Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0004/2020 de 15 de enero de 2020

Cuestión

Revisión de oficio de resolución por la que se reconoce el desempeño de superior categoría.

Actos nulos.

Adquisición de derecho careciendo de requisitos esenciales.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación

Ponentes:

Gorelli Hernández, Juan

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Número Marginal:

II.2

Contestacion

Número marginal: II.2

DICTAMEN Núm.: 4/2020, de 15 de enero

Ponencia: Gorelli Hernández, Juan

Roldán Martín, Ana Isabel. Letrada

Órgano solicitante: Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de resolución por la que se reconoce el desempeño de superior categoría.

Actos nulos.

Adquisición de derecho careciendo de requisitos esenciales.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a este Consejo Consultivo el expediente tramitado por la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación de la Junta de Andalucía, sobre revisión de oficio de la resolución de 26 de noviembre de 2018 del Delegado Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Cádiz, por la que se reconoce a don JM.B.G., el desempeño de superior categoría y las correspondientes diferencias retributivas entre el puesto de ordenanza (grupo V) y el de administrativo (grupo III) por el periodo de 1 de julio de 2018 a 31 de diciembre de 2018.

El dictamen de este Consejo es preceptivo de acuerdo con el artículo 17.10.b) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, toda vez que el legislador condiciona la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano consultivo.

II

El órgano competente para resolver sobre el procedimiento de revisión de oficio es la persona titular de la Consejería, conforme a lo dispuesto en los artículos 26.2 j) y 116.1 b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía. No obstante, se ha delegado en la Secretaría General Técnica la competencia para resolver estos procedimientos, por Orden de 18 de marzo de 2016, vigente por la disposición transitoria tercera del Decreto 106/2019, de 12 de febrero, por el que se establece la estructura orgánica de la Consejería de Igualdad, Políticas Sociales y Conciliación.

El expediente de revisión de oficio que ahora dictaminamos se inició por parte de la Secretaría General Técnica el 17 de julio de 2019, por lo que no se ha superado el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la citada Ley 39/2015.

III

La propuesta de resolución propugna la declaración de nulidad de la resolución de 26 de noviembre de 2018 del Delegado Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Cádiz, por la que se reconoce a don JM.B.G., el desempeño de superior categoría y las correspondientes diferencias retributivas entre el puesto de ordenanza (grupo V) y el de administrativo (grupo III) por el periodo de 1 de julio de 2018 a 31 de diciembre de 2018, por adolecer del vicio de nulidad previsto en la letra f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

La razón para postular la nulidad estriba en que don JM.B.G., quien ocupa un puesto de trabajo de Ordenanza, correspondiente al grupo V, pese a desempeñar durante un periodo de tiempo trabajos propios del puesto de administrativo (grupo III), carece de la titulación necesaria para poder acceder a tal grupo y puesto, por lo que no puede reconocérsele el desempeño de superior categoría al carecer de un requisito esencial para ello.

Con carácter general ha de reconocerse la capacidad de la Administración como empleadora de utilizar el mecanismo de movilidad funcional. A tenor del artículo 22 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, la negociación colectiva establecerá el sistema de clasificación profesional de trabajadores mediante grupos profesionales, entendiéndose por éstos ?el que agrupe unitariamente las aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación, y podrá incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador?. De esta manera, el trabajador tiene como obligación contractual el desarrollo de las diferentes tareas propias del grupo profesional; y el empleador (en este caso una Administración) tiene entre sus facultades directivas ordinarias la de especificar cuál de entre las diferentes tareas del grupo profesional debe realizar el trabajador en cada momento. Esta facultad directiva del empresario consistente en la especificación de la tarea a realizar dentro del grupo profesional ha sido denominada tradicionalmente como la movilidad funcional, y tal como hemos señalado, la negociación colectiva tiene un papel esencial en la delimitación de la misma.

