Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0008/2023 de 12 de enero de 2023

Cuestión

Revisión de oficio de subvención.

Actos nulos.

Prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo

Ponentes:

Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal:

II.8

Contestacion

Número marginal: II.8

DICTAMEN Núm.: 8/2023, de 12 de enero

Ponencia: Dorado Picón, Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Empleo, Empresa y Trabajo Autónomo

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de subvención.

Actos nulos.

Prescindir total y absolutamente del procedimiento establecido.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo la propuesta de declaración de nulidad de las actuaciones llevadas a cabo por la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico por las que se otorgó una ayuda sociolaboral de carácter excepcional a don (...) como extrabajador de la mercantil (...), S.L.

El dictamen solicitado resulta preceptivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17.10.b) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, en relación con el artículo 106 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y vinculante en los términos del referido precepto estatal.

II

El órgano competente para resolver sobre el procedimiento de revisión de oficio es la persona titular de la Consejería, conforme a lo dispuesto en los artículos 26.2.j) y 116.1.b) de la Ley 9/2007, de 22 de octubre, de la Administración de la Junta de Andalucía.

No obstante, la propuesta de resolución invoca la Orden de 11 de noviembre de 2019, por la que se delegan competencias en órganos directivos de la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, en cuyo artículo 2.1.c) se contempla la delegación de dicha competencia en la persona titular de la Secretaría General de Empleo y Trabajo Autónomo.

El procedimiento no ha caducado, dado que aunque se inició el 12 de abril de 2022, el 27 de junio de 2022 se acordó la suspensión hasta la recepción del informe del Gabinete Jurídico, que se emitió el 7 de julio de 2022, y el 21 de septiembre de 2022 se adoptó acuerdo similar hasta la recepción del dictamen del Consejo Consultivo, todo ello al amparo del artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015.

III

La propuesta de resolución sometida a dictamen postula la declaración de nulidad de la ayuda sociolaboral excepcional otorgada a don (...) como extrabajador de (...), S.L. conforme al apartado 2.3 del Plan de Recolocación de fecha 6 de noviembre de 2007, por importe bruto de 30.000 euros, mediante Resolución de la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de fecha 26 de enero de 2010, por adolecer del vicio de nulidad contemplado en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común a la sazón aplicable [actual art. 47.1.e) de la Ley 39/2015], esto es, por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para adoptarla.

El Consejo Consultivo viene recordando que la expresión adverbial ?total y absolutamente? implica que dicha causa de nulidad no puede operar ante cualquier infracción procedimental, aunque la jurisprudencia admite que también incurren en el vicio de nulidad analizado los actos dictados con omisión de trámites esenciales. Se trata de supuestos en los que excepcionalmente se equipara la omisión de trámites singularmente relevantes con la ausencia total y absoluta del procedimiento; trámites esenciales sin los cuales el procedimiento se desfigura gravemente, resultando prácticamente irreconocible. Como recuerda el dictamen 755/2019, cuyas principales consideraciones pueden traerse a colación, mutatis mutandis, este Consejo Consultivo expone en el dictamen 365/2019 que en estos casos resulta exigible un plus de motivación al fundamentar la calificación de nulidad.

En este supuesto, la Administración consultante alega las siguientes infracciones de la normativa reguladora del procedimiento: no consta la aceptación de la ayuda por parte del beneficiario; no se justifica la finalidad pública o interés social que motive el otorgamiento de una ayuda excepcional al beneficiario; no consta acreditación de la situación que genera la ayuda, es decir, tener actividad por cuenta propia, inserción en alguna empresa por cuenta ajena, aportación a una sociedad anónima laboral o sociedad cooperativa, etc.; no consta en el expediente que el beneficiario de la ayuda haya acreditado, antes de su resolución, que se encontraba al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, así como que no era deudor de la misma por cualquier otro ingreso de Derecho Público; y no existe constancia de que el otorgamiento de la ayuda haya sido objeto de fiscalización previa.

Por otro lado, se aduce que la resolución de otorgamiento no está precedida de actividad instructora para la determinación y comprobación de los datos en virtud de los cuales debió acordarse la ayuda, ni se elaboró propuesta de resolución; propuesta que debió emitirse y someterse a fiscalización previa, de conformidad con lo previsto en el artículo 12 del Decreto 254/2001, en relación con lo previsto en el Reglamento de Intervención de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 149/1988, de 5 de abril. Aunque es obvio que la fiscalización no depende de la conducta del beneficiario de la ayuda, en consultas similares hemos destacado la relevancia de su omisión, en el contexto de un procedimiento con graves carencias, resaltando que se trata de un trámite necesario para garantizar que la ayuda se otorga con respeto al principio de igualdad de oportunidades, con objetividad y sometimiento pleno al ordenamiento jurídico.

