Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0222/2022 de 07 de abril de 2022

Cuestión

Recurso extraordinario de revisión.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo

Ponentes:

Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Número Marginal:

II.214

Contestacion

Número marginal: II.214

DICTAMEN Núm.: 222/2022, de 7 de abril

Ponencia: Gorelli Hernández, Juan

Requena López, Tomás. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Recurso extraordinario de revisión.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

Se somete a consulta de este Consejo Consultivo el recurso extraordinario de revisión interpuesto por (...) contra la resolución de 22 de mayo de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reintegro parcial de subvención de 14 de mayo de 2018.

El dictamen solicitado es preceptivo, de conformidad con el artículo 17.10.c) de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía.

II

El régimen jurídico del recurso extraordinario de revisión aparece regulado en los artículos 125 y 126 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, del que se deduce la exigencia de los siguientes requisitos:

- En cuanto a su ámbito objetivo, el recurso extraordinario de revisión sólo puede ser interpuesto frente a actos firmes en vía administrativa (arts. 113 y 125.1); requisito para cuya apreciación debe tenerse en cuenta, por un lado, el artículo 114 de la Ley 39/2015, donde se relacionan los actos que ponen fin a la vía administrativa, con carácter general, y por otro, los plazos para la presentación de los recursos (arts. 122.1 y 124.1 de la citada Ley 39/2015).

- Además, es preciso que se funde en la concurrencia de alguna de las circunstancias que figuran relacionadas en el artículo 125.1. De no ser así, el órgano competente para resolver puede acordar motivadamente la inadmisión a trámite (art. 126.1).

- Desde el punto de vista temporal, la Ley exige que se interponga en los plazos señalados en el apartado 2 del artículo 125, esto es, dentro de los cuatro años siguientes a la fecha de la notificación de la resolución impugnada, si se alega como circunstancia para la revisión que al dictar el acto se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente, o de tres meses a contar desde el conocimiento de los documentos o desde que la sentencia judicial quedó firme, si la circunstancia alegada para la revisión es alguna de las letras b) a d) del artículo 125.1 de la citada Ley 39/2015.

III

1. Para una adecuada valoración de la consulta formulada se relacionan a continuación los hechos fundamentales que conforman el supuesto sometido a consideración:

- El 9 de septiembre de 2011 la interesada solicitó una subvención para cursos de formación profesional para el empleo dirigida prioritariamente a trabajadores desempleados.

- El 19 de diciembre de 2011 se anunció la concesión de subvenciones, siendo beneficiaria la interesada de una subvención por importe de 68.175 euros, de los que la sociedad ha percibido su totalidad.

- El 6 de marzo de 2012 la interesada presentó autorización para operaciones vinculadas de sus dos administradores, uno como docente y la otra como directora y coordinadora del curso. Este documento no le consta a la Administración y fue presentado por la interesada con la demanda del proceso contencioso-administrativo que finalizó con la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada, de 21 de diciembre de 2020, a la que luego se aludirá.

- El 8 de junio de 2015 el Interventor Provincial emitió informe de disconformidad respecto de las ?facturas de docencia? de los dos administradores de la sociedad interesada, pues conforme al artículo 15 de la Orden de 23 de octubre de 2009 (por la que se desarrolla el Decreto 335/2009, de 22 de septiembre, por el que se regula la ordenación de la Formación Profesional para el Empleo en Andalucía, y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones y ayudas y otros procedimientos), y de acuerdo con el artículo 68.2 del Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (aprobado por Real Decreto 887/2006, de 21 de julio), tendría que haberse solicitado la autorización de ejecución de la formación de operaciones vinculadas.

- El 30 de marzo de 2017 se requirió a la interesada para que alegase o aclarase lo que tuviese por conveniente y el 6 de abril de 2017 la interesada presentó escrito en el que venía a afirmar lo siguiente: que los artículos citados no son aplicables, pues no se refieren al supuesto en que el administrador de una sociedad imparte docencia que constituye el objeto social de esa sociedad; que no existe subcontratación; y que en todo caso las fichas de los docentes se remitieron y se aprobaron, por lo que se ha producido una autorización tácita.

- El 27 de marzo de 2018 se inició procedimiento de reintegro parcial por importe de 9.382,40 euros, lo que se notificó a la sociedad interesada el 11 de abril de 2018, que realizó alegaciones en el sentido ya expuesto además de aducir que había prescrito el derecho al reintegro. El 14 de mayo de 2018 se dictó resolución de reintegro por el importe referido más los intereses correspondientes, lo que se notificó a la interesada el 30 de mayo de 2018.

