 00:00 horas del día 19 de junio de 2020.
Conforme a su artículo tercero, se encomienda a la Consejera de Salud la
aprobación de una orden para el establecimiento de las medidas de prevención,
vigilancia y control de aplicación en Euskadi durante la ?nueva normalidad?.
18. De acuerdo a esta última encomienda, se dicta la Orden de 18 de junio de 2020,
de la Consejera de Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer
frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase
3 del Plan para la Transición hacia una Nueva Normalidad, la cual, por lo que
respecta al sector hostelero, estableció, en el punto 3.8 de su Anexo, las
siguientes medidas:
Dictamen 157/2022 Página 4 de 33
3.8 Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas.
Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
19. Conforme a la orden citada (apartado 3.26) las discotecas y resto de
establecimientos de ocio nocturno se hallaban sometidas a una limitación de
aforo del 60 %, sin pistas de baile y con mesas en su lugar.
20. Por Orden de 15 de julio de 2020, de la Consejera de Salud, se modifica el
anexo de la Orden de 18 de junio de 2020. En virtud de dicha modificación y en
lo que al sector hostelero se refiere, el punto 3.8 adquirió la siguiente redacción:
Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física de 1,5
metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. La ocupación
máxima será de diez personas por mesa o agrupación de mesas.
Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física de 1,5
metros entre clientes o grupos de clientes.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25
personas.
En todo caso, deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de
seguridad interpersonal entre clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos.
De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
Dictamen 157/2022 Página 5 de 33
21. La nueva orden modificaba, asimismo, el apartado 3.26, referido a las discotecas
y resto de establecimiento de ocio. Lo hacía añadiendo un nuevo párrafo en los
siguientes términos:
De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
22. La Orden de 28 de julio de 2020, de la Consejera de Salud, modifica,
nuevamente, el anexo de la Orden de 18 de junio de 2020. El punto 3.8, relativo
a los establecimientos hosteleros, incorporó entonces la siguiente redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo salvo lo dispuesto en el párrafo siguiente,
siempre que se asegure la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en
su caso, agrupaciones de mesas. Esta distancia de 1,5 metros deberá estar
medida entre las personas más próximas de las diferentes mesas o
agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será de 10 personas por mesa o
agrupación de mesas.
3.8.2.? Si el establecimiento cuenta con una superficie interior diáfana con
capacidad para 100 o más personas, el aforo máximo permitido será del 80 %
de su capacidad. Dichas condiciones se aplicarán a cada una de las plantas que
tuviera el establecimiento destinadas a la actividad hostelera.
3.8.3.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes. Se permite la celebración de
cocktails y buffets en grupos de un máximo de 25 personas. En todo caso,
deberá asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad
interpersonal entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra
del interior del establecimiento, así como en el exterior de dichos
establecimientos.
3.8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
Dictamen 157/2022 Página 6 de 33
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del Reglamento vasco de
Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas deberán cerrar no más tarde de las 01:30 horas, sin
que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir consumición alguna desde
esa hora. Se dispone un período máximo de desalojo de treinta minutos, con lo
que a partir de las 02:00 el local deberá permanecer cerrado al público y no
podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. A partir de las 00:00 horas, el
consumo en el exterior de los locales se realizará exclusivamente en el espacio
delimitado y autorizado para las terrazas, sentados en mesas y cumpliendo los
aforos previstos, no resultando por tanto posible la consumición de los
productos o bebidas del establecimiento fuera del área limitativa de la terraza.
Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos los
festivos.
23. Por su parte, el apartado 3.26 ?discotecas y resto de establecimientos de ocio
nocturno? adquiría la siguiente redacción:
3.26.1.? Las actividades de los locales de discotecas y establecimientos de ocio
nocturno se llevarán a cabo con un 60 % de su aforo, sin pistas de baile y con
mesas en su lugar.
3.26.2.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes con respecto
a los espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y
la vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del Reglamento vasco de
Espectáculos Públicos y Actividades Recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.26.3.? Este tipo de establecimientos deberán cerrar no más tarde de las 01:30
horas, sin que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir consumición
alguna desde esa hora. Se dispone un período máximo de desalojo de treinta
minutos, con lo que a partir de las 02:00 el local deberá permanecer cerrado al
público y no podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. A partir de las 00:00
horas, el consumo en el exterior de los locales se realizará exclusivamente en el
espacio delimitado y autorizado para las terrazas, sentados en mesas y
Dictamen 157/2022 Página 7 de 33
cumpliendo los aforos previstos, no resultando por tanto posible la consumición
de los productos o bebidas del establecimiento fuera del área limitativa de la
terraza. Estas medidas son de aplicación todos los días de la semana, incluidos
los festivos.
24. Mediante la Orden de 7 de agosto de 2020 del mismo órgano, se lleva a cabo
una nueva modificación. Se introduce un nuevo apartado (3.8.6) con la siguiente
redacción.
3.8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
25. La Orden de 19 de agosto de 2020, de la Consejera de Salud, supuso la cuarta
de las modificaciones de la Orden de 18 de junio de 2020. Cabe apuntar que,
por razones de técnica jurídica, se otorga una nueva redacción a la totalidad de
su anexo. En lo que al sector hostelero atañe, el apartado 3.8 obtenía la
siguiente redacción:
3.8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
3.8.1.? Se elimina el límite de aforo, siempre que se asegure la distancia física
de 1,5 metros entre las mesas o, en su caso, agrupaciones de mesas. Esta
distancia de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas
de las diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima será
de 10 personas por mesa o agrupación de mesas. La mesa o agrupación de
mesas que se utilicen para este fin, deberán ser acordes al número de
personas, permitiendo que se respete la distancia mínima de seguridad
interpersonal. El número de personas que pueden permanecer de forma
simultánea en el interior de un local será de 60, entendido este número máximo
Dictamen 157/2022 Página 8 de 33
por cada uno de los comedores o espacios independientes existentes en dicho
establecimiento. El límite de distancia recogido en este punto no será de
aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.2.? Se permite el acceso al interior y el servicio en barra, con distancia física
de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo
momento sentados. Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos
de un máximo de 10 personas. En todo caso, deberá asegurarse que se
mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal entre clientes o grupos
de clientes, tanto en mesas como en barra del interior del establecimiento, así
como en el exterior de dichos establecimientos y que todos los clientes o
asistentes deben permanecer sentados. El límite de distancia recogido en este
punto no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
3.8.3.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
3.8.4.? Los establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas, incluidas las terrazas, deberán cerrar no más tarde
de las 01:00 horas, sin que pueda permitirse el acceso de clientes ni expedir
consumición alguna desde las 00:00 horas. El local deberá permanecer cerrado
al público y no podrá ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son
de aplicación todos los días de la semana, incluidos los festivos.
3.8.5.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
Dictamen 157/2022 Página 9 de 33
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
26. En relación con las discotecas y resto de establecimientos de ocio nocturno, la
mencionada orden declaraba el cierre de los establecimientos clasificados en los
grupos III y IV del Decreto 17/2019, de 5 de febrero, por el que se aprueba el
Reglamento de desarrollo de la Ley de espectáculos públicos y actividades
recreativas.
27. Por Orden 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud, se adoptan
medidas específicas de prevención, de carácter extraordinario, en la Comunidad
Autónoma de Euskadi, como consecuencia de la evolución de la situación
epidemiológica derivada del COVID-19. El apartado 8 de su anexo contemplaba
el siguiente literal:
8.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
8.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
diferentes mesas o agrupaciones de mesas. La ocupación máxima, tanto en el
interior como en el exterior será de 6 personas por mesa o agrupación de
mesas. La mesa o agrupación de mesas que se utilicen para este fin, deberán
ser acordes al número de personas, permitiendo que se respete la distancia
mínima de seguridad interpersonal. El límite de distancia recogido en este punto
no será de aplicación a los miembros de la misma unidad de convivencia.