La propuesta de resolución, como hemos dicho, aduce que no se justifica la finalidad pública o interés social que motive el otorgamiento de la ayuda. En este punto podría afirmarse más bien que la motivación se intenta, aunque no llega al nivel de exigencia que cabe esperar tratándose de ayudas excepcionales. Al igual que hemos visto en expedientes de revisión de oficio similares, el acuerdo de concesión objeto de revisión señala que se adopta ?no existiendo líneas de ayudas específicas a las que puedan acogerse y fundamentada en el interés público y social que sustentan los protocolos firmados?, y considera que ?se estima oportuna la concesión directa de una ayuda sociolaboral excepcional?, de las previstas en el artículo 22.2.c) de la Ley 38/2003, de 17 de diciembre, General de Subvenciones. Volvemos a reiterar, ante dicha afirmación, la importancia de las bases reguladoras para que las subvenciones respondan a su verdadera finalidad y no se conviertan en actos dispositivos libérrimamente adoptados por la Administración con quebrantamiento de los principios rectores del gasto público y de la actividad de fomento a la que aquéllas responden, preservando la legalidad de la actuación administrativa, la seguridad jurídica, la publicidad y la igualdad de oportunidades de los potenciales beneficiarios.

En la concesión de la ayuda controvertida se invocó, en efecto, el artículo 22.2.c) de la Ley General de Subvenciones, que permite la concesión directa de subvenciones, con carácter excepcional, cuando se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública. Precisamente por ello, volvemos a insistir en que es fundamental que, en el procedimiento de concesión de las subvenciones excepcionales, iniciado mediante solicitud de los interesados, se motiven de manera rigurosa dichas razones, pues de otro modo se estaría eludiendo sin fundamento alguno la convocatoria pública, con todo lo que ello comporta.

El Órgano comparte la calificación de nulidad por omisión de trámites sustanciales del procedimiento que se realiza en la propuesta de resolución, debiendo recordarse que es obligación de este Consejo examinar si realmente concurre causa de nulidad y hacerlo teniendo en cuenta que, como viene afirmando en su reiterada doctrina, el principio de legalidad exige que los actos administrativos se ajusten al ordenamiento jurídico, permitiendo que la Administración revise aquellos que son objetiva e inequívocamente nulos de pleno derecho y, más en concreto, los supuestos particularmente graves y evidentes, de tal forma que sólo cuando concurre tal gravedad resulta justificado el ejercicio de la acción tendente a revisar actos que se han presumido válidos durante un largo periodo de tiempo por sus destinatarios y que ello pueda producirse fuera de los plazos ordinarios de impugnación que el ordenamiento establece -de ahí la imprescriptibilidad con que el precepto regula la potestad revisora-. Por ello, como tiene afirmado este Consejo Consultivo, a la hora de abordar la revisión de oficio a fuer de la invocación de alguna de las causas de nulidad de pleno derecho ha de tenerse en cuenta la intensidad e importancia del interés público que resulte restaurado con la revisión así como la gravedad del vicio o defecto cometido. En el caso sometido a nuestra consideración, este Consejo Consultivo considera suficientemente acreditada la causa de nulidad de pleno derecho invocada por la Administración al haberse producido una infracción flagrante del procedimiento legalmente establecido, por lo que está justificada plenamente la revisión de oficio interesada por la Administración consultante.

No obstante, no se nos oculta que si de un lado en el artículo 106 de la ley 39/2015 se establece la posibilidad de proceder a la revisión de oficio sin sujeción a plazo (en cualquier momento), en el artículo 110 se establece la posibilidad de que su ejercicio se modere por la concurrencia de las circunstancias excepcionales que en él se prevén. De este modo quedan limitadas las posibilidades de eliminar del ordenamiento jurídico un acto que incurre en un vicio de especial gravedad ponderando las circunstancias de todo orden concurrentes y los bienes jurídicos en juego. Esta previsión legal permite que esa Administración pueda modular las facultades de revisión de oficio que esta puede ejercer, confiriéndole un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando considere que por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros considera que aquélla y sus efectos resulta contraria a la buena fe o la equidad, entre otros factores, tal y como dijimos en nuestro dictamen 447/2021.

