Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0146/2024 de 22 de febrero de 2024

Cuestión

Modificación de contrato de obras.

Necesidades nuevas.

Resumen

Organo Solicitante: Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda

Ponentes:

Dorado Picón, Antonio

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal: II.141

Contestacion

DICTAMEN Núm.: 146/2024, de 22 de febrero

Ponencia:Dorado Picón, Antonio

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Modificación de contrato de obras.

Necesidades nuevas.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a dictamen de este Consejo Consultivo la propuesta de modificación del contrato

de obras denominado "variante de (...), de Alcaudete a la A-92 por Priego de Córdoba

(Córdoba)" tramitado por la Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda.

El contrato fue formalizado en documento administrativo el 23 de diciembre de 2021,

por lo que el mismo y su modificación se someten a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre,

de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE,

de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP), al Reglamento General de la Ley de Contratos

de las Administraciones Públicas (aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre), en cuanto no se oponga a la normativa legal, a lo previsto en este caso

en el Pliego de Cláusulas Económico-Administrativas Particulares y en el de Prescripciones

Técnicas y, supletoriamente, a las restantes normas del Derecho Administrativo y,

en su defecto, a las normas de Derecho Privado (art. 25.2 de la LCSP).

Asimismo, el procedimiento se somete además de a la referida LCSP, a la Ley 39/2015,

de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas

en lo que resulte de aplicación.

Por otro lado, el dictamen de este Consejo resulta preceptivo de conformidad con el

artículo 17.10.d) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía,

en relación con el artículo 191.3.b) de la LCSP, según la interpretación realizada

en el dictamen 892/2018 de este Consejo.

II

Sentado lo anterior, antes de entrar en el fondo del asunto, debe abordarse la competencia

para modificar el contrato, el alcance de la potestad de modificación y el procedimiento

para su ejercicio.

El artículo 190 de la LCSP atribuye al órgano de contratación la prerrogativa de interpretar

los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos

por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista

a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su

resolución y determinar los efectos de ésta. En este caso, habiendo actuado como órgano

de contratación la Secretaría General Técnica, es a este órgano a quien corresponde

ejercer la prerrogativa o en quien eventualmente haya delegado.

Precisado lo anterior, el Consejo Consultivo ha de reiterar que uno de los principios

básicos que presiden las relaciones contractuales es el de invariabilidad de lo pactado

-principio ne varietur- recogido en diversos preceptos de la legislación contractual administrativa, expresivos

del principio pacta sunt servanda, conforme al cual la Administración podrá concertar los pactos, cláusulas y condiciones

que tenga por convenientes, siempre que no sean contrarios al interés público, al

ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración (art. 34 de la LCSP).

Sin perjuicio de ello, el legislador contempla la potestad de la Administración de

modificar unilateralmente el objeto de los contratos administrativos; potestad denominada

ius variandi (art. 203 de la LCSP). Esta potestad está sometida a una serie de exigencias, de

modo que el ius variandi no puede ser entendido como una facultad absoluta de la Administración que le permita

en cualquier supuesto y sin más justificación que su propia voluntad, la alteración

de lo inicialmente acordado, vinculando al contratista (doctrina en la que este Consejo

Consultivo viene insistiendo desde su creación: dictámenes 13, 17 y 22/1994 y 71/1995,

entre otros).

Según puede colegirse de la regulación contenida en los artículos 191 y 203.3 de la

LCSP y 102 del Reglamento General, citados, en todo caso, haya o no acuerdo entre

las partes, todas las modificaciones de los contratos administrativos se han de someter

a los requisitos formales que seguidamente se concretan.

La modificación, que ha de ser aprobada por el órgano de contratación, previa audiencia

del contratista, y formalizada en documento administrativo, exige la incorporación

al expediente del informe de los servicios jurídicos correspondientes, así como del

dictamen del Consejo Consultivo, en su caso, y la correspondiente fiscalización. Especialmente

relevante es la cumplimentación de los documentos que acreditan el cumplimiento de

las circunstancias justificativas de la modificación, incluyendo la memoria explicativa

de la misma. Junto a la verificación de estas exigencias, ha de comprobarse que el

procedimiento se sustancia antes de la finalización del contrato objeto de la modificación

y no en un momento posterior. Además, conviene destacar que la LCSP establece una

obligación de publicidad de dicha modificación, según lo que al respecto disponen

los artículos 207 y 63 de la LCSP.

Tales exigencias formales han sido cumplimentadas en el expediente remitido a este

Consejo Consultivo. A ello debemos añadir que tenemos que rechazar cualquier duda

que pudiera derivarse de una eventual alegación de caducidad del procedimiento en

este caso concreto, dado que los plazos de 6 y 8 meses reseñados en el artículo 242.2.e

de la LCSP han de ceder en casos como el que ahora nos ocupa, es decir, cuando existe

acuerdo con el contratista en la modificación, no existe perjuicio para tercero y

su aplicación rigurosa comportaría un perjuicio para el interés general derivado de

la declaración de caducidad y el consiguiente reinicio de una modificación contractual

que atañe una obra pública de importante dimensión tanto física como económica. Esto,

en definitiva, es lo que se ponía de manifiesto, entre otros, en nuestro dictamen

297/2016, de 11 de mayo.

