Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0139/2024 de 22 de febrero de 2024

Cuestión

Revisión de oficio de licencia de obra.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Improcedencia.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería)

Ponentes:

Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal: II.134

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 139/2024, de 22 de febrero

Ponencia:Mingorance Gosálvez, María del Carmen

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de licencia de obra.

Actos nulos.

Adquisición de derechos careciendo de requisitos esenciales.

Improcedencia.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo el procedimiento tramitado por el

Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería) sobre revisión de oficio de la licencia

de obras concedida el 18 de octubre de 2021 por resolución del Concejal Delegado de

Urbanismo y Patrimonio, a don (...), para la renovación del invernadero sito en el

polígono (?), parcela (?), referencia catastral (?), finca registral número (?).

Ante todo, hay que recordar que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases

del Régimen Local, reconoce la potestad de las Corporaciones Locales de revisar sus

actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del

Estado, se establece en la legislación estatal reguladora del procedimiento administrativo

común [arts. 4.1.g) y 53], al igual que lo hace el artículo 218.1 del Reglamento de

Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado

por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

Teniendo en cuenta que la licencia de obras se concedió el 18 de octubre de 2021,

los posibles vicios de nulidad deben examinarse a la luz de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas,

en relación con la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía;

e igualmente esa norma rige el itere procedimental seguido.

La intervención de este Consejo Consultivo constituye trámite esencial e ineludible

(art. 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,

en relación con el art. 106.1 de la Ley 39/2015, citada), al haber condicionado el

legislador estatal la declaración de nulidad al previo dictamen favorable del órgano

consultivo.

II

Ante todo, hay que señalar que el procedimiento se ha desarrollado dando cumplimiento

a la sentencia 216/2023, de 19 de octubre, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo

Número Cuatro de Málaga, que obliga al Ayuntamiento de Roquetas de Mar a sustanciar

el procedimiento de revisión de oficio en todos sus trámites.

Por lo demás, cabe señalar que el Ayuntamiento consultante acordó la suspensión del

procedimiento hasta la recepción del dictamen del Consejo Consultivo, al amparo del

artículo 22.1.d) de la citada Ley 39/2015, lo cual era innecesario a efectos de evitar

la caducidad dado que debe entenderse iniciado a instancia de parte y en ejecución

de sentencia que ello obliga anulando así la resolución inicial de inadmisibilidad

acordada por el Ente Local consultante.

III

La Administración Municipal que ha tramitado la solicitud de revisión formulada por

la persona interesada considera nula la licencia concedida al amparo del artículo

47.1.f) de la Ley 39/2015: actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico

por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezcan de los requisitos

esenciales para su adquisición.

A este respecto, este Consejo Consultivo debe recordar el carácter excepcional de

la nulidad de pleno derecho, que sólo puede apreciarse por motivos tasados. En numerosas

ocasiones hemos señalado, de acuerdo con la jurisprudencia, que el procedimiento de

revisión de oficio es un cauce extraordinario que permite atacar los actos que hayan

puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo cuando

concurra una concreta causa de nulidad; cauce que no puede confundirse con los recursos

administrativos, que sí pueden fundarse en cualquiera de los motivos de nulidad o

anulabilidad previstos por el legislador. Precisamente por ello, tanto en el artículo

102.3 de la anterior Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, como el artículo 106.3 de la vigente

Ley 39/2015 se contempla la inadmisión a trámite de las solicitudes formuladas por

los interesados, sin necesidad de recabar dictamen del Consejo de Estado u órgano

consultivo de la Comunidad Autónoma, cuando las mismas no se basen en alguna de las

causas de nulidad enunciadas por el legislador (art. 62.1 de la Ley 30/1992 y 47.1

de la Ley 39/2015) o carezcan manifiestamente de fundamento.

De lo anterior se desprende que los solicitantes de la revisión de oficio deben alegar

la concurrencia de uno de los vicios de nulidad de pleno derecho previstos por el

legislador, exponiendo las razones que les llevan a efectuar semejante calificación.