En este orden de consideraciones, siguiendo la doctrina constante de este Consejo sobre la valoración del juego de los límites (entre los últimos, dictámenes 639/2021, 224/2022, 927 a 930/2022 y 986 a 990/2022), debe tenerse en cuenta que la revisión de oficio debe ejercerse por la Administración valorando todas las circunstancias del supuesto sometido a consulta de las que tenga conocimiento por obrar en su poder o al que pueda acceder en ejercicio de sus potestades, para ponderar en delicado equilibrio, por un lado, la protección del interés general que resulte restaurado por la declaración de nulidad, concretado aquí en la necesidad de que el gasto público se someta a un conjunto de exigencias que garanticen el cumplimiento de los requisitos y finalidad que operen en cada caso, y por otro lado, la buena fe y los derechos del interesado por el perjuicio que este pueda padecer con la eliminación del acto administrativo objeto de revisión.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento de revisión de oficio de las actuaciones llevadas a cabo por la entonces Dirección General de Trabajo y Seguridad Social de la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico para el otorgamiento de una ayuda sociolaboral excepcional a don (...), como extrabajador de la mercantil ?(...), S.L.?

Voto particular discrepante, que al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía y 60.3 de su Reglamento Orgánico, formulan los Consejeros Juan Gorelli Hernández, Ángel Rodríguez-Vergara Díaz y Rafael Escuredo Rodríguez, al Dictamen de la Comisión Permanente nº 8/2023.

Los firmantes del presente voto particular discrepamos de la decisión mayoritaria de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía en base a los siguientes argumentos:

1. En defensa de la necesidad de que el Consejo Consultivo se pronuncie en sus dictámenes relativos a procedimientos de revisión de oficio, sobre la aplicabilidad de los límites a la nulidad que establece el artículo 110 de la Ley 39/2015, pues es función propia e irrenunciable.

El presente Dictamen plantea nuevamente, un problema habitual en la labor del Consejo Consultivo de Andalucía: la revisión de oficio de un acto administrativo firme. Es sabido que estamos ante una facultad extraordinaria o exorbitante de la Administración, dado el carácter firme del acto; entrando así en conflicto cuestiones esenciales del ordenamiento constitucional como los principios de legalidad y de Seguridad Jurídica.

Es por ello que nuestro ordenamiento, si bien admite la revisión de oficio y declaración de nulidad de un acto administrativo firme, establece ciertos límites a la revisión de oficio contenidos en el artículo 110 de la Ley 39/2015. La labor de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo a la hora de pronunciarse sobre la apreciación de nulidad, especialmente cuando se alega por la parte interesada o bien por la propia Administración en su Propuesta de Resolución, la aplicación de los límites a la revisión de oficio, consiste en una doble actuación. En primer lugar, determinar si existe causa o no de nulidad. En segundo lugar, si se estima la existencia de causa de nulidad, debe necesariamente procederse a determinar si resultan de aplicación los límites a la revisión de oficio. Caso de entender que no resultan de aplicación, el Dictamen debe ser estimatorio de la nulidad. Caso de entender que resultan de aplicación tales límites, el Dictamen debe ser desestimatorio de la nulidad, pues no puede haber nulidad si actúan dichos límites a la revisión de oficio.

A tenor de lo expuesto, en el Dictamen mayoritario se ha procedido al análisis de la existencia de causa de nulidad. A continuación, en el Dictamen mayoritario se reflexiona sobre la necesidad de limitar la capacidad de la Administración para revisar sus propios actos firmes, aplicando para ello los límites a la remisión de oficio del artículo 110 de la Ley 39/2015, afirmando lo que es doctrina de este propio Consejo Consultivo: la necesidad de modular las facultades de revisión de oficio, confiriendo un cierto margen de apreciación sobre la conveniencia de eliminación del acto cuando se considere que por el excesivo plazo transcurrido y la confianza creada en el tráfico jurídico y/o en terceros, que la nulidad resulta contraria a la buena fe o la equidad.

Sin embargo, el Dictamen mayoritario se limita a afirmar que la revisión de oficio ?debe ejercerse por la Administración?, ponderando el interés general y la buena fe y derechos del interesado; finalizando la discusión jurídica sin pronunciarse ni de manera expresa, ni de manera tácita, sobre si resultan aplicables a este caso en concreto, los límites a la revisión de oficio. Es decir, en un solo párrafo el Dictamen mayoritario ha atribuido a la Administración consultante la función de determinar si resultan de aplicación, o no, los límites (cuestión sobre la que ya se ha manifestado la propia Administración en el expediente -en el presente caso, dando una respuesta negativa- y especialmente en la Propuesta de Resolución en la que plantea la nulidad de la Resolución de 26 de enero de 2010 y la devolución de la ayuda sociolaboral excepcional); además, renuncia tácitamente a una de las funciones esenciales que tiene el Consejo Consultivo, como es resolver la aplicación o no de los límites a la revisión de oficio. Esta última cuestión es de enorme relevancia, pues, a veces, tan importante es lo que se dice, como lo que no se dice.