8.2.? El consumo será siempre sentado. Deberá asegurarse en todo caso la
distancia física de 1,5 metros entre clientes o grupos de clientes, debiendo
permanecer en todo momento sentados. Se permite la celebración de cocktails
y buffets en grupos de un máximo de 6 personas. En todo caso, deberá
asegurarse que se mantiene la debida distancia de seguridad interpersonal
entre clientes o grupos de clientes, tanto en mesas como en barra del interior
del establecimiento, así como en el exterior de dichos establecimientos y que
todos los clientes o asistentes deben permanecer sentados. El límite de
distancia recogido en este punto no será de aplicación a los miembros de la
misma unidad de convivencia.
Dictamen 157/2022 Página 10 de 33
8.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
8.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia de la presente Orden, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto la que
pudieran haberse concedido.
8.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 00:00 horas, incluido el desalojo de
los clientes El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá ser
reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos los
días de la semana, incluidos los festivos.
8.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones de servicio
de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones de servicio velarán porque
los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén disponibles
exclusivamente para las personas que estén realizando servicios transporte
profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos que
dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración o
expendedores de comida preparada. Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender otras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
8.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos y sociedades
gastronómicas, los cuales deberán permanecer cerrados.
28. En la misma fecha ?Orden de 22 de octubre de 2020, de la Consejera de Salud
? se adoptan medidas especiales en materia de salud pública para la
contención del brote epidémico de la pandemia COVID-19 en diversos
municipios y zonas básicas de salud de la Comunidad Autónoma de Euskadi.
Estas medidas especiales ?más restrictivas respecto al sector de la hostelería?
afectaban a determinados municipios de Bizkaia y Álava.
Dictamen 157/2022 Página 11 de 33
29. Por Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, se declara el estado de alarma
para contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. En
su virtud y, entre otras prescripciones, vinieron a incorporarse las relativas a la
limitación de la libertad de circulación de las personas en horario nocturno,
restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades autónomas y
ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de grupos de
personas en espacios públicos y privados.
30. Por Decreto 36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari, se determinan medidas
específicas de prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma,
como consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para
contener la propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El
apartado 9 de su anexo tenía el siguiente literal:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
9.1.? Se permite un aforo del 50 por ciento del máximo autorizado en el interior,
debiendo asegurarse la distancia física de 1,5 metros entre las mesas o, en su
caso, agrupaciones de mesas, tanto del interior como del exterior. Esta distancia
de 1,5 metros deberá estar medida entre las personas más próximas de las
diferentes mesas La agrupación máxima, tanto en el interior como en el exterior
será de 6 personas por mesa o agrupación de mesas.
9.2.? El consumo será siempre sentado en mesa. Se prohíbe el consumo en
barra. Deberá asegurarse en todo caso la distancia física de 1,5 metros entre
clientes o grupos de clientes, debiendo permanecer en todo momento sentados.
Se permite la celebración de cocktails y buffets en grupos de un máximo de 6
personas.
9.3.? El uso de la mascarilla será obligatorio en todo momento, salvo el
momento expreso de la consumición.
9.4.? De forma coherente con las directrices sanitarias vigentes respecto a los
espectáculos y actividades recreativas, mientras dure la situación actual y la
vigencia del presente Decreto, no se concederán nuevas autorizaciones de
ampliaciones de horarios al amparo del artículo 37 del reglamento vasco de
espectáculos públicos y actividades recreativas y se dejarán sin efecto las que
pudieran haberse concedido.
Dictamen 157/2022 Página 12 de 33
9.5.? Los establecimientos y servicios de hostelería y restauración, incluidas las
terrazas, deberán cerrar no más tarde de las 23:00 horas, incluido el desalojo de
los y las clientes con la suficiente antelación a la limitación de circulación a partir
de las 23:00 horas. El local deberá permanecer cerrado al público y no podrá
ser reabierto antes de las 06:00 horas. Estas medidas son de aplicación todos
los días de la semana, incluidos los festivos.
9.6.? Las limitaciones horarias establecidas en el punto anterior no serán
aplicables a los servicios de restauración disponibles en estaciones y áreas de
servicio de distribución al por menor de carburantes y combustibles con servicio
continuado. En ellas, los titulares de las estaciones y áreas de servicio velarán
porque los servicios de aseos y de restauración en las instalaciones estén
disponibles exclusivamente para las personas que estén realizando servicios de
transporte profesional, incluidos los servicios de catering en los establecimientos
que dispongan de cocina, que podrá continuar abierta, servicios de restauración
o expendedores de comida preparada Dichos servicios, que no podrán incluir la
dispensación de bebidas alcohólicas, no podrán atender tras demandas de
servicio en los horarios limitados en el punto anterior, debiéndose desarrollar
con un aforo máximo de diez personas.
9.7.? Queda prohibido cualquier tipo de actividad en los txokos, sociedades
gastronómicas y lonjas, los cuales deberán permanecer cerrados.
31. Asimismo, y conforme al apartado 24 de su anexo ?discotecas y resto de
establecimientos de ocio nocturno? se declaraba el cierre de los
establecimientos clasificados en los grupos III y IV del Decreto 17/2019, de 5 de
febrero, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley de
espectáculos públicos y actividades recreativas, salvo que desarrollasen su
actividad conforme a la regulación en vigor para los grupos I y II y contasen con
el permiso municipal correspondiente.
32. El Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, prorroga el estado de alarma
declarado por el Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre. Se imponen, entre
otras limitaciones, restricciones que afectan a la circulación de las personas en
horario nocturno, a la entrada y salida en las comunidades autónomas y
ciudades con Estatuto de autonomía y a la permanencia de grupos de personas
en espacios públicos y privados.
33. El Decreto 36/2020 resulta modificado por el Decreto 38/2020 de 6 de
noviembre, del Lehendakari, el cual, entre otras medidas, determina el cierre
Dictamen 157/2022 Página 13 de 33
total para el servicio a las personas de los establecimientos y servicios de
hostelería y restauración, con excepción de los comedores de hoteles y otros
alojamientos para servicio de sus clientes alojados. Se dispuso, asimismo, que
únicamente se podría preparar y servir comidas a domicilio o recogida con cita
previa hasta las 21:00 horas. Quedaban excluidos del cierre los servicios de
restauración para personas en tránsito por carretera en gasolineras y áreas de
servicio, en centros y servicios sanitarios, socio-sanitarios, los comedores
escolares, laborales y de residencias universitarias, así como los servicios de
comedor de carácter social. Los establecimientos tipo panadería-pastelería que
complementariamente ofrecieran servicio de cafetería no podían ofrecer este
servicio, ?salvo para llevar?.
34. Por Decreto 39/2020, de 20 de noviembre, del Lehendakari, de segunda
modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se prorrogan en sus propios
términos el conjunto de medidas adoptadas por esta última disposición,
modificada por Decreto 38/2020, de 6 de noviembre.
35. Por Decreto 42/2020, de 1 de diciembre, del Lehendakari, de tercera
modificación del Decreto 36/2020, de 26 de octubre, se introducen cambios en el
anexo de esta última disposición, sin afección a las atinentes al sector hostelero
y ocio nocturno.