III

Expuestas las consideraciones generales y formales previas, procede analizar si concurren

los límites materiales del ius variandi. A este respecto, hay que recordar que la fundamental distinción que se acuña en

el actual régimen legal de las modificaciones de los contratos del sector público

entre ?modificaciones previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares?

(art. 204 de la LCSP) y ?modificaciones no previstas en el Pliego de Cláusulas Administrativas

Particulares? (art. 205 del mismo texto legal) es fruto de la evolución de la jurisprudencia

del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que ha venido exigiendo que las llamadas

modificaciones ?previstas? lo sean de forma clara, precisa e inequívoca; evolución

que ha llevado al legislador comunitario a regular las modificaciones de contratos,

en las Directivas de la cuarta generación, una materia soslayada en anteriores Directivas.

La jurisprudencia aludida ha sido especialmente exigente en esta materia para preservar

el principio de igualdad de trato de los licitadores, la transparencia y los principios

de buena administración en este ámbito. ?Este principio de transparencia tiene esencialmente

por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte

de la entidad adjudicadora? e implica que ?todas las condiciones y modalidades del

procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca

en el anuncio de licitación o en el Pliego de Condiciones? [sentencia Comisión/CAS

Succhi di Frutta, apartado 111 y en el mismo sentido, a la que se remite, entre otras,

la sentencia del Tribunal General (Sala Tercera) de 19 de marzo de 2010].

En el expediente elevado a consulta, la modificación del contrato primitivo abarca

una serie de actuaciones cuya motivación no estaba prevista en el Pliego de Cláusulas

Administrativas Particulares, razón por la que se encauzan en el artículo 205 de la

LCSP, derivando todas ellas al menos de forma principal de la necesidad de cambio

de tipología en el muro de contención entre los puntos kilométricos P.K 2+830 y P.K.

2+300, a instancia del Director Facultativo y sobre la base del artículo 242.4 de

la LCSP, así como de otras incidencias surgidas en los términos que veremos.

Por ello, y por una parte, los motivos aducidos para modificar el contrato por la

necesidad de llevar a cabo prestaciones adicionales a las inicialmente contempladas

al amparo del artículo 205.2.a) de la LCSP, que sustentarían estos aspectos de la

modificación son:

Modificación propuesta N.º 4: Trabajos Arqueológicos entre el PK 3+580 y PK 3+640.

Su importe es de 226.986,83 euros, lo cual representa una variación sobre el precio

primitivo del 2,59 %.

Modificación propuesta N.º 6: Ejecución de variante de trazado para salvar el yacimiento

arqueológico de ?Los Cipreses?. Su importe es de 1.495.679,74 euros, lo cual representa

una variación sobre el precio primitivo del 8,18%.

Modificación propuesta N.º 7: Protección de taludes. Su importe es de 715.887,29 euros,

lo cual representa una variación sobre el precio primitivo del 17,08%.

Se constata que tal y como exige el precepto de aplicación, el cambio de contratista

en este caso sería imposible o, al menos, generaría inconvenientes significativos.

Por otra parte, otras modificaciones propuestas se encauzan a través del artículo

205.2.c) de la LCSP, como modificaciones no sustanciales:

Modificación propuesta N.º 1: Compensación de tierras-mejora ambiental por disminución

de la huella de carbón. Su importe es de 61.851,45 euros, lo cual representa una variación

sobre el precio primitivo del 0,71%.

Modificación propuesta N.º 2: Modificación de la estructura sobre el Arroyo Salado.

Su importe es de 2.866,54 euros, lo cual representa una variación sobre el precio

primitivo del 0,03%.

Modificación propuesta N.º 3: Camino de Servicio nº 11 bis. Su importe es de 17.467,36

euros, lo cual representa una variación sobre el precio primitivo del 0,20%.

Modificación propuesta N.º 5: Ejecución de rotonda en el PK 5+040 con ampliación y

mejora de la carretera existente. Su importe es de 138.871,66 euros, lo cual representa

una variación sobre el precio primitivo del 1,59%.

Estas modificaciones ciertamente no se pueden considerar sustanciales ni alteran la

naturaleza del contrato, como exige el artículo 205.2.c) de la LCSP.

Se ha de añadir que el importe de las modificaciones que se fundamentan en el expediente

alcanzan el 30,38% del importe primitivo, no existiendo reparo a formular al expediente

de modificación tramitado, y por tanto debiendo ser dictaminado favorablemente.

CONCLUSIÓN

Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado

por la Consejería de Fomento, Articulación del Territorio y Vivienda para la modificación

del contrato de obras denominado "variante de (...), de Alcaudete a la A-92 por Priego

de Córdoba (Córdoba)".

De conformidad con el artículo 3 de la Ley 4/2005, el presente dictamen no podrá ser

remitido ulteriormente para informe a ningún órgano u organismo de la Comunidad Autónoma

de Andalucía, debiendo comunicar a este Consejo Consultivo la correspondiente resolución

del procedimiento en el plazo de 15 días desde su adopción, a tenor de lo dispuesto

en el artículo 10.2 del Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo, aprobado por Decreto

273/2005, de 13 de diciembre.