Con anterioridad, en diversos votos particulares (447/2021, 448/2021, 449/2021, 450/2021, 451/2021), hemos defendido que, en materia de revisión de oficio, forma parte de la función propia y esencial del Consejo Consultivo de Andalucía pronunciarse, cuando se estima necesario, sobre la aplicación, o no, de los límites a la revisión de oficio. Así, hemos señalado:

«(?) el Consejo puede pronunciarse siempre que lo estime necesario sobre la aplicabilidad de los límites a la revisión de oficio, y que ese pronunciamiento tiene, por ministerio de la Ley, la misma fuerza vinculante para la administración que nuestro parecer sobre la concurrencia o no de las causas de nulidad. (?)»

«Con carácter general debemos recordar que la intervención del Consejo Consultivo tiene naturaleza de órgano de asesoramiento en el procedimiento legislativo y en la mayoría de los procedimientos administrativos, según reza en el propio Estatuto de Autonomía y en su propia Ley de creación cuando lo califica de ?superior órgano consultivo del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Junta de Andalucía?.»

«Pero hay otras ocasiones en que, por ministerio de la ley, el Consejo Consultivo se convierte en órgano de control y garantía. Son aquellos supuestos en que la intervención preceptiva y la decisión favorable que el órgano adopte es determinante para llevar a efecto la operación jurídica de que se trate. Tal sucede, por ejemplo, en las modificaciones del planeamiento urbanístico que afectan a bienes o derechos fundamentales o a la propia figura de la revisión de oficio, supuestos ambos en los cuales el dictamen ha de ser favorable para que la Administración pueda llevar a cabo la operación jurídica que se propone. En este último supuesto, cuando se trata de anular un acto administrativo, el Consejo Consultivo no solo dictamina preceptivamente la revisión de oficio, sino que interviene, con todas las consecuencias, como órgano de control, a la vez que de garantía, para velar por la corrección de la operación jurídica ?in totum?.»

«Por ello, la Administración no puede separarse de las conclusiones alcanzadas por el Consejo Consultivo y solo puede proceder a la revisión de oficio si el órgano consultivo aprecia las causas legales para ello. Además, tiene necesariamente que atender, en cumplimiento del principio de unidad de acto, a la apreciación de los límites de la revisión de oficio, si así lo hubiese estimado el órgano consultivo en su actividad de control. Operar de otra manera (por ejemplo, apreciando la causa de nulidad, pero desconociendo los límites de la revisión de oficio, si así lo hubiese dictaminado el Consejo Consultivo), conduciría a la Administración a incurrir en fraude de ley y convertiría, por hipótesis, en nulo el acto que decretase la nulidad.»

«Afirmamos con absoluta rotundidad que forma parte de las competencias propias de este Consejo Consultivo analizar la incidencia que el artículo 110 de la Ley 39/2015 pueda tener sobre la revisión de oficio. En consecuencia, estimamos que la actuación del Consejo Consultivo ante una revisión de oficio consiste no sólo en pronunciarse sobre la existencia o no de causa de nulidad del acto administrativo, sino que, para el caso de estimarse la existencia de tal causa, forma parte necesaria de su actuación el análisis de si resultan aplicables o no los límites a la revisión de oficio, gozando la apreciación de tales límites por parte del órgano consultivo de la misma eficacia que el rechazo a la nulidad, pues la aplicación de tales límites conduce a los mismos efectos prácticos.»

«Por tanto, no finaliza la labor del Consejo Consultivo en la constatación, o no, de la nulidad; sino que ha de pronunciarse de manera razonada sobre la aplicación de los límites a la revisión de oficio; especialmente, pero no sólo, cuando así se ha reclamado en las alegaciones del interesado. El pronunciamiento sobre esta cuestión debe ser razonado, no siendo suficiente con estimar o desestimar los límites en base a la propuesta que realice la Administración consultante: determinar la aplicación o no de los límites a la revisión de oficio en base exclusivamente a cuál sea la propuesta de resolución de la Administración consultante equivale, lisa y llanamente, a renunciar a las competencias propias de la labor consultiva, pues no tendría voz propia el órgano consultivo sobre esta cuestión.»