- El 18 de junio de 2018 se presentó recurso de reposición contra la resolución referida en el que, en lo que aquí interesa destacar, se señalaba que cabe la autorización ?tácita? (de operaciones vinculadas) de modo que si se presentó la ficha de contenidos y de monitor figurando uno de los administradores (la otra administradora no figuraba, pero su retribución sí se presentó como gasto), y se aprobó, hay que entender que la autorización fue ?tácita?. El 22 de mayo de 2019 se dictó resolución desestimatoria del recurso y el 30 de mayo siguiente se notificó la misma a la interesada.

- El 12 de julio de 2019 la referida entidad solicitó la revisión de oficio de la resolución de 22 de mayo de 2019 y tras proceso contencioso-administrativo por Sentencia de 7 de septiembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Granada, se desestimó el recurso; en su fundamento de derecho tercero se declaró que: ?No obstante, sobre el error alegado, le podría caber a la recurrente el recurso extraordinario de revisión basado en la causa prevista en el apartado a) del artículo 125 de la tan citada ley de procedimiento administrativo (error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente)?.

- El 8 de septiembre de 2020 la interesada interpuso recurso extraordinario de revisión en base a las mismas razones alegadas hasta entonces, por considerar que concurre la circunstancia a) del artículo 125.1 de la Ley 39/2015; el recuso fue inadmitido el 15 de octubre de 2020. Por Sentencia de 21 de diciembre de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada se anuló la referida inadmisión y se declaró en el fundamento de derecho tercero lo siguiente:

?El recurrente aporta con la demanda escrito de solicitud de autorización para operaciones vinculadas, de [los administradores], con sello de entrada en la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía, de 6 de marzo de 2012 (?). - En el presente caso, es claro que el recurso se basa en uno de los motivos del artículo 125.1, por lo que dados los argumentos expuestos por la parte actora, y lo ya apuntado en la sentencia dictada en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3, el recurso extraordinario de revisión ha de ser admitido a trámite, y la resolución de inadmisión ha de ser dejada sin efecto, a fin de que se tramite el correspondiente procedimiento de revisión de oficio de actos firmes hasta su conclusión. No sólo aparece, en principio, la concurrencia del motivo expuesto en el artículo 125.1.a) de la Ley 39/15, sino que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3, no resuelve el fondo de este asunto, como se alega de contrario en la resolución recurrida, desestima el recurso interpuesto, que era de revisión y le indica que podría caber el recurso extraordinario de revisión. Ahora bien, como se ha indicado, no procede entrar a resolver el fondo, y en consecuencia acordar la devolución de la cantidad objeto de reintegro con sus intereses, sino remitir a la tramitación del recurso extraordinario de revisión por el órgano competente para ello, por lo que el recurso ha de ser estimado parcialmente?.

- El 15 de marzo de 2021 se dictó resolución por la que además de admitir el recurso se desestimó el mismo. Tras diversos trámites para el 8 de noviembre de 2021 se anuló la referida resolución y se acordó el inicio de la tramitación del recurso extraordinario de revisión.

2. De lo expuesto ha de concluirse que el recurso sometido a dictamen se interpuso el 8 de septiembre de 2020, que fue inadmitido a trámite y que tras la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Granada, de 21 de diciembre de 2020, que anulaba tal inadmisión a trámite, se desestimó el 15 de marzo de 2021 y el 18 de noviembre de 2021, en ejecución de Sentencia, se anuló tal desestimación y se inició la tramitación del mismo.

La primera cuestión a considerar de acuerdo con lo expuesto en el fundamento jurídico primero, es si ese recurso se ha interpuesto en plazo. Pues bien, dado que como se ha indicado la interesada, guiada por las referidas declaraciones judiciales, invoca la primera de las circunstancias del artículo 125.1 de la Ley 39/2015, el plazo para la interposición del recurso es de cuatro años desde la notificación de la resolución impugnada (art. 125.2 de la Ley 39/2015) y si la notificación de la resolución del recurso de reposición tuvo lugar el 30 de mayo de 2019, es claro que el recurso se ha interpuesto en plazo.

Ahora bien, si el documento del que se pretende que resulte el error y prescindiendo ahora de la calificación que merezca ese error, es el aludido en la Sentencia de 21 de diciembre de 2020, citada (el documento presentado el 6 de marzo de 2012), podría sostenerse que tal circunstancia no puede operar pues el documento está incorporado al expediente y la misma exige que el error de hecho resulte de un ?documento incorporado al expediente?.

Pero tal posición no puede razonablemente sostenerse. No solo es que el documento exista y de hecho ha sido recabado por este Órgano al efecto y fue aportado por la interesada a uno de los procesos contencioso-administrativos entablados por ella, sino que, y esto es lo trascendente, fue presentado ante la Administración, de modo que si bien no fue incorporado al expediente concreto de que se trata, su contenido pone de relieve que, sin perjuicio de la mayor o menor corrección de su formalización (figura la sociedad, pero no quienes lo presentan en su nombre) que en todo caso debió llevar a requerir su subsanación, o bien hubo de integrarse en el expediente o al menos debió tenerse en cuenta.