36. Por Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, del Lehendakari, se procede a la
refundición en un único texto y a la actualización de medidas específicas de
prevención, en el ámbito de la declaración del estado de alarma, como
consecuencia de la evolución de la situación epidemiológica y para contener la
propagación de infecciones causadas por el SARS-CoV-2. El apartado 9 de su
anexo vino a contemplar las mediadas aplicables a la actividad hostelera con el
siguiente tenor:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
1) Podrá procederse a la reapertura al público de los establecimientos de
hostelería y restauración conforme a las siguientes reglas:
En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la
presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-
19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,
debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o
superior a la citada. En la página web del Departamento de Salud
Dictamen 157/2022 Página 14 de 33
(https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes y jueves de cada semana una
resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de las
Tasas por municipio, siendo eficaz su referencia a efectos de la apertura o cierre
de los establecimientos a partir del día siguiente.
En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación
epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran,
el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos
que procedan.
2) Los establecimientos de hostelería y restauración deberán cerrar en cualquier
caso como máximo a las 20:00 horas, incluido el desalojo de las personas
clientes, y no podrán abrir al público antes de las 06:00 horas. La entrega de
pedidos con cita previa en el propio establecimiento podrá realizarse hasta las
21:00h, debiendo estar, en cualquier caso, cerrado para cualquier otro servicio
al público. El reparto a domicilio se podrá realizar hasta las 22:00 horas.
Los servicios de hostelería y restauración situados en áreas de servicio podrán
permanecer abiertos entre las 20:00 y las 06:00 horas, únicamente, para el
servicio a usuarios en tránsito.
Los txokos, sociedades gastronómicas, lonjas y similares permanecerán
cerrados.
3) Los establecimientos de hostelería y restauración que estén habilitados para
su reapertura podrán ofrecer el servicio en sus terrazas al aire libre y tendrán en
su interior restringida la disponibilidad en un cincuenta por ciento del aforo
máximo. Se deberá asegurar, en todo caso tanto en el exterior como en el
interior, que se mantiene la debida distancia de, al menos, metro y medio entre
personas sentadas en mesas diferentes. Las agrupaciones de clientes por mesa
no podrán superar el número máximo de seis. En mesas preparadas para cuatro
personas solo podrán reunirse cuatro clientes, pudiéndose unir dos mesas para
una agrupación máxima siempre de seis personas. Se desaconseja
expresamente el visionado colectivo de eventos deportivos televisados en el
interior de los establecimientos.
Queda prohibido cualquier consumo en barra o de pie, y tanto sea en el interior
como en el exterior, las personas usuarias deberán realizar su consumición
Dictamen 157/2022 Página 15 de 33
sentadas en mesa. Se desaconseja expresamente fumar en las terrazas de
estos establecimientos, así como en sus aledaños.
4) Los locales deberán ventilarse de forma continua durante la jornada y,
además, en la apertura y en el cierre. Si la ventilación es mecánica, se deberá
maximizar la entrada de aire exterior y evitar la recirculación del aire. Los
sistemas de ventilación y climatización deberán cumplir las recomendaciones
oficiales de operación y mantenimiento de edificios y locales.
5) En la prestación del servicio en los establecimientos de hostelería y
restauración deberán llevarse a cabo con la máxima intensidad las medidas de
higiene y prevención. El uso de mascarilla será obligatorio permanentemente,
salvo en el momento expreso de la ingesta de alimentos o bebidas.
37. El régimen aplicable a las discotecas y resto de establecimientos de ocio
nocturno se mantenía en idénticos términos a los contenidos en el Decreto
36/2020, de 26 de octubre, del Lehendakari.
38. El Decreto 47/2020, de 22 de diciembre, del Lehendakari, de modificación del
Decreto 44/2020, de 10 de diciembre, de refundición en un único texto y
actualización de medidas específicas de prevención, en el ámbito de la
declaración del estado de alarma, como consecuencia de la evolución de la
situación epidemiológica y para contener la propagación de infecciones
causadas por el SARS-CoV-2, estableció, en lo que al sector hostelero se
refería, nuevas reglas horarias de cierre y apertura para las fechas navideñas.
39. Debe señalase, por último, que los sucesivos decretos dictado por el
Lehendakari, al amparo de la declaración del segundo estado de alarma,
incluían, de acuerdo con esta última normativa, medidas de carácter general
relativas a la limitación de la libertad de circulación de las personas en horario
nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en las comunidades
autónomas y ámbitos territoriales inferiores y limitaciones de permanencia de
grupos de personas en espacios públicos y privados.
40. Conforme al relato fáctico de la reclamación, las medidas adoptadas en relación
con la actividad hostelera desde la declaración del primer estado de alarma
causaron una pérdida patrimonial, cuantificada, respecto a su concreto giro
comercial, en la cantidad de 24.311,96 ?.
Dictamen 157/2022 Página 16 de 33
CONSIDERACIONES
I ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO
41. Para el examen del expediente instruido ha de estarse a lo que establece la Ley
39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las
administraciones públicas (LPAC).
42. Dicha ley regula el procedimiento de responsabilidad patrimonial, reduciéndolo a
una serie de especialidades en el procedimiento administrativo común.
43. La reclamación ha sido presentada por don AAA, quien resulta legitimado
activamente a tal efecto en su condición de titular de una actividad hostelera y,
como tal, presunto perjudicado por las medidas adoptadas por la Administración
pública a la que dirige su reclamación.
44. Respecto al plazo de ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, la
misma ?datada el 8 de septiembre de 2021? se ha ejercitado dentro del plazo
de un año previsto en el artículo 67.1 de la LPAC.
45. El procedimiento se ha acomodado a lo establecido al efecto en la LPAC. Así, (I)
los actos de instrucción han sido realizados de oficio por el órgano que tramita el
procedimiento (artículo 75.1 LPAC); (II) se ha emitido el correspondiente informe
por parte del Departamento de Salud (artículo 81.1 LPAC); y (III) se ha llevado a
efecto la puesta a disposición del expediente y el trámite de audiencia (artículo
82 LPAC).
46. El extremo referido a la competencia para la resolución de procedimiento
requiere de una breve observación. Conforme a lo dispuesto en el Decreto
5/2021, de 19 de enero, por el que se establece la estructura orgánica y
funcional de Lehendakaritza ?artículos 8.2.h) y 12.1.c.? aquella competencia
vendría a residir, en principio, en el Secretario General de la Presidencia y, en
esos términos, resultó comunicado a la parte reclamante con motivo del dictado
de la resolución de inicio del procedimiento formulada en fecha 17 de noviembre
de 2021 por la Directora de Servicios de la Lehedakaritza.
47. No obstante, y en la medida en que la propuesta de resolución incorporada al
expediente viene a pronunciase sobre el conjunto de medidas adoptadas por la
Administración autonómica para hacer frente a la pandemia, más concretamente,
sobre aquellas que vieron la luz con motivo de diversas órdenes dictadas por el
Departamento de Salud ?con intervención acreditada en el expediente
mediante informe de 11 de mayo de 2022 y en virtud de los decretos del
Dictamen 157/2022 Página 17 de 33
Lehendakari referidos con detalle en el relato fáctico del presente dictamen?, la
Comisión se inclina por la que entiende una solución más ajustada a los términos
de la reclamación, cual es, la del dictado de una resolución que ponga fin al
procedimiento de responsabilidad patrimonial que se suscriba, de manera
conjunta, por el Secretario General de la Presidencia y por la Consejera de
Salud.
48. Por último y en orden al plazo para resolver y notificar la decisión administrativa
?seis meses conforme a lo dispuesto en el artículo 91.3. de la LPAC?,
subrayar que el mismo se vio prorrogado por otros seis meses, ex artículo 23 de
la misma ley, plazo este último durante el cual el expediente se somete a
consulta de esta Comisión.