«Estamos, tal como hemos señalado, ante una verdadera labor de control y garantía por parte del Consejo Consultivo ante la pretensión, por parte de la Administración, de negar la eficacia de un acto administrativo que afecta a intereses de sujetos particulares que están protegidos por el principio de seguridad jurídica. En consecuencia, la actuación del Consejo al analizar la aplicación o no de los límites a la revisión de oficio se realiza no sólo en aquellos casos en los que se trae al expediente la cuestión, ya sea por el interesado en sus alegaciones o la propia Administración; sino que en base al principio de seguridad jurídica, el propio Consejo puede analizar la cuestión aún sin que esta cuestión haya sido alegada por alguna de las partes. Ello no significa que el órgano consultivo haya de pronunciarse de manera expresa sobre la cuestión en todo supuesto de revisión de oficio, sino que sólo será necesario cuando del expediente pueda deducirse la necesidad de analizar la cuestión; ya sea por alegar expresamente la parte la aplicación de los mismos o cuando sea notorio que tales límites deben actuar. Lo contrario vulneraría el principio de seguridad jurídica. Debemos recordar que la revisión de oficio es un mecanismo jurídico presidido por un sofisticado equilibrio de intereses, pues si bien la Administración defiende el principio de legalidad, los interesados confían en el principio de seguridad jurídica y es evidente que dicho equilibrio quedaría brutalmente dañado si quien inicia la revisión en beneficio del principio de legalidad, tuviese en exclusiva la potestad de aplicar los límites a la revisión para dotar de eficacia a la seguridad jurídica.»

Mediante este Voto Particular y en base a los argumentos expuestos, los firmantes queremos defender frente a la opinión mayoritaria, la integridad de las funciones propias de este Consejo Consultivo, a las que se renuncia, sin ninguna argumentación jurídica por parte de la mayoría. Debemos reiterar que el hecho de que la Administración, en su propuesta de resolución, estime la nulidad, no veda el pronunciamiento del Consejo Consultivo de Andalucía sobre la posible aplicación de los límites a la revisión de oficio, ni podría hacerlo, dado que el dictamen del Consejo Consultivo en materia de revisión de oficio viene establecido con carácter preceptivo y vinculante por el legislador estatal (art. 106.1 de la Ley 39/2015 en la actualidad). Cualquier pretensión, expresa o tácita, de impedir o limitar que el Consejo deba pronunciarse sobre la aplicación de los límites a la revisión de oficio supone, llanamente, cercenar las competencias legalmente atribuidas a este órgano.

De otro lado, de la necesidad de entrar a valorar la aplicación o no de los límites a la revisión de oficio, como función propia e irrenunciable del Consejo Consultivo de Andalucía, se deducen dos consecuencias que motivan nuevos motivos de discrepancia respecto del Dictamen mayoritario y que pasamos a exponer a continuación.

2. Existencia de incongruencia omisiva en el Dictamen mayoritario: la Comisión Permanente del Consejo Consultivo no ha resuelto nada sobre la aplicación de los límites a la revisión de oficio, pese a que así lo requiere el extrabajador interesado en sus alegaciones.

Tal como hemos señalado supra, la parte interesada ha señalado la necesidad de aplicación de los límites a la revisión de oficio. Siendo, tal como acabamos de indicar, una función propia e irrenunciable de la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía pronunciarse sobre la aplicación o no de tales límites a la hora de determinar la nulidad o no de un acto firme, y no habiéndolo hecho; no cabe sino afirmar que estamos ante una situación de incongruencia omisiva por parte de este órgano. Es decir, el Dictamen no responde a las argumentaciones formuladas por la parte interesada para rechazar la revisión de oficio.

Al respecto hemos de reiterar la literalidad del último párrafo, que cierra (en falso) la discusión jurídica sobre la nulidad propuesta por la Administración:

«En este orden de consideraciones, siguiendo la doctrina constante de este Consejo sobre la valoración del juego de los límites (entre los últimos, dictámenes 639/2021, 224/2022, 927 a 930/2022 y 986 a 990/2022), debe tenerse en cuenta que la revisión de oficio debe ejercerse por la Administración valorando todas las circunstancias del supuesto sometido a consulta de las que tenga conocimiento por obrar en su poder o al que pueda acceder en ejercicio de sus potestades, para ponderar en delicado equilibrio, por un lado, la protección del interés general que resulte restaurado por la declaración de nulidad, concretado aquí en la necesidad de que el gasto público se someta a un conjunto de exigencias que garanticen el cumplimiento de los requisitos y finalidad que operen en cada caso, y por otro lado, la buena fe y los derechos del interesado por el perjuicio que este pueda padecer con la eliminación del acto administrativo objeto de revisión?».

