Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0145/2024 de 22 de febrero de 2024

Cuestión

Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Prescindir total y absolutamente del procedimiento legal establecido.

Resumen

Organo Solicitante: Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla)

Ponentes:

Martín Reyes, Diego

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Número Marginal: II.140

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 145/2024, de 22 de febrero

Ponencia:Martín Reyes, Diego

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Revisión de oficio de contrato de servicios.

Actos nulos.

Prescindir total y absolutamente del procedimiento legal establecido.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se solicita dictamen de este Consejo Consultivo sobre el procedimiento tramitado por

el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla) de revisión de oficio de los servicios

prestados por la empresa (...) de mantenimiento y actualización de la aplicación denominada

?video-acta?, en el período comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y el 21 de septiembre

de 2023 (Expediente 18651/2022).

El dictamen solicitado tiene carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en

el artículo 17.11 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,

y vinculante en los términos del artículo 106.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre,

del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Atendiendo a la fecha de realización de las prestaciones (mayo de 2021 a septiembre

de 2023), las contrataciones supuestamente viciadas de nulidad debieron someterse

a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se

transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo

y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP),

siendo las causas de nulidad a considerar las previstas en el artículo 39 de la LCSP,

cuyo apartado 1 se remite, además, al artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

El procedimiento de revisión de oficio, por razones obvias, se somete además de a

la referida Ley 39/2015, a la LCSP.

II

En lo que atañe a la competencia para dictar la resolución del procedimiento debe

señalarse que conforme al artículo 41.3 de la LCSP la declaración de nulidad corresponde

al órgano de contratación.

Por lo que se refiere al procedimiento, no ha caducado dado que se inició el 24 de

noviembre de 2023, por lo que no ha transcurrido el plazo de seis meses previsto en

el artículo 106.5 de la Ley 39/2015.

III

En cuanto al fondo del asunto, se propone la nulidad de los servicios prestados por

concurrir la causa de nulidad prevista en la letra e) del apartado 1 del artículo

47 de la Ley 39/2015, consistente en haberse prescindido total y absolutamente del

procedimiento legalmente establecido.

Para apreciar si efectivamente concurre la causa de nulidad referida es necesario

tener en cuenta que con anterioridad a la prestación de los servicios cuya nulidad

ahora se pretende se adjudicó un contrato menor con una duración determinada, habiendo

finalizado, de modo que los servicios prestados con posterioridad a dicha finalización

carecían de cobertura contractual, dado que no resultaba de aplicación a los contratos

el artículo 29.4 de la LCSP, a cuyo tenor ?cuando al vencimiento de un contrato no

se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación

a realizar por el contratista como consecuencia de incidencias resultantes de acontecimientos

imprevisibles para el órgano de contratación producidas en el procedimiento de adjudicación

y existan razones de interés público para no interrumpir la prestación, se podrá prorrogar

el contrato originario hasta que comience la ejecución del nuevo contrato y en todo

caso por un periodo máximo de nueve meses, sin modificar las restantes condiciones

del contrato, siempre que el anuncio de licitación del nuevo contrato se haya publicado

con una antelación mínima de tres meses respecto de la fecha de finalización del contrato

originario?. En efecto, finalizado el contrato sin que se hubiera adjudicado otro

y sin que se hubiera publicado el anuncio de licitación del nuevo contrato con una

antelación mínima de tres meses, la empresa continuó la prestación de los servicios.

Eso significa que estamos ante una contratación verbal prohibida por la normativa

vigente aplicable (art. 37.1 de la LCSP), salvo que hubiese procedido contrataciones

de emergencia, como esos mismos preceptos señalan, que claramente no operaban en los

presentes casos pues conforme al artículo 120.1 de la LCSP sólo sería posible ?cuando

la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos

catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten

a la defensa nacional?.

Por tanto, es claro que concurren las causas de nulidad previstas en la letra e) del

artículo 47.1 de la Ley 39/2015, consistente en que se haya prescindido total y absolutamente

del procedimiento legalmente establecido para ello.

IV

En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad, debe partirse del artículo 42.1

de la LCSP, conforme al cual ?la declaración de nulidad de los actos preparatorios

del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo

la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las

partes recíprocamente las cosas que hubieran recibido en virtud del mismo y si esto

no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar

a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido?.

En relación con esto último, este Consejo Consultivo ha venido declarando que, en

principio, la restitución sólo puede comprender el valor de la prestación realizada,

lo que incluye sus costes efectivos, pero no los demás componentes retributivos propios

de un contrato válidamente celebrado, dado que, al ser el contrato nulo, no produce

efectos económicos propios del contrato eficaz, por lo que la obligación de devolver

no deriva, en este caso, del contrato, sino de la regla legal (art. 42.1 de la LCSP)

que determina la extensión de la restitución únicamente al valor de la prestación,

incluyendo, por consiguiente, todos los costes (y tan sólo los mismos) soportados

por quien la efectuó. Ya en su primera etapa expuso este Consejo Consultivo (dictamen

2/1995), que «no sólo la Administración debe recibir el reproche por su irregular

proceder sino que también cabe reputar a los contratistas como cocausantes de la nulidad

(?)». Así, este Órgano Consultivo ha señalado en reiteradas ocasiones que el contratista

que consiente una irregular actuación administrativa, prestando por su parte unos

servicios sin la necesaria cobertura jurídica sin oposición alguna, se constituye

en copartícipe de los vicios de que el contrato pueda adolecer, dando lugar a que

recaigan sobre él mismo las consecuencias negativas de tales vicios. En esta dirección

el Consejo Consultivo ha insistido en que resulta improbable que quien contrata con

la Administración desconozca, por mínima que sea su diligencia, que no puede producirse

una contratación prescindiendo de todo procedimiento.

Sólo se ha exceptuado la aplicación de dicha doctrina cuando se aprecian circunstancias

que justifican el abono íntegro de la prestación, tal y como fue convenida, sobre

todo cuando no puede calificarse al contratista como partícipe de la nulidad.

Pues bien, en el presente caso debe tenerse en cuenta que la empresa no ha sido responsable

de la extensión del contrato, habiéndose limitado a prestar los servicios que sucesivamente

le fueron encomendados. En definitiva, negando el beneficio industrial, la Administración,

a la que únicamente cabe reprochar la situación, obtendría un beneficio de dudosa

legitimidad.

Por todo ello, este Consejo Consultivo considera procedente, tal y como se consigna

en la propuesta de resolución, el abono del precio íntegro de los servicios prestados

y debidos sin descontar el beneficio industrial.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por el Ayuntamiento de Alcalá de Guadaíra (Sevilla) de revisión de oficio de los servicios

prestados por la empresa (...) de mantenimiento y actualización de la aplicación denominada

?video-acta?, en el período comprendido entre el 22 de mayo de 2021 y el 21 de septiembre

de 2023 (Expediente 18651/2022).

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser

remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma

de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución

del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

273/2005, de 13 de diciembre.