II ANÁLISIS DEL FONDO
49. El régimen de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas
encuentra su fundamento específico en el artículo 106.2 de la Constitución (CE),
un precepto que, conforme a su literal, contempla una remisión a un desarrollo
legislativo que, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, no
entraña una mera autorización al legislador para que determine el régimen
jurídico de la responsabilidad patrimonial (Sentencia 112/2018 de 17 de octubre),
pero que tampoco impone un régimen uniforme. La configuración legal de la
responsabilidad patrimonial puede así presentar especificidades en función de
cada sector de la actividad administrativa.
50. En el supuesto sometido a consulta, hallándonos ante perjuicios ocasionados por
medidas adoptadas por la Administración con incidencia en la actividad
económica, no existe en nuestro ordenamiento un régimen singular que pudiera
resultar de aplicación y que, por ende, pudiera excluir el régimen común que al
efecto contempla la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de régimen jurídico del sector
público (LRJSP), en sus artículos 32 y siguientes.
51. Cabe subrayar que tampoco la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los
estados de alarma, excepción y sitio, contempla, respecto a la responsabilidad
patrimonial, un régimen particular. El apartado dos de su artículo tercero dispone
una remisión a lo dispuesto en las leyes con el siguiente tenor: ?Quienes como
consecuencia de la aplicación de los actos y disposiciones adoptadas durante la vigencia de
estos estados sufran, de forma directa, o en su persona, derechos o bienes, daños o
perjuicios por actos que no les sean imputables, tendrán derecho a ser indemnizados de
acuerdo con lo dispuesto en las leyes?.
Dictamen 157/2022 Página 18 de 33
52. Centrándonos pues en aquel régimen común, debe señalarse que para que
proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración pública deben darse
los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando, siempre, las
circunstancias concurrentes en cada caso.
53. De acuerdo con la citada normativa legal y conforme, asimismo, con una
constante doctrina jurisprudencial, los requisitos exigidos para apreciar la
existencia de responsabilidad patrimonial son los siguientes: la efectividad del
daño o perjuicio, evaluable económicamente e individualizado en relación a una
persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal ?es indiferente la calificación? de los
servicios públicos, sin intervención de elementos extraños que puedan alterar el
nexo causal; la inexistencia de fuerza mayor; y, finalmente, que el reclamante no
tenga el deber jurídico de soportar el daño.
54. En relación con el último de los requisitos citados ?la antijuridicidad del daño?,
la LRJSP lo contempla en su artículo 34, acompañándolo de otras dos
previsiones. Una, relativa a que no resultarán indemnizables los daños que se
deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar
según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en
el momento de producción de aquellos. Otra, la referida a que las prestaciones
asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos no
obstan el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial. En este último
supuesto debe de subrayarse que, a la hora de cuantificar el daño, debe
ponderarse el monto de las compensaciones recibidas.
55. Por otro lado, y, en cuanto a la noción de servicio público a los fines del artículo
106 de la CE, la jurisprudencia viene considerando como tal toda actuación,
gestión, actividad o tareas propias de la función administrativa que se ejerce,
incluso por omisión o pasividad, con resultado lesivo.
56. Por último, debe destacarse que, respecto a la carga de la prueba, es a la parte
actora a quien corresponde, en principio, la acreditación de las cuestiones de
hecho determinantes de la existencia de la antijuridicidad, del alcance y
valoración económica de la lesión, así como del substrato fáctico de la relación
de causalidad que permita la imputación de la responsabilidad a la
Administración.
57. Expuestas las precedentes consideraciones, el examen del concreto caso sobre
el que versa la consulta ha de partir de los términos en que se ha formulado la
reclamación.
Dictamen 157/2022 Página 19 de 33
58. Como más arriba se ha señalado, la parte reclamante solicita el reconocimiento
de su derecho a ser indemnizada en un importe de 24.311,96 ?, dados los daños
que le han sido irrogados con motivo de la adopción de las medidas
administrativas adoptadas durante el ejercicio 2020 a partir de la declaración del
primer estado de alarma, que supusieron la limitación y, en algunos casos, el
cierre temporal de las actividades hosteleras.
59. La reclamación adjetiva el daño sufrido de antijurídico, sustentando su tesis en
varios razonamientos. Alude, así, al hecho de que las medidas adoptadas, tanto
por la Administración de Estado como por la autonómica, vinieron a adoptarse
sin el soporte de una norma con rango de ley. Se afirma, asimismo, que el
estado de alarma decretado mediante Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo,
fue declarado parcialmente inconstitucional.
60. La reclamación subraya que, aquellas medidas, además de vulnerar el derecho a
la libertad de empresa, no sirvieron para mitigar el impacto de la pandemia en el
País Vasco, resultando, por tanto, injustificadas, y atribuye a la Administración un
actuar negligente que le privó de su derecho al trabajo. Se añade, en este
sentido, que la actuación de la Comunidad de Madrid, que no adoptó medidas
limitativas de la actividad hostelera y, sin embargo, soportó unas tasas de
contagio equiparables a las vascas, pone de manifiesto que la parte reclamante
no estaba obligada a soportar las limitaciones impuestas.
61. Con motivo del escrito de fecha 30 de noviembre de 2021, la parte reclamante
reitera el carácter antijurídico de su lesión patrimonial, así como la imposibilidad
de determinar con exactitud la distribución de responsabilidad entre la
Administración estatal y la autonómica, una responsabilidad que califica de
solidaria.
62. Expuesta de manera sucinta la posición de la parte reclamante, la Comisión
debe referirse, en primer lugar, a los déficits que presenta su escrito de
reclamación, que impiden, se adelanta ya, que la petición indemnizatoria que se
formula pueda prosperar.
63. Así, de inicio, debe subrayarse que los términos genéricos en los que se articula
la reclamación imposibilitan constatar la incidencia efectiva de las medidas sobre
el concreto giro comercial de don AAA.
64. Como afirma la propuesta de resolución del procedimiento, ningún dato adicional
aporta la parte reclamante sobre las circunstancias concretas de su
establecimiento, más allá de encuadrarlo en la actividad hostelera. Nada se
conoce sobre los servicios que presta don AAA, ni sobre sus horarios normales
Dictamen 157/2022 Página 20 de 33
de actividad ni, tampoco, sobre el volumen de negocio según las distintas franjas
horarias.
65. Y siendo así, como con anterioridad se señalaba resulta imposible determinar la
concreta repercusión sobre el patrimonio de don AAA de unas medidas de
control de la pandemia a las que, igualmente, se alude con carácter general
cuando, sobra decir, su distinto alcance y contenido derivan en un impacto
claramente dispar.
66. Ese distinto alcance y contenido de las medidas adoptadas resulta patente en un
acercamiento, siquiera somero, a los sucesivos decretos dictados por el
Lehendakari durante la vigencia tanto del primero como del segundo estado de
alarma. Dichas medidas abarcaban, en lo que al concreto sector de la hostelería
se refería, desde aquellas que disponían su apertura, hasta las que prescribían
limitaciones de horarios, distancias y aforos y, también, su cierre temporal, con
establecimiento de reglas ulteriores de apertura en función del índice de tasas de
contagio.