Tras dichas afirmaciones y sin ningún otro razonamiento; es decir, sin proceder a analizar para el concreto supuesto en cuestión si resultan de aplicación los límites; sin valorar esta cuestión alegada por el interesado, como es función propia del Consejo Consultivo de Andalucía, se resuelve dictaminando favorablemente la propuesta de resolución de nulidad del acto administrativo.

Nos encontramos ante una situación en la que, pese haberse solicitado expresamente por el afectado por la revisión de oficio, la aplicación de los límites a la misma, el Consejo no ha estudiado, ni analizado esta cuestión, resolviendo sin entrar sobre la misma y dictaminando favorablemente la nulidad. Por lo tanto, estamos ante una decisión del Consejo Consultivo que cae en una flagrante incongruencia omisiva.

La cuestión es más grave si cabe, si tenemos en cuenta dos circunstancias:

- En primer lugar, que en la discusión del presente supuesto, se ha solicitado por los firmantes del voto particular, resolver tal cuestión y analizar si resultan de aplicación los límites a la revisión de oficio. De hecho, se ha propuesto una redacción diferente en la que se entraba a decidir sobre los límites a la revisión de oficio, siendo tal propuesta rechazada. Es decir, que existe un conocimiento por parte de la Comisión Permanente de la necesidad de resolver esta cuestión, habiéndose rechazado, de manera totalmente consciente por parte de la mayoría dicha actuación. No estamos, por tanto, ante un Dictamen en el que se ha producido un simple olvido a la hora de adoptar una determinada decisión.

- En segundo lugar, los Dictámenes señalados en el párrafo que se acaba de citar literalmente son, en su totalidad, supuestos en los que la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía ha entrado a resolver sobre la aplicación o no de los límites a la revisión de oficio. Sólo en los últimos meses podemos citar todo un conjunto de Dictámenes en los que el Consejo Consultivo de Andalucía ha realizado con absoluta corrección su labor, siendo esta técnica perfectamente conocida por sus integrantes (vid. en este sentido los Dictámenes 457/2021, 502/2021, 639/2021, 644/2021, 651/2021, 691/2021, 694/2021, 742/2021, 743/2021, 827/2021, 149/2022, 192/2022, 196/2022, 224/2022, 225/2022, 927/2022, 928/2022, 929/2022, 930/2022, 990/2022).

Pese a que en la discusión desarrollada sobre este asunto en la Comisión Permanente se ha planteado expresamente la necesidad de resolver adecuadamente, tal como se ha venido haciendo en todos los supuestos que acabamos de señalar (y una multitud de supuestos anteriores); sin embargo, esta cuestión se ha rechazado por la mayoría, sin que esta misma mayoría de Consejeros haya aportado razonamiento jurídico alguno que determine la necesidad de que, en este concreto supuesto, la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía deba rechazar entrar a conocer sobre los límites a la revisión de oficio. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Permanente del Consejo Consultivo de Andalucía ha rehuido realizar el análisis de la aplicación de los límites a la revisión de oficio, pese a que el interesado afectado por la revisión de oficio lo ha solicitado, exclusivamente en los Dictámenes números 1 a 11/2023 y en los ya mencionados Dictámenes números 447 a 451/2021; todos ellos relativos a ayudas sociolaborales concedidas a extrabajadores de (...), S.L.

Frente a esta dejación de funciones, debemos afirmar que «la intervención preceptiva de un órgano consultivo de las características del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinado procedimiento administrativo. En razón de los asuntos sobre los que recae y de la naturaleza del propio órgano, se trata de una función muy cualificada que permite al legislador elevar su intervención preceptiva, en determinados procedimientos sean de la competencia estatal o de la autonómica, a la categoría de norma básica del régimen jurídico de las Administraciones públicas o parte del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18 C.E.)». No son nuestras palabras, son las del Tribunal Constitucional en la STC 204/1992, FJ 4.

3. Existencia de razones para estimar la aplicación de los límites a la revisión de oficio.

Tal como hemos señalado, los firmantes del Voto Particular estimamos necesario entrar a conocer si existen, o no, elementos de juicio que permitan la aplicación de los límites a la revisión de oficio. En desarrollo de esta tarea, rechazada por el Dictamen mayoritario, entendemos que, a la luz de los datos obrantes en el expediente, existen motivos sobrados para estimar la aplicación de los límites a la revisión de oficio, por lo que no sería factible la declaración de nulidad.

