Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0053/2021 de 28 de enero de 2021

Cuestión

Revisión de oficio de licencias urbanísticas.

Actos nulos.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga)

Ponentes:

Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

II.49

Contestacion

Número marginal: II.49

DICTAMEN Núm.: 53/2021, de 28 de enero

Ponencia: Moreno Ruiz, María del Mar

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de licencias urbanísticas.

Actos nulos.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete al Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga), para la revisión de oficio de la licencia de obra, expediente S: 7200/2018, concedida a don E.D.J., el 2 de agosto de 2018, para ?Reforma de cocina e instalación de cortina de cristal tipo ?lumon? y toldo de aluminio retráctil y plegable?, sito en Conjunto residencial ?Echeverria?, 2ª fase, bloque X , bajo Y, del Rincón de la Victoria (Málaga), limitando dicha declaración exclusivamente a lo relativo a la instalación del toldo de aluminio retráctil y plegable.

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Es esta última Ley la que ha de considerarse, tanto en cuanto a las causas de nulidad como en cuanto al procedimiento, dada la fecha del acto en cuestión.

II

Realizadas las consideraciones precedentes, en cuanto al órgano competente para acordar el inicio y resolver el procedimiento de revisión de oficio, se ha de observar, en primer término, que no existe una previsión expresa en la Ley 39/2015 ni en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, acerca del órgano competente en el ámbito de la Administración Local para acordar la declaración de nulidad de un acto administrativo.

Ahora bien, considerando que el artículo 110.1 de la citada Ley 7/1985 precisa que el órgano competente para la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria es el Pleno de la Corporación, que la idea que subyace en la enumeración de los órganos competentes de la Administración del Estado en el artículo 111 de la Ley 39/2015 es la de que la autoridad u órgano superior a quien haya dictado el acto es la competente para la revisión de oficio, y que, conforme a los artículos 107.5 de la Ley 39/2015 y 22.2.k) de la Ley 7/1985, corresponde al Pleno la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento; considerando todo ello, ha de concluirse que la competencia para la declaración de nulidad de pleno derecho de los actos del Ayuntamiento corresponde al Pleno.

Esta doctrina asentada del Consejo Consultivo (dictamen 16/1998, entre otros), no ha sido alterada tras la reforma introducida por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de medidas para la modernización del gobierno local (dictámenes 69/1995, 26/2000, 13/2001, 330 y 353/2004), en cuanto a los municipios que no se pueden catalogar como municipios de gran población (Título X de la Ley 7/1985), como es el caso del Ayuntamiento consultante. Por tanto, corresponde al Pleno del Ayuntamiento de Rincón de la Victoria la resolución del procedimiento de revisión de oficio.

Por otro lado, el procedimiento no ha caducado, ya que iniciado el 29 de julio de 2020, se ha acordado preventivamente la suspensión del mismo hasta la recepción del dictamen del Consejo Consultivo el 14 de diciembre de 2020, luego se concluye que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

La Administración considera nula la licencia otorgada pero limitando la misma al aspecto concreto de su contenido que autoriza a la instalación de un toldo de aluminio retráctil y plegable. Se invoca para esa pretendida declaración el vicio de nulidad previsto en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, consistente en que por un acto contrario al ordenamiento jurídico se adquieran facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición.

Para llegar a esta conclusión el informe-propuesta razona que la licencia urbanística de obra menor de referencia, respecto a la instalación del toldo de aluminio retráctil y plegable, habilita unas actuaciones contrarias a la ordenación urbanística en virtud de los informes técnicos del Arquitecto Técnico Municipal (recogidos en los fundamentos fácticos del dictamen), en los cuales expone que a través de dicha instalación de aluminio, y sin perjuicio de que pudiera ser retráctil y plegable en gran parte de la superficie (toda vez que el informe técnico municipal reseñado indica que en el frente de la vivienda es de carácter fija dicha instalación), se ha aumentado la superficie útil de la vivienda, aumentando su edificabilidad, trasformando la terraza de referencia perdiendo su condición de espacio exterior permanente, contrario a la normativa urbanística que no permite la instalación de pérgolas o elementos que permitan que la terraza se adecue como una dependencia interior de la vivienda, y con todo ello aumentando la edificabilidad y superficie total de la vivienda de referencia, concluyendo que ?la licencia urbanística de obra menor en cuestión ha conllevado que el interesado adquiera en su vivienda más metros de superficie útil, aumentando la edificabilidad de la vivienda, adquiriendo un aprovechamiento urbanístico que no le corresponde al interesado a título individual?.