La Administración da por inexistente el documento porque no lo localiza como presentado ni se ha aportado el ?original? por la sociedad interesada a pesar de haber sido requerida para ello. Ciertamente es sorprendente que la sociedad no lo aportase o al menos alegase su presentación a lo largo de todo el devenir administrativo hasta su presentación con la demanda ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1, cuando precisamente la razón para el reintegro parcial de la subvención podría haber desaparecido con el mismo y, sin embargo, nunca fundó su argumentación ante la Administración en la existencia de ese documento (ni en las alegaciones al requerimiento ante el reparo de la Intervención Provincial, ni en las alegaciones en el procedimiento de reintegro, ni en el recurso de reposición ni, en fin, en la solicitud de revisión de oficio, ni siquiera en el recurso extraordinario de revisión que aquí se considera), sino en que la autorización referida se entiende ?tácitamente? concedida al aprobar la Administración los documentos relativos a la formación, incluidas las fichas de los monitores entre las que se encontraba uno de los administradores en cuestión. Pero sorprendente o no, en la esfera jurídico administrativa no puede negarse su virtualidad, esto es, no puede actuarse como si no existiera.

Por tanto, la resolución del recurso extraordinario de revisión debe tener en cuenta ese documento y como documento que se presentó en la Administración competente, ha de considerarse que forma parte del expediente a los efectos del artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015 y, por tanto y finalmente, ello lleva a concluir en este orden de consideraciones, que el recurso se ha interpuesto en plazo.

IV

1. En cuanto a la cuestión de fondo, este Consejo Consultivo viene subrayando la naturaleza excepcional o extraordinaria de este recurso, como su propia denominación indica, que se refleja en la definición de su objeto y causas de impugnación.

Así, tal y como se apunta en el fundamento jurídico II de este dictamen, hay que destacar que el recurso extraordinario de revisión ha sido concebido como único recurso frente a los actos firmes en vía administrativa, en contraposición a los recursos ordinarios, como bien se deduce de los artículos 113 y 125.1 de la Ley 39/2015; firmeza que concurre en la resolución de 21 de julio de 2020 al tratarse de la resolución del recurso de alzada [art. 114.1.a) de la Ley 39/2015].

La segunda característica que denota la excepcionalidad de esta vía de impugnación viene dada porque la habilitación legal para su interposición se ciñe a una serie de supuestos tasados, que han de ser interpretados de manera estricta, para evitar que el recurso extraordinario de revisión pueda ser utilizado como si de un recurso ordinario se tratase, aduciendo frente a actos firmes los más variados motivos de invalidez que pudieran concurrir, con daño para la seguridad jurídica. Este numerus clausus de los motivos de impugnación luce con especial énfasis en los artículos 113 y 125.1 de la Ley 39/2015.

2. En el presente supuesto, la recurrente invoca la concurrencia de la primera circunstancia de las previstas en el apartado 1 del artículo 125 de la Ley 39/2015, la consignada en su letra a).

Para apreciar si efectivamente puede considerarse que la misma concurre, es necesario tener en cuenta que la resolución impugnada viene a fundarse en que la interesada no solicitó la ?autorización de ejecución de la Formación de Oferta por entidad [o persona, habría de añadirse] vinculada?, cuando resulta que la docencia se iba a impartir y autorizar, además de por otro personal contratado, por los dos administradores de la Sociedad interesada, de modo que lo primero que ha de traerse a colación es la normativa que sustenta tal exigencia, dado que el error concierne precisamente a un hecho (la presentación de la solicitud) relativo al cumplimiento de esa normativa. Tal es la que sigue:

- El artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones establece que ?en ningún caso podrá concertarse por el beneficiario la ejecución total o parcial de las actividades subvencionadas? con (entre otras) ?personas o entidades vinculadas con el beneficiario, salvo que concurran las siguientes circunstancias: 1.ª Que se obtenga la previa autorización expresa del órgano concedente.- 2.ª Que el importe subvencionable no exceda del coste incurrido por la entidad vinculada. La acreditación del coste se realizará en la justificación en los mismos términos establecidos para la acreditación de los gastos del beneficiario?.

- El artículo 68.2 del Reglamento de la Ley de Subvenciones dispone que ?a efectos de lo dispuesto en el artículo 29.7.d) de la Ley General de Subvenciones, se considerará que existe vinculación con aquellas personas físicas o jurídicas o agrupaciones sin personalidad en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias?, entre ellas, ?una sociedad y sus socios mayoritarios o sus consejeros o administradores? (letra d).