Si un tercero cuestiona la legalidad del acto administrativo de concesión de licencia

deberá alegar y probar la ilegalidad de la misma apelando a las normas urbanísticas

vigentes al momento de la concesión. Las licencias son actos reglados que se otorgan

conforme al planeamiento urbanístico en vigor (STS de 4 de julio de 1997) y si un

tercero las cuestiona deberá alegar y probar la ilegalidad de la misma apelando a

las normas urbanísticas vigentes en el momento de la concesión.

Partiendo de lo anterior, no podemos obviar igualmente la naturaleza extraordinaria

que debe tener la aplicación del la causa f) del precepto invocado, evitando de esta

manera que cualquier desviación de la norma en que incurra el acto administrativo

de que se trate pueda provocar la nulidad radical del mismo, debiendo evitarse así

el uso indiscriminado y abusivo de la revisión de oficio para anular determinados

actos que, en ocasiones, sólo responde a la voluntad de una nueva corporación local

que sustituye a la anterior.

En el caso examinado, el convencimiento municipal acerca de la nulidad de la licencia

es escaso: de hecho, en la propuesta de acuerdo del Ente Local se indica que "respecto

a la nulidad de pleno derecho de la resolución por este letrado no se va a entrar

en la dicotomía suscitada acerca de si el presente caso se trataría de un supuesto

de anulabilidad, conforme con lo informado por el técnico que propuso la inadmisibilidad,

o la nulidad, por lo que lo procedente habría sido acordar la declaración de lesividad,

o la nulidad con la consiguiente revisión que propuso el letrado municipal y fue aceptada

por la Junta de Gobierno Local", añadiendo que "resulta obligado el cumplimiento de

lo acordado no pudiéndose ir ahora en contra de los propios actos".

Dicho lo anterior, comprobamos que la desviación de la licencia otorgada respecto

de la normativa urbanística de aplicación consiste, según el informe técnico municipal

fechado el 5 de mayo de 2023 y obrante en el expediente, en que "la norma establece

una distancia de 1,5 m entre linderos laterales y la distancia existente entre el

invernadero construido y el lindero lateral 1 (04079A01600059) es inferior a ésta

comprendiéndose entre 1,23 y 1,26 metros. También se ha medido la distancia entre

ambos invernaderos obteniendo una distancia media de 0,99 metros.

Las distancias al lindero lateral 3 y 4 (referencia catastral (?)) son de 0,29 y 2,28

metros respectivamente. Y la distancia al lindero lateral 2 (referencia catastral

(?)) es de 0,28 metros".

Por tanto, concluye que "se produce un incumplimiento de lo dispuesto en el artículo

Art. 94-N del POTPA al que se remite el artículo 3.26.7 del PGOU de Roquetas de Mar

en lo referente a retranqueos".

Ciertamente, existe según las mediciones una disminución de la distancia de linderos

exigidos por la normativa urbanística reguladora. Pero esta transgresión no es grosera,

ni burda, ni tampoco podemos considerarla esencial en cuanto a la irregularidad urbanística

que con ella se ha amparado construir. No podemos convertir cualquier desviación normativa

de la actuación administrativa en una nulidad radical al amparo del artículo 47.1.f)

de la Ley 39/2015, ya que no podemos considerar que el beneficiario de la licencia

carezca de los requisitos esenciales para poder adquirir su derecho a la construcción

del invernadero autorizado por la licencia en cuestión, sin perjuicio de reputar ésta

anulable al amparo del artículo 48 del citado texto legal, con la consiguiente posibilidad

municipal de acogerse al artículo 107 y hacer la correspondiente declaración de lesividad.

Por todo lo expuesto, el Consejo Consultivo no puede apreciar que el acto administrativo

objeto de revisión se halle viciado de nulidad de pleno derecho.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución estimatoria del procedimiento

tramitado por el Ayuntamiento de Roquetas de Mar (Almería), sobre revisión de oficio

de la licencia de obras concedida el 18 de octubre de 2021 por resolución del Concejal

Delegado de Urbanismo y Patrimonio, a don (...), para la renovación del invernadero

sito en el polígono (?), parcela (?), referencia catastral (?), finca registral número

(?).

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser

remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma

de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución

del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

273/2005, de 13 de diciembre.