Dentro de esta capacidad empresarial o facultad directiva para determinar la tarea a realizar por el trabajador, el artículo 39 del Real Decreto Legislativo 2/2015, admite la posibilidad de destinar al trabajador al desarrollo de funciones tanto superiores como inferiores a las correspondientes a su grupo profesional (movilidad funcional ascendente o descendente); si bien en estos casos estamos fuera del ejercicio ordinario de esta facultad directiva, razón por la que el ordenamiento establece un conjunto de límites al empleador (regulados en los apartados 1º y 2º del citado artículo 39).

Así, en primer lugar, la movilidad funcional (especialmente la ascendente) ha de realizarse de acuerdo a las titulaciones académicas. Se trata de un límite de orden público, pues el ejercicio de ciertas profesiones requiere necesariamente de una titulación específica, sin que las tareas propias de las mismas puedan ser desarrolladas por empleados que carezcan de ella (pensemos, simplemente en el sector sanitario). De otro lado, ha de respetarse la dignidad del trabajador (lo cual es especialmente relevante en el desempeño de funciones de grupo inferior). En tercer lugar, la movilidad funcional ascendente o descendente es una institución causal: ?sólo será posible si existen, además, razones técnicas u organizativas que la justifiquen? (art. 39.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015).

Existe también un importante límite temporal, pues se establece que la movilidad funcional fuera del grupo profesional (ascendente o descendente) ?sólo será posible (?) por el tiempo imprescindible para su atención?; de manera que sólo podrá prolongarse durante el tiempo que exista la causa justificadora.

Por último, existe un límite formal, pues el empleador debe comunicar su decisión y las razones de ésta a los representantes de los trabajadores.

Tales requisitos legales pueden ser desarrollados y ampliados por parte de la negociación colectiva, de manera que es perfectamente posible establecer otros mecanismos de control de las facultades directivas empresariales. En todo caso, no es objeto del análisis de este Dictamen el cumplimiento o incumplimiento de los requisitos antes señalados (y en el caso de incumplimiento, los efectos jurídicos o consecuencias), por lo que nos limitamos a señalar la existencia de reglas legales que permiten destinar al trabajador al desarrollo de funciones de diferente grupo profesional.

De otro lado, la encomienda de funciones de grupo superior lleva aparejado ciertas consecuencias que son directamente reconocidas por el legislador en materia salarial y en materia de promoción profesional o ascensos. En cuanto a las consecuencias salariales, el artículo 39.3 del Real Decreto Legislativo 2/2015, establece con meridiana claridad, que ?El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen?. Por lo tanto, legalmente se reconoce que el trabajador que desarrolle funciones superiores, tiene derecho al salario correspondiente a tales funciones superiores.

Respecto de la promoción o ascenso, señala el artículo 39.2 en su segundo párrafo, que ?En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes?.

Por lo tanto, el precepto prevé la posibilidad de que el trabajador que viene realizando funciones de grupo superior pueda solicitar el ascenso. Obsérvese que esta posibilidad está sujeta al cumplimiento mínimo de plazos (seis durante un año u ocho meses durante dos años -por tanto, se admite tanto en caso de prestación de servicios de manera continuada como discontinua-), pero sobre todo se somete a lo que prevea el convenio en materia de ascensos: ?si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo?. Esta última exigencia es coherente con lo previsto por el artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo 2/2015, (?Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores?). Tiene, por tanto, especial importancia en este punto, lo regulado por el convenio colectivo.