En este sentido el art. 110 de la Ley 39/2015 establece lo siguiente: ?Las facultades de revisión establecidas en este Capítulo, no podrán ser ejercidas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes?. Para ello debemos realizar un análisis particularizado del expediente, centrándonos en las circunstancias concurrentes en este concreto caso, no siendo, pues, admisible dar una solución meramente genérica. Pues bien, estimamos que deben ser tenidos en cuenta los siguientes elementos:

- La ayuda tiene su origen en un protocolo firmado entre la Administración y organizaciones sindicales. La validez de este protocolo no ha sido puesta en tela de juicio en momento alguno.

- El interesado actuó, en todo momento, de conformidad a lo establecido en los señalados protocolos.

- Ha transcurrido un tiempo a todas luces excesivo, más de 12 años desde la fecha de la resolución por la que se concede la ayuda.

- En modo alguno el expediente administrativo ha puesto en cuestión que el interesado no actuase de buena fe. En efecto, el expediente administrativo en ninguno de sus extremos ha venido a señalar que el interesado fuese copartícipe de los vicios procedimentales, que sólo pueden ser imputables a la propia Administración.

- De otro lado, ha de tenerse en cuenta el criterio de seguridad jurídica y confianza legítima del administrado respecto de una actuación de la Administración, precedida de acuerdos con organizaciones sindicales.

- La totalidad de los incumplimientos procedimentales son imputables a la Administración y en modo alguno son consecuencia del actuar del interesado.

Por todos estos elementos de juicio, que constan adecuadamente recogidos en el expediente administrativo, estimamos que la conclusión no puede ser sino la aplicación de los referidos límites a la revisión de oficio y la improcedencia de la declaración de nulidad postulada por la Administración.

4. Sobre la inexistencia de causa de nulidad.

A tenor de las alegaciones de la Administración consultante, se considera que existen diferentes infracciones de la normativa reguladora del procedimiento. En primer lugar, la falta de justificación de la finalidad pública. Sin embargo, tal como afirma el propio Dictamen mayoritario, ?podría afirmarse más bien que la motivación se intenta, aunque no llega al nivel de exigencia que cabe esperar tratándose de ayudas excepcionales?. Por lo tanto, es evidente que existe la justificación, si bien podría discutirse la exigencia de un mayor desarrollo de la misma. Ahora bien, es evidente que tal ausencia parcial de justificación no es imputable en modo alguno a la actuación del interesado, sino a la propia Administración. Por lo tanto, resulta de difícil justificación que se hagan recaer sobre el interesado, tercero de buena fe (cuestión esta no discutida en modo alguno, ni en ningún extremo, del expediente), las consecuencias negativas de la ausencia parcial de justificación.

Por otra parte, desde una perspectiva material, resulta, cuanto menos, extraño que la Administración consultante dude de la existencia de un interés público en el presente caso, cuando el fin de la actividad de (...), S.L. supuso una auténtica catástrofe laboral para una entera comarca, tal como resulta del Protocolo y del Plan de Recolocación que dan origen a la ayuda excepcional. El propio Decreto-Ley 4/2012, aun siendo de fecha posterior a la concesión de la ayuda, es la más viva demostración de la finalidad pública o interés social que la justificó, pues se aprueba a raíz una proposición en la que el Parlamento de Andalucía insta al Gobierno a cumplir con los compromisos firmados en relación con las ayudas sociolaborales, incluyendo la que afecta a (...), S.L.; ayudas que se conciben como respuesta a una situación de pérdida del trabajo en unas condiciones en las que ?las características sociolaborales los afectados tienen muy difícil su reingreso al mercado laboral?. Por consiguiente, no puede aducirse como motivo de revisión que no se justifica la finalidad en cuestión; máxime si la ayuda se concedió a la vista de una memoria según la resolución que se dictó, aunque no aparezca en el expediente, siendo la Administración la que tiene a su cargo la custodia del expediente.

De otro lado, se señala que no consta la aceptación de la ayuda por parte del beneficiario. Sin embargo, es evidente, tal como consta en el propio expediente administrativo, que la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se concede la ayuda al interesado, establece expresamente que éste presentó escrito acogiéndose a la ayuda extraordinaria establecida en el punto 2.3 del Plan de recolocación, afirmándose expresamente, ?cuya copia figura en el expediente?. Con tales términos se evidencia que, salvo que se demuestre que en la citada Resolución se vierten falsedades, que el trabajador renunció al Plan de Recolocación, para optar a la ayuda sociolaboral excepcional.

