Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0298/2015 de 29 de abril de 2015

Cuestión

Consulta facultativa sobre discrepancias entre normativa y jurisprudencia en materia de tanatorios.

Resumen

Organo Solicitante:

Ayuntamiento de Las Gabias (Granada)

Ponentes:

Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Sánchez Galiana, José Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Número Marginal:

IV.2

Contestacion

Número marginal: IV.2

DICTAMEN Núm.: 298/2015, de 29 de abril

Ponencia: Gutiérrez Melgarejo, Marcos J.

Sánchez Galiana, José Antonio

Castillo Gutiérrez, Manuel del. Letrado

Guisado Barrilao, José Mario. Letrado

Órgano solicitante: Ayuntamiento de Las Gabias (Granada)

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Consulta facultativa sobre discrepancias entre normativa y jurisprudencia en materia de tanatorios.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El Ayuntamiento de Las Gabias (Granada) formula consulta facultativa en relación con la problemática existente en torno a la exigencia de autorización previa o trámite ambiental cuando se trata de la actividad de tanatorio.

La consulta se articula, como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, en la forma siguiente:

«Vistas las discrepancias entre la normativa andaluza existente en materia de tanatorios y la jurisprudencia más reciente emanada al respecto, aunque anterior a la normativa vigente, y habiéndose presentado en el Registro General del Ayuntamiento de Las Gabias con fecha 2 de marzo de 2015, y número de asiento 1769, solicitud para adecuación de edificio exclusivo para uso