67. Por otro lado y respecto a las medidas adoptadas por la Consejera de Salud,
cabe recordar que, sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración
del primer estado de alarma, aquellas que vieron la luz en el marco de la Orden
de 18 de junio de 2020 establecían, respecto al sector de la hostelería y como
única limitación ?distintas eran las medidas respecto a las discotecas y el ocio
nocturno? la referida al aseguramiento de la distancia de 1,5 metros entre
clientes o grupos de clientes y, también, entre mesas o, en su caso, grupos de
mesas.
68. Salvo la citada limitación, la Orden de 18 de junio de 2020 eliminaba los límites
de aforo y permitía el acceso al interior de los establecimientos hosteleros y el
servicio de barra, siempre y cuando aquella distancia resultase garantizada ?la
celebración de cocktails y buffets resultaba limitada a un grupo máximo de 25
personas?.
69. Las órdenes posteriores ?de las que hemos dejado constancia en el relato de
hechos? vinieron a abordar, en función de los datos evolutivos de la pandemia,
determinadas modificaciones, también con distinto alcance y contenido y con
afección tanto al sector de la hostelería como a las discotecas y ocio nocturno.
70. Por otra parte, debe destacarse el insuficiente esfuerzo de la parte reclamante
en orden a determinar las concretas responsabilidades de las administraciones
implicadas en el supuesto daño que se le irroga.
Dictamen 157/2022 Página 21 de 33
71. Con acierto, la propuesta de resolución incorporada al expediente incide en el
hecho de que, ante la falta de solapamiento temporal de muchas de las medidas
dictadas por las administraciones intervinientes ?también en el caso de las
adoptadas por órganos de una misma Administración?, un mínimo rigor exigible
a la reclamación obligaba a diferenciar presuntas responsabilidades atribuidas a
unas y otras.
72. Lo hasta aquí expuesto no resultaría, empero, óbice para que, al margen del
diferente alcance y contenido de las medidas dictada por el Gobierno Vasco y sin
perjuicio, asimismo, de las constatadas deficiencias de la reclamación formulada,
al menos a efectos meramente dialecticos pudiera entenderse que aquellas
medidas, en principio y en abstracto, pudieran ser idóneas para causar un
menoscabo en la expectativa de un negocio que, no puede negarse, vio alterado
su normal funcionamiento.
73. Esta última consideración topa, sin embargo, con un nuevo obstáculo vistos los
términos de la reclamación: el relativo a que ninguna prueba obra en el
expediente con virtualidad suficiente para entender producido un daño conforme
a las reglas que rigen el instituto de la responsabilidad patrimonial.
74. La invocación genérica de un daño resulta a todas luces insuficiente a los
efectos pretendidos por la reclamación. Como más arriba se expresaba, el daño
ha de ser efectivo y resultar debidamente acreditado en el expediente.
75. Cierto es que la parte reclamante cuantifica el importe de los daños por los que
reclama, pero ello permite tener por cumplimentado, tan solo, un requisito de
procedibilidad: el relativo a su valoración económica.
76. La documentación incorporada al expediente por la parte reclamante alude a una
supuesta pérdida de beneficios o lucro cesante de su negocio, cuyo importe se
obtiene a través de una comparación con los obtenidos en períodos anteriores
(2017, 2018 y 2019). Sin embargo, ningún estudio o análisis económico permite
colegir la veracidad de tales cálculos.
77. La cuantificación de los daños parece orillar, además, que la invocación del daño
no puede obviar el impacto objetivo de la pandemia sobre el ejercicio de las
actividades económicas. Esto es, no puede argumentarse que, de no haber
mediado el dictado de las medidas restrictivas, las ganancias obtenidas se
hubieran mantenido en similares términos a las de ejercicios anteriores.
Dictamen 157/2022 Página 22 de 33
78. Tal tesis llevaría a considerar que los clientes de los establecimientos de
hostelería habrían mantenido intactas sus rutinas de ocio. El planteamiento no
se sustenta.
79. Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la prueba de las ganancias
dejadas de obtener posee un carácter singularmente riguroso. El perjuicio
indemnizable ha de ser real y efectivo, y su acreditación precisa y categórica, sin
que sean suficientes meras hipótesis, conjeturas o probabilidades vinculadas a
supuestos de hecho posibles o inciertos, para lo que es imprescindible concretar
su entidad real. Así, en coherencia con esa reiterada jurisprudencia, la
indemnización del lucro cesante ha de apreciarse de modo prudente y restrictivo,
puesto que no es admisible una mera posibilidad de dejar de obtener unos
beneficios, a lo que debe añadirse la exigencia de una prueba rigurosa de las
ganancias dejadas de obtener (por todas, Sentencia de 20 de febrero de 2015).
80. Resultando atribuida a quien reclama la prueba de todos los hechos constitutivos
de la obligación cuya existencia se alega ?ex art. 217 de la Ley de
enjuiciamiento civil?, la Comisión debe reiterar que la información suministrada
por la parte reclamante carece del sustento mínimo para entender acreditada la
existencia de un daño efectivo.
81. De acuerdo, además, a la documentación remitida desde la Lehendakaritza, la
parte reclamante ha resultado beneficiario de determinadas ayudas económicas
concedidas por la Administración General de la Comunidad Autónoma del País
Vasco destinadas a paliar los efectos perjudiciales derivados de la pandemia.
Unos importes monetarios que, conforme a lo señalado en apartados anteriores
del presente dictamen, requieren de su ponderación en la cuantificación de las
lesiones por las que se reclama.
82. La parte reclamante afirma haber tenido en cuenta en el cálculo de su petición
indemnizatoria el conjunto de ayudas y subvenciones públicas recibidas para
hacer frente a la pandemia, pero ninguna prueba se aporta al expediente con
valor bastante para acreditar el monto total de las ayudas recibidas.
83. Lo hasta aquí expuesto impide, en definitiva, dar por probado el primer requisito
de carácter sustancial del instituto de la responsabilidad patrimonial de la
Administración. En ausencia de un daño efectivo, la reclamación objeto del
presente dictamen resulta abocada al fracaso.
84. Tal conclusión no obsta para que la Comisión exprese unas breves
consideraciones sobre el resto de las alegaciones que sustentan la solicitud
Dictamen 157/2022 Página 23 de 33
indemnizatoria, más en concreto, sobre la supuesta antijuridicidad de los daños
invocados y que la parte reclamante da por probada.
85. De acuerdo con el artículo 34.1 de la LRJSP, ?Sólo serán indemnizables las lesiones
producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar
de acuerdo con la Ley?.
86. Atendiendo nuevamente a los concretos términos de la reclamación y en
consonancia, asimismo, con la realidad jurídica imperante en el año 2020, cabe
subrayar que, en lo que atañe a las medidas adoptadas por la Administración
autonómica vasca, unas lo fueron en el marco de las declaraciones de estado de
alarma ?las dictadas en virtud de los Decretos del Lehendakari? y otras, con
sustento en la legislación ordinaria ?las adoptadas por la Consejera de Salud
? . Siendo así, la Comisión abordará el examen de la antijuridicidad aducida de
manera también diferenciada
A) Medidas adoptadas por la Administración vasca en el marco de la
declaración del estado de alarma: decretos del Lehendakari
87. El presente análisis debe partir, de manera ineludible, de la doctrina del Tribunal
Constitucional, órgano que se ha pronunciado ya sobre la concreta cuestión de
la aludida antijuridicidad, en el marco de los recursos de inconstitucionalidad
formulados contra la normativa que sustentó las declaraciones de estado de
alarma de reiterada cita.