Por otra parte, la Administración consultante indica que tampoco consta acreditación de la situación que genera la ayuda. No obstante, la propia Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se concede la ayuda al interesado establece que la ayuda está supeditada al cumplimiento de una serie de condiciones generales, así como a someterse a las actuaciones del procedimiento de comprobación, e incluso se establece expresamente que en caso de incumplimiento de condiciones se procederá al procedimiento de reintegro. Por lo tanto, sin no se ha producido dicho procedimiento de reintegro, es evidente que nada se ha objetado por parte de la Administración consultante en cuanto al cumplimiento de tales exigencias, por lo que mal puede venirse, más de diez años después a considerar que las mismas se incumplían.

De igual manera se señala por la Administración consultante que no consta en el expediente la acreditación de encontrarse al corriente en las obligaciones tributarias y de Seguridad Social. No obstante, es evidente que la propia Resolución de concesión de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se concede la ayuda al interesado señala como condición general que ?El beneficiario deberá acreditar, previamente a dictarse la propuesta de resolución de concesión, que se encuentra al corriente de sus obligaciones tributarias y frente a la Seguridad Social, así como que no es deudora de la misma por cualquier otro ingreso de Derecho Público?. Es decir, la propia Resolución establece que como paso previo a la misma ha de haberse demostrado tal cuestión. Es evidente que, si dicha Resolución concede la ayuda excepcional, salvo que se demuestre lo contrario, con carácter previo se ha realizado dicha constatación. Además, desde una perspectiva utilitaria, si por parte de la Administración consultante se pudiese sospechar que no se ha cumplido con tal exigencia, hubiese bastado con dirigirse a las Administraciones competentes para constatar que en el momento de la solicitud se estaba al corriente de tales obligaciones. Sin embargo, en el expediente ni tan siquiera consta que lo haya intentado, bastando a la Administración considerar que no existe documentación sobre la cuestión en sus servicios; lo cual no deja de evidenciar un comportamiento, cuanto menos anómalo, pues como es bien sabido, quien tiene el deber de custodia de la documentación es la misma Administración que hoy nos consulta.

Por último, se ha alegado por la Administración consultante que no hubo fiscalización. Pues bien, al respecto debemos señalar que, siendo una exigencia relevante, en modo alguno depende del beneficiario de la ayuda. Además, cabe señalar que probablemente no se produjo la fiscalización pues el pago de la ayuda se encomienda a la Agencia IDEA; por lo que la ayuda quedó al margen del control previo por parte de la Intervención pues en lugar de constar como un pago de subvención con cargo al presupuesto gestionado por la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, se contabilizaron como transferencias de financiación, las cuales no estaban sometidas a control previo. Era discutible este sistema, pero es evidente que el interesado no tuvo nada que ver con el procedimiento de pago de la ayuda.

En definitiva, consideramos respecto de todas estas cuestiones alegadas por la Administración, que quien emplea una potestad excepcional, tiene la carga de probar que la ayuda se concedió con omisión de trámites esenciales, sin que pueda limitarse a señalar que no constan determinados documentos. Una cosa es que no consten en el expediente y otra es que no existan. En este sentido, la propia Resolución de concesión afirma la existencia de cumplimiento de los requisitos que hoy se dice ausentes. Ello es trascendente, pues es la Administración el custodio de la documentación que obra en el expediente. No es aceptable que quien debía haber cumplido con tales deberes y no ha cumplido los mismos (es evidente que ello es así, pues la propia Administración consultante afirma con rotundidad que ella carece de esta documentación) no puede beneficiarse en modo alguno de una conducta infractora de sus propios deberes; haciendo responsable de su actuación, no precisamente exitosa, a terceros que han actuado de buena fe. No olvidemos a este respecto que el expediente no aporta el más mínimo dato que lleve a presumir la mala fe del interesado, y lo que se presume en Derecho es, justamente, la buena fe.

No debemos perder de vista que lo que se señala por parte de la Administración es que ?no constan? en el expediente ciertos documentos; cuestión esta que, a juicio de los firmantes de este Voto Particular, no es suficiente para justificar una revisión de oficio.

Se alega simplemente la falta de constancia, pero no se ha probado en modo alguno que el interesado no cumpliera con los requisitos. Es decir, la Administración consultante da un salto lógico totalmente inadecuado para el objetivo buscado que es, nada más y nada menos, que anular una Resolución firme: como ella no tiene esa documentación, estima que nunca ha existido; o lo que es igual, la Administración traslada al interesado la responsabilidad de su propio incumplimiento del deber de custodia.

En conclusión, no podemos admitir que existe causa de nulidad de la Resolución de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social por la que se concede la ayuda al interesado.