En relación con tal afirmación, ha de tenerse en cuenta que la licencia solicitada y otorgada al interesado, según consta en la instancia presentada al efecto, lo fue para reforma de cocina e instalación de cortina de cristal tipo ?lumon? y toldo de aluminio retráctil y plegable, siendo este último aspecto, relativo al toldo plegable, el que a juicio del ente local consultante ha supuesto una apropiación del techo edificable remanente existente en la parcela donde se edificaron las diversas fases de la urbanización plurifamiliar en la que se encuadra el piso o vivienda objeto de licencia.

Si las obras ejecutadas se excedieron de lo autorizado, desde luego ello sería objeto de expediente de disciplina urbanística, cuestión ésta que ha sido objeto de otro expediente instruido por el municipio de Rincón de la Victoria. En el que ahora es objeto de consulta para su revisión de oficio, solo se ha de analizar si realmente la cubrición de una terraza en el bajo de una vivienda plurifamiliar con toldo plegable comporta, como se pretende, una apropiación de edificabilidad remanente que no fue materializado o consumido por el promotor de las viviendas en su momento.

De esta manera, en la revisión de oficio se vienen a argumentar que la licencia ha dado cobertura a la incorporación de un techo edificable extra a la vivienda mediante el procedimiento de la cubrición de la terraza, convirtiéndola en una estancia más del piso o inmueble.

A este respecto, el informe del arquitecto técnico municipal de 27 de agosto de 2019 aclara que ?el PGOU vigente en el Municipio de Rincón de la Victoria, solo recoge, de manera expresa, para las tipologías UAD y UAS, el remate de las terrazas de planta ático, mediante la instalación de pérgolas o elementos similares siempre que sean livianos y con incapacidad portante para sostener un forjado. La incapacidad portante se exige para garantizar que el elemento instalado no permita la realización de la ampliación de la vivienda, dotándola de una mayor superficie útil. Asimilando la instalaciones permitidas para la planta ático a las terrazas en general, el sistema constructivo que se emplee, ya sea mediante estructura de hormigón, metálica, o de cualquier otro tipo, no es en sí lo que facilita o impide la realización de este tipo de construcciones, sino el que la instalación, sea del tipo que sea, permita o no la adecuación del espacio como una dependencia interior más de la vivienda. Con estructuras más livianas, como es el caso, también se produce la adecuación del espacio como una dependencia más de la vivienda?.

Pero tal previsión del PGOU no es aplicable al caso examinado, ya que se trata [la licencia otorgada] de una vivienda en bloque plurifamiliar y no del cerramiento de áticos en viviendas unifamiliares aisladas o adosadas. Por otra parte, y esto es lo esencial, el cerramiento de la terraza practicado al amparo de la licencia otorgada no produce un aumento de la edificabilidad urbanística de la vivienda, ya que tal actuación no consume el techo edificable que no fue agotado por el constructor en su momento dentro de la parcela edificada. Una cosa es que el cerramiento de terrazas produzca, de hecho, la incorporación de la misma como si de otra estancia del piso o vivienda se tratara, y otra muy diferente es que tal incorporación conlleve el aumento legal y urbanístico del techo edificado de la vivienda en cuestión. Por tal razón, el techo no consumido en su día por el constructor o promotor no se agota por las incorporaciones que de hecho puedan realizar los vecinos al habilitar las terrazas como estancias ordinarias de la vivienda, ya que tal edificabilidad continúa sin materializarse y, salvo en los supuestos en los que sea transferida a otra ubicación, desde luego no se consume en la parcela que la tienen asignada por la realización de techumbres, cerramientos o levantamiento de paredes o tabiques en terrazas o cocheras exteriores. Cuestión distinta es si tales obras son autorizadas por la comunicad de propietarios en los regímenes de propiedad horizontal -como es el caso que nos ocupa- y por el Ayuntamiento con la correspondiente licencia, sin que ello incida en el agotamiento de la edificabilidad no materializada.

Con arreglo a ello, no puede prosperar la causa de nulidad invocada al no darse el supuesto legal previsto que, en todo caso, ha de ser interpretado restrictivamente.

Ahora bien, dicho lo anterior, no queda excluido que la licencia otorgada no se ajuste realmente a la legalidad urbanística vigente en el municipio si es que realmente la cubrición de terrazas en edificios plurifamiliares no se admite en el planeamiento y ordenanzas vigentes cuando se otorgó la misma, o al menos en los términos en que fue concedida la misma, si bien ello daría lugar a la anulabilidad del artículo 48 de la Ley 39/2015, que requiere el procedimiento del artículo 107 del mismo texto normativo.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado por el Ayuntamiento de Rincón de la Victoria (Málaga) para la revisión de oficio de la licencia urbanística de obra menor otorgada mediante Decreto 1795/2018, de 2 de agosto.