88. En este sentido y en relación con el Real Decreto 463/2020, por el que se
declara el estado de alarma ?normativa que el Tribunal Constitucional subraya
posee valor de ley?, la Sentencia (STC) 148/2021, de 14 de julio, estima por
una parte, inconstitucionales y nulas determinadas medidas, entre ellas, las
restricciones a la libertad de circulación recogidas en los apartados 1, 3 y 5 del
artículo 7 y, por otra, considera conformes a la CE las medidas adoptadas en el
artículo 10, puntos 1, 3 y 4, en relación con la libertad de empresa, en las que se
establecía la suspensión de la apertura al público de locales y establecimientos
salvo los considerados esenciales, así como la suspensión de la apertura al
público de museos, archivos, bibliotecas, monumentos y también de los locales y
establecimientos en los que se desarrollasen espectáculos públicos, las
actividades deportivas y de ocio y las de hostelería y restauración.
89. Así, en su Fundamento jurídico 9, el Tribunal Constitucional se pronuncia en los
siguientes términos:
Dictamen 157/2022 Página 24 de 33
El derecho fundamental a la libertad de empresa que reconoce el art. 38 CE
ampara ?el iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial? (?). No hay
duda de que las mencionadas reglas del art. 10 constriñen intensísimamente,
con carácter temporal, el libre mantenimiento de la actividad empresarial en
algunos de los sectores directamente concernidos. Pero como ya se ha
señalado anteriormente, el estado de alarma puede justificar ?excepciones o
modificaciones pro tempore en la aplicabilidad? ordinaria de determinadas
normas del ordenamiento vigente (STC 83/2016, FJ 9), siempre que se orienten
a la protección de otros bienes de relevancia constitucional, cuenten con soporte
en la LOAES, y resulten razonablemente adecuadas y necesarias a tal
propósito. (?) La constricción extraordinaria del derecho fundamental a la
libertad de empresa que se estableció en los apartados 1, 3 y 4 del artículo 10
del Real Decreto 463/2020 contó pues con fundamento en la Ley Orgánica a la
que remite el artículo 116.1 CE, y no resultó desproporcionada, por lo que se
rechaza la pretensión de inconstitucionalidad formulada respecto a las medidas
examinadas que, en la medida en que cuentan con suficiente respaldo
constitucional, tienen capacidad para obligar tanto a los ciudadanos como a los
poderes públicos (art. 9.1 CE), lo que se traduce en un correlativo deber de
soportar dichas limitaciones, en atención a la gravedad de los bienes que se
pretende proteger.
90. La STC 148/2021 respalda pues aquellas medidas restrictivas de la libertad de
empresa (artículo 38 CE), subrayando, frente a esta última, la prevalencia de
otros derechos constitucionales como el de la vida e integridad física (artículo
15).
91. Por otra parte y no obstante la declaración de inconstitucionalidad, la sentencia
del Tribunal Constitucional, al determinar en su Fundamento jurídico 11 los
efectos de la misma, afirma que ?al tratarse de medidas que los ciudadanos tenían el
deber jurídico de soportar, la inconstitucionalidad apreciada en esta sentencia no será por sí
misma título para fundar reclamaciones de responsabilidad patrimonial de las
administraciones públicas, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 3.2 de la Ley Orgánica
4/1981, de 1 de junio, de los estados de alarma, excepción y sitio?.
92. Llegados a este punto resulta oportuno destacar que, con soporte en la
sentencia parcialmente trascrita, el Consejo de Estado, en el supuesto entonces
examinado ?reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por una
cafetería con base en el título jurídico del Estado legislador?, viene a negar la
antijuridicidad de los daños infligidos a la mercantil reclamante con origen en las
Dictamen 157/2022 Página 25 de 33
medidas contenidas en el artículo 10 del Real Decreto 463/2020 (Dictamen
1129/2021) al tratarse, se reitera, de medidas que los ciudadanos tienen el deber
jurídico de soportar.
93. Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional y compartiendo plenamente la
aludida posición del Consejo de Estado, la Comisión entiende que las medidas
adoptadas por la Administración autonómica vasca ?de carácter
ostensiblemente menos restrictivo que las adoptadas en el marco del Real
Decreto 423/2020? al amparo de la declaración del primer estado de alarma y
con afección a la actividad hostelera y al ocio nocturno no revisten carácter
antijurídico.
94. Respecto al Real Decreto 926/2020, de 25 de octubre, por el que se declaró el
segundo estado de alarma para contener la propagación de infecciones
causadas por la COVID-19, y al Real Decreto 956/2020, de 3 de noviembre, que
dicta su prórroga, resulta igualmente determinante el pronunciamiento del
Tribunal Constitucional en virtud de la STC 183/2021, de 27 de octubre.
95. Su fallo estima, por un lado, las pretensiones de inconstitucionalidad relativas a
la duración de los seis meses de la prórroga autorizada por el Congreso de los
Diputados, así como al régimen de delegación que efectuó el Gobierno, en
cuanto autoridad competente, en los presidentes de las comunidades autónomas
y de ciudades autónomas.
96. Por el contrario, emite un pronunciamiento desestimatorio de las impugnaciones
formuladas contra las limitaciones de derechos fundamentales establecidas en
los artículos 5 a 8 de los Reales Decretos 926/2020 y 956/202, referidas, en lo
que aquí interesa, a las limitaciones de la libertad de circulación de las personas
en horario nocturno, restricciones de entrada y salida de personas en
comunidades autónomas o en ámbitos territoriales inferiores, así como
limitaciones de la permanencia de grupos de personas tanto en espacios
públicos como privados, por haber quedado circunscritas a lo que el bloque de
constitucionalidad derivado del artículo 116 de la CE ha dispuesto para el estado
de alarma.
97. En consecuencia, el Tribunal Constitucional ?subrayando la diferencia entre la
situación del primer estado de alarma respecto del segundo? vino a declarar la
constitucionalidad de las citadas medidas a las que, conforme a los términos de
la reclamación, se atribuyen, también, la producción del daño que se invoca.
98. El Tribunal Constitucional destaca que la medida de restricción de la movilidad
ha superado el test de proporcionalidad ya que ?resultó adecuada porque era apta
Dictamen 157/2022 Página 26 de 33
para dar cumplimiento a una finalidad legítima como era la de reducir sustancialmente la
movilidad del virus? y ?necesaria para hacer frente a las constatadas mutaciones del virus y a
su creciente propagación, como también al previsible incremento de la presión asistencial y
hospitalaria (?) en vista de que las adoptadas durante el tiempo que precedió al de este
estado de alarma habían resultado insuficientes para revertir la evolución de la Pandemia? y,
finalmente, resultó ?proporcionada a los derechos fundamentales y fines de fin de interés
general que se pretendían preservar como eran los derechos a la vida (art. 15 CE) y a la
salud pública (art. 43 CE)?. Idénticas razones avalan la limitación de la permanencia
de grupos de personas en espacios públicos y privados.
99. El Tribunal Constitucional se pronuncia finalmente sobre las consecuencias de
su fallo, afirmando que ?esta declaración de inconstitucionalidad y nulidad no afecta por sí
sola, de manera directa, a los actos y disposiciones dictados sobre la base de tales reglas
durante su vigencia. Ello sin perjuicio de que tal afectación pudiera, llegado el caso, ser
apreciada por los órganos judiciales que estuvieran conociendo o llegaran aún a conocer de
pretensiones al respecto, siempre conforme a lo dispuesto en la legislación general aplicable
y a lo establecido, específicamente, en el art. 40. 1 LOTC?.
100. Atendiendo pues a los términos de la sentencia que ahora nos ocupa, la
declaración de inconstitucionalidad de la delegación efectuada por el Presidente
del Gobierno en las autoridades competentes delegadas de las comunidades
autónomas no implica, por sí sola, la nulidad de los actos y disposiciones
dictadas por las autoridades de la Comunidad Autónoma vasca.