Tal como hemos venido señalando, tiene especial importancia conocer no sólo la regulación legal, sino también la normativa convencional. Concretamente el artículo 21.2 del convenio colectivo de aplicación al personal laboral de la Junta de Andalucía dedicado a la movilidad funcional dispone que: ?La movilidad funcional correspondiente a categorías de un Grupo profesional superior no podrá exceder de seis meses, sin que el personal al que afecta pueda realizar estas funciones hasta transcurrido un año desde su finalización, debiendo rotar todo el personal de igual categoría profesional en el mismo centro de trabajo en que se encuentre adscrita la plaza, si su número, la titulación exigida y sus capacidades profesionales lo permitieran?. Continua señalando que: ?Para la encomienda de funciones correspondientes a un grupo profesional superior se estará, dentro del personal que ostente la titulación exigida o la capacidad profesional y demás requisitos demandados por la plaza, al que tenga mayor antigüedad en la Junta de Andalucía?. Finalmente, dispone que: ?La realización de estas funciones no consolidará el salario ni la categoría profesional superior, sin perjuicio del derecho a percibir durante ese tiempo la diferencia salarial correspondiente, siendo el único medio válido para ello los procedimientos de promoción establecidos en el artículo 17 de este Convenio Colectivo; no obstante, las funciones desempeñadas podrán alegarse como mérito a efectos de los procedimientos de promoción?.

Precisamente, en el artículo 17 del referido convenio colectivo, al regular la promoción, dispone en su apartado primero que ?se entenderá por promoción el sistema en virtud del cual el personal laboral fijo o fijo-discontinuo acorde a una categoría profesional diferente, dentro del mismo Grupo o de uno superior, en función de la experiencia y del mérito profesional, y siempre que se cumplan los requisitos exigidos para acceder a la categoría profesional de que se trate?.

Por otra parte, tal como se indica en los diferentes informes jurídicos emitidos y que se incorporan al expediente administrativo, según jurisprudencia constante, un trabajador solo puede ostentar una determinada categoría profesional cuando se tiene la capacitación teórica exigida y se desempeñan de una manera habitual y permanente la totalidad de las funciones propias de la misma.

Mediante resolución de 2 de enero de 2019 se reconoció parcialmente la solicitud instada por don JM.B.G., reconociéndole al mismo ?el desempeño de superior categoría en los términos contenidos en esta propuesta y las diferencias retributivas entre el puesto que ostenta grupo V Ordenanza y el desempeñado de Administrativo Grupo III por el periodo 1 de julio 2018 a 31 diciembre 2018?.

Lo cierto es que del tenor literal de esta resolución no parece inferirse más que al interesado se le reconoce el derecho a percibir las diferencias retributivas por el desempeño temporal de funciones de superior categoría, por lo que de entenderse así no cabría acordar la declaración de nulidad pretendida. Sin embargo, también es verdad que de la literalidad de la primera parte de esta resolución, ?reconocer al mismo el desempeño de superior categoría?, tal vez pudiera llegarse a la consideración de que al trabajador se le está reconociendo la superior categoría, supuesto que resulta inviable por colisionar frontalmente con las exigencias de titulación y procedimiento previstas por la normativa vigente y a las que ya se ha hecho mención; el Anexo del convenio colectivo vigente exige para el puesto de Administrativo conocimientos a nivel de BUP, Bachiller Superior o Formación Profesional equivalente, titulaciones de las que carece el interesado.

Por consiguiente, precisamente para evitar la errónea conclusión señalada, al no resultar clara la literalidad de la resolución, este Consejo Consultivo considera que concurre la causa de nulidad prevista en la letra f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015. Pese a que el Sr. B., realizó durante un determinado período de tiempo trabajos propios del puesto de administrativo, su titulación era insuficiente para acceder a tal grupo y puesto, motivo por el que la resolución incurre en causa de nulidad en cuanto a tal reconocimiento, sin perjuicio del derecho del interesado a percibir las diferencias retributivas entre el puesto propio y el efectivamente desempeñado, en los términos recogidos en la propuesta de resolución.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución por la que se declara la nulidad de pleno derecho de la resolución de 26 de noviembre de 2018 del Delegado Territorial de Igualdad, Salud y Políticas Sociales en Cádiz, por la que se reconoce a don JM.B.G., el desempeño de superior categoría y las correspondientes diferencias retributivas entre el puesto de ordenanza (grupo V) y el de administrativo (grupo III) por el periodo de 1 de julio de 2018 a 31 de diciembre de 2018.