- El artículo 15 (?Ejecución mediante entidades vinculada?) de la Orden de 23 de octubre de 2009 dispone lo siguiente:

?La ejecución de la Formación de Oferta podrá ser realizada por una entidad vinculada cuando así expresamente lo determine la resolución o convenio que otorgue la subvención o en otra resolución complementaria, y en ella se identifique a la entidad vinculada y la aceptación del responsable de dicha entidad, siempre que concurran las siguientes circunstancias:

?1. Que la contratación se realice de acuerdo con las condiciones normales de mercado.

?2. Que se obtenga la previa autorización del órgano concedente en los términos que se establecen en el artículo 100.1.c).

?A los efectos del presente artículo, se entenderá por entidades vinculadas las recogidas en el artículo 68.2 del Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre?.

- El artículo 100.1.c) de esa Orden, al que remite el artículo 15, referido, establece lo siguiente: ?La autorización previa del órgano concedente a que hacen referencia los apartados 3 del artículo 29 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, podrá realizarse de forma expresa en la resolución de concesión de la subvención o, en su caso, en el convenio suscrito para la ejecución de la actividad formativa, o bien mediante resolución posterior, emitida en el plazo de 15 días a contar desde la solicitud de la autorización. Se entenderá otorgada la autorización cuando transcurra el citado plazo sin pronunciamiento expreso del órgano concedente?.

La normativa referida permite extraer como conclusiones: por un lado, que la sociedad interesada debía solicitar la autorización de la ejecución de la actividad por personas vinculadas, sin que se trate en modo alguno de una subcontratación y así lo ha entendido correctamente la Administración y no de otro modo, contrariamente a lo sostenido por la recurrente; y por otro, que si la resolución no se emitía en el plazo de 15 días desde la solicitud de autorización, debía entenderse otorgada, sin que el artículo 100.1.c) de la misma, contrariamente a lo sostenido por la Administración, solo pueda aplicarse al supuesto de subcontratación, pues la circunstancia 2 del párrafo primero del artículo 15 de la Orden referida (relativo a la autorización de vinculación y no de subcontratación) se remite expresamente a ese artículo 100.1.c), por lo que es irrelevante a estos efectos que este precepto se refiera solo y explícitamente al supuesto de subcontratación.

3. La cuestión que se plantea en el recurso extraordinario de revisión es si la resolución impugnada ha incurrido en error de hecho al considerar que no existe ni solicitud de autorización de operaciones vinculadas y si el documento referido, presentado el 6 de marzo de 2012, muestra tal error. La argumentación de la sociedad interesada no es útil a tal efecto pues, como ya se ha puesto de manifiesto, su argumentación es en gran medida errada: se centra en que no estamos ante una subcontratación, algo que no se discute, o considera que la autorización se ha otorgado de forma ?tácita? (sic), cuando en todo caso sería presunta (por silencio), y además de forma incoherente pues nunca llega a afirmar que presentó la solicitud que supone el documento referido, aunque probablemente el uso de tal adjetivo se explica precisamente por ello.

Es más, los términos de gran parte de la discusión articulada en el expediente (provocados en parte por la propia sociedad interesada) ofrecen la impresión inicial de que la cuestión que se suscita en la consulta sometida a dictamen versa sobre una diferente interpretación jurídica y no sobre un error de hecho (si se está o no ante una subcontratación o si es necesaria o no la presentación de solicitud de operaciones vinculadas). Sin embargo, está fuera de toda duda que no estamos ante una subcontratación y que la solicitud de autorización de operaciones vinculadas tenía que presentarse, como también lo está que, entonces, el quid de la cuestión radica en la apreciación de un hecho, cual es si efectivamente esa solicitud se ha presentado, de modo que se trata de saber si esa apreciación (de un hecho) ha sido correcta o erróneamente realizada por la Administración.

Pues bien, el documento referido muestra que efectivamente se ha incurrido en un error de hecho. La sociedad interesada presentó la solicitud de autorización de operaciones vinculadas y la Administración ha incurrido en el error de no considerar que tal hecho se ha producido, esto es, considera y sigue considerando inexistente tal solicitud, de modo que si se tiene en cuenta el efecto estimatorio del silencio ex artículo 100.1.c) de la Orden de 23 de octubre de 2009, citado, poco importa a estos efectos que se presentara poco después de iniciarse la ejecución de la formación subvencionada en vez de antes.

En consecuencia, este Consejo considera que concurre un error de hecho que lleva a la estimación del recurso extraordinario de revisión interpuesto.

CONCLUSIÓN

Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del procedimiento tramitado por la Consejería de Empleo, Formación y Trabajo Autónomo, relativo al recurso extraordinario de revisión interpuesto por (?) contra la resolución de 22 de mayo de 2019, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de reintegro parcial de la subvención de 14 de mayo de 2018.