101. Nada cabe objetar pues, con carácter general, a las medidas dictadas por el
Lehendakari, que encontraron cobertura en las disposiciones estatales de
declaración del segundo estado de alarma, en virtud del Real Decreto 926/2020,
de 25 de octubre, y de su ulterior prórroga.
102. De conformidad con el informe de la Dirección de Salud Pública y Adicciones de
11 de mayo de 2022, incorporado al expediente, las medidas en cuestión
? también las que las precedieron? se hallaban además justificadas en tanto
que, en momentos de alta transmisibilidad y presión asistencial creciente,
perseguían evitar la frecuencia de contagios y, con ello, la incidencia de
enfermedad grave y de muerte asociadas al COVID-19 entre las personas
contagiadas, así como el colapso del sistema sanitario. A la luz de los datos
obtenidos sobre la incidencia del virus, el citado informe confirma que aquellas
medidas demostraron su efectividad en la consecución de los objetivos
pretendidos.
103. En definitiva, tampoco en este caso el daño invocado por la reclamación puede
adjetivarse como antijurídico. Las medidas adoptadas lo fueron conforme a la
Dictamen 157/2022 Página 27 de 33
legalidad del estado de alarma y justificadas en la protección de un bien jurídico
superior a los invocados por la parte reclamante: el derecho a la salud
consagrado en el artículo 43 de la CE.
104. No obstante lo anteriormente expuesto, la Comisión se ve obligada a expresar
una puntualización adicional a la vista de la Sentencia 209/2022 de 5 de mayo
de 2022, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que vino a declarar la
nulidad del inciso relativo a las reglas de apertura del apartado 9.1 del anexo del
Decreto 44/2020 de 10 de diciembre del Lehendakari, que nuevamente pasamos
a trascribir:
9.? Establecimientos y servicios de hostelería, restauración, txokos y
sociedades gastronómicas.
1) Podrá procederse a la reapertura al público de los establecimientos de
hostelería y restauración conforme a las siguientes reglas:
En los municipios de más de 5.000 habitantes, la reapertura requerirá la
presencia de una Tasa de Incidencia Acumulada de casos positivos por COVID-
19 en los últimos 14 días que sea inferior a 500 por cada 100.000 habitantes,
debiendo permanecer cerrados los establecimientos si dicha Tasa es igual o
superior a la citada. En la página web del Departamento de Salud
(https://www.euskadi.eus) se divulgará los lunes y jueves de cada semana una
resolución de la Directora de Salud Pública y Adicciones con la relación de las
Tasas por municipio, siendo eficaz su referencia a efectos de la apertura o cierre
de los establecimientos a partir del día siguiente.
En los municipios con población inferior a 5.000 habitantes, cuando la situación
epidemiológica local o la eventual existencia de brotes de contagio lo requieran,
el Departamento de Salud adoptará las medidas de cierre de establecimientos
que procedan.
105. Pues bien, dejando al margen la ausencia de firmeza de la sentencia en
cuestión ?recurrida ahora en casación?, debe subrayarse que, conforme a lo
dispuesto en el artículo 32 de la LRJSP, ?La anulación en vía administrativa o por el
orden jurisdiccional contencioso administrativo de los actos o disposiciones administrativas no
presupone, por sí misma, derecho a la indemnización? de forma que el reconocimiento
de esta última, de acuerdo con la misma norma, se hallaría supeditado, en todo
caso, a la concurrencia del conjunto de requisitos que el instituto de la
Dictamen 157/2022 Página 28 de 33
responsabilidad patrimonial de la Administración exige, descritos en el apartado
53 del presente dictamen.
106. Entre ellos, la existencia de un daño real y efectivo, de acreditación precisa y
categórica, requisito este que, como ya se ha expresado, se descarta en el
supuesto sometido a consulta y cuya ausencia convierte en innecesario el
examen de los restantes. Un examen que, cabe añadir, resultaría además
obstaculizado por los términos genéricos de la reclamación, que impiden conocer
la afección de la medida anulada sobre la esfera comercial de la parte
reclamante.
B) Medidas adoptadas por la Administración vasca al amparo de la
legislación ordinaria: órdenes de la Consejera de Salud
107. El análisis de la presunta antijuridicidad de las medidas adoptadas por la
Consejera de Salud, que encontraron su reflejo en las sucesivas órdenes
publicadas tras la finalización de la vigencia del primer estado de alarma, no
puede separarse del abordado recientemente por la Comisión, entre otros, en
sus dictámenes 100/2022 y 101/2022, en los que concluyó sobre su adecuación
a la legalidad ordinaria.
108. En este sentido y como allí afirmábamos, cabe referirnos, en primer lugar, dado
que las medidas que nos ocupan se enmarcan en el Plan de Protección Civil de
Euskadi, Larrialdiei Aurregiteko Bidea-Labi ?activado inicialmente el 13 de
marzo de 2020?al artículo 8 del Texto refundido de la Ley de gestión de
emergencias, aprobado por el Decreto Legislativo 1/2017, de 27 de abril.
109. De acuerdo al apartado 2.d) del citado precepto, la autoridad competente puede
adoptar, entre otras, medidas que conlleven ?limitación o condicionamiento del uso de
servicios públicos y privados o el consumo de bienes? y, también, [apartado 2.e)]
medidas que supongan ?limitación o prohibición de actividades en lugares determinados y
obligación de adoptar precauciones, prevenciones o comportamientos concretos?. Tales
medidas, conforme determina expresamente el apartado 3, ?no darán derecho a
indemnización alguna?.
110. Las medidas adoptadas en el lapso de tiempo que se invoca cuentan, asimismo,
con amparo normativo expreso en la legislación sanitaria. Así, la Ley Orgánica
3/1986, de 14 de abril, de medidas especiales en materia de salud pública, el
artículo 26 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de sanidad, los artículos
27.2 y 54 de la Ley 33/2011, de 4 de octubre, general de salud pública, y los
artículos 3, 2, 12.2.a) y 34 de la Ley 8/1997, de 26 de junio, de ordenación
sanitaria de Euskadi.
Dictamen 157/2022 Página 29 de 33
111. La Sentencia del Tribunal Supremo 62/2022 de 26 de enero, dictada en el
recurso de casación nº 21/2021, aunque lo haga con la advertencia de que lo
pertinente sea contar con una regulación adecuada a una pandemia, confirma la
idoneidad de la legislación sanitaria para dar cobertura a eventuales
restricciones o limitaciones fuera del estado de alarma, en concreto, la idoneidad
del artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986.
112. En segundo lugar, el examen de la antijuridicidad de los daños alegados pasa,
nuevamente, por determinar la existencia de una justificación en la adopción de
unas medidas supuestamente generadoras de un perjuicio económico que, en la
tesis de la reclamación, se considera que no tiene el deber de soportar.
113. La parte expositiva de la Orden de 18 de junio de 2020 de la Consejera de
Salud, sobre medidas de prevención necesarias para hacer frente a la crisis
sanitaria ocasionada por el COVID-19, una vez superada la fase 3 del Plan para
la Transición hacia una Nueva Normalidad ?germen principal de las órdenes
que la sucedieron?, resulta del todo punto ilustrativa a efectos de situar su
alcance y hacerlo, además, en el concreto contexto temporal de aquella fase de
la pandemia. El literal de la orden afirmaba así lo que sigue:
(?) La Comunidad Autónoma de Euskadi accedió a la fase 3 a las 00:00 horas
del día 8 de junio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo cuarto, punto cinco,
de la Orden SND/507/2020, de 6 de junio, por la que se modifican diversas
órdenes con el fin de flexibilizar determinadas restricciones de ámbito nacional y
establecer las unidades territoriales que progresan a las fases 2 y 3 del Plan
para la transición hacia una nueva normalidad.
Desde entonces, el régimen de restricciones vigente en el País Vasco es el
establecido en la Orden SND/458/2020, de 30 de mayo, para la flexibilización de
determinadas restricciones de ámbito nacional establecidas tras la declaración
del estado de alarma en aplicación de la fase 3 del Plan para la transición hacia
una nueva normalidad, con las modificaciones introducidas en su texto con
posterioridad y con las precisiones, salvedades y excepciones previstas en el
Decreto 13/2020, de 7 de junio, del Lehendakari, por el que se establecen, para
el ámbito de la Comunidad Autónoma de Euskadi, normas para la gestión y
aplicación de la fase 3 del proceso de transición.
Haciendo uso de la habilitación contenida en el artículo 6.2 del Real Decreto
555/2020, de 5 de junio, arriba citado, el Lehendakari ha dictado el Decreto
14/2020, de 18 de junio, por el que se declara la superación de la fase 3 del
Dictamen 157/2022 Página 30 de 33
Plan para la desescalada de las medidas extraordinarias adoptadas para hacer
frente a la pandemia de la COVID-19, y por lo tanto, la entrada de la Comunidad
Autónoma de Euskadi en la nueva normalidad, con efectos a partir de las 00:00
horas del día 19 de junio de 2020.
La superación de la fase 3, con la consiguiente expiración de la vigencia del
estado de alarma, supone que quedan sin efecto en Euskadi todas las medidas
restrictivas adoptadas en el marco de este último. Así lo establece el artículo 5
del repetido Real Decreto 555/2020, de 5 de junio. Pero comporta, al mismo
tiempo, la plena aplicación en el territorio vasco, de las previsiones contenidas
en el Real Decreto-ley 21/2020, de 9 de junio, de medidas urgentes de
prevención, contención y coordinación para hacer frente a la crisis sanitaria
ocasionadas por la COVID-19.
Sin embargo, este precepto no agota el régimen aplicable en los territorios que
hayan superado la fase 3. Antes, al contrario, su articulado habilita a la
«administración sanitaria competente», a «las administraciones educativas» y ?
en repetidas ocasiones? a las «administraciones competentes», para establecer
medidas de prevención adicionales en relación con actividades y
establecimientos de diferentes ámbitos de intervención administrativa. Resulta,
por ello, necesario, dictar una disposición autonómica, que cubra ese espacio
normativo, en todas aquellas materias en las que la «administración
competente» es la Administración General de la Comunidad Autónoma de
Euskadi.
Por otra parte, el artículo 3.2 del mismo Real Decreto-ley establece que
corresponderá a las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus
competencias, las funciones de vigilancia, inspección y control del correcto
cumplimiento de las medidas establecidas en el mismo. En consecuencia,
también resulta necesario dictar las normas que den cobertura y ordenen las
actuaciones que la administración autonómica de Euskadi vaya a llevar a cabo
en ejercicio de esas funciones.
Por ello, es objeto de la presente Orden, establecer las medidas de prevención
necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19,
tras la superación de la fase 3 del Plan para la transición hacia una nueva
normalidad y tras la finalización de estado de alarma declarado por el Real
Decreto 463/2020, de 14 de marzo, para la gestión de la situación de crisis
sanitaria ocasionada por la COVID-19 hasta su definitiva finalización.
Dictamen 157/2022 Página 31 de 33
En todo caso, se reitera la necesidad de seguir observando los principios de
prudencia, seguridad y rigor en las medidas de prevención y autoprotección, y
sigue haciendo un llamamiento a la colaboración de la ciudadanía, desde la
persuasión de que la responsabilidad individual constituye una garantía de
primer orden para evitar la expansión del contagio.
114. Sin efecto ya las restricciones con sustento en la declaración del estado de
alarma, las medidas adoptadas se erigían en medidas de prevención que
permitían seguir haciendo frente a la crisis sanitaria ocasionada por el COVID-
19.
115. En suma, las medidas cuestionadas por la reclamación constituyen ejercicio de
potestades administrativas contempladas en las leyes y encaminadas a prevenir
o evitar un riesgo para la salud pública y salvaguardar el derecho a la integridad
física de otros individuos, tal y como acredita el informe de la Dirección de Salud
Pública y Adicciones de 11 de mayo de 2022, incorporado al expediente.
116. La Sentencia nº 431/2021, de 14 de diciembre de 2021, de la Sala de lo
contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, que
resolvió el recurso interpuesto por las Asociaciones de empresarios de la
hostelería de Bizkaia, Gipuzkoa y Álava contra los apartados 3.8.2, 3.8.2 y 3.26
de la Orden de 19 de agosto de 2020 de la Consejera de Salud de cuarta
modificación del anexo de la Orden de 18 de junio de 2020, sobre medidas de
prevención necesarias para hacer frente a la crisis sanitaria ocasionada por el
COVID-19, ratificó la conformidad a derecho de las medidas adoptadas y
consideró debidamente probado que los establecimientos de hostelería y ocio
nocturno resultaban ser focos potenciales de contagio y que la adopción de
aquellas medidas lo fue en previsión del descenso de contagios, ?sin perjuicio de
que la experiencia práctica haya podido constatar o no la realidad de tal previsión?.
117. Subyace, en definitiva, en la adopción de las medidas que nos ocupan la
aplicación del principio de precaución o cautela que impide la exigibilidad de la
responsabilidad patrimonial en los términos invocados.
118. Dicho principio, concebido en sus orígenes como un principio estrictamente
ambiental, tiene ahora en la protección de la salud uno de sus ejes principales.
Así y conforme al mismo, cuando una actividad se plantea como una amenaza
para la salud humana o el medio ambiente deben de tomarse medidas
precautorias, incluso cuando algunas relaciones de causa y efecto no se hayan
establecido de manera científica en su totalidad.
Dictamen 157/2022 Página 32 de 33
119. En el caso de las medidas para afrontar la pandemia que resultaron
incorporadas a las órdenes de la Consejera de Salud ?adoptadas conforme al
conocimiento científico del momento? se trataba de proteger el derecho a la
integridad física de todos los ciudadanos porque todos ellos, no solo quienes
acudían a los establecimientos hosteleros, podían ver menoscabado aquel
derecho por el concreto ejercicio de una actividad de la que derivaba un riesgo
de contagio de la enfermedad.
120. Los posibles daños derivados de la aplicación de las medidas afectan,
ciertamente, a actividades privadas de particulares, pero, por el hecho,
igualmente cierto, de que las mismas han generado, a su vez, un peligro de
lesión de los derechos de los demás ciudadanos.
121. Las medidas en cuestión, huérfanas en definitiva del carácter antijurídico que la
parte reclamante les imputa, deben considerarse, además, cargas generales,
cargas sociales o colectivas que los ciudadanos están obligados a soportar y
que, cabe subrayar, afectaron no solo a la actividad hostelera y de ocio nocturno
sino a casi todos los sectores económicos cuya actividad no fuera esencial.
CONCLUSIÓN
En atención a cuanto antecede, esta Comisión considera que no existe
responsabilidad patrimonial de la Administración en relación con la reclamación
presentada por don AAA por los daños sufridos como consecuencia de las medidas
acordadas por el Gobierno Vasco en el marco de la pandemia derivada del COVID-19.
Dictamen 157/2022 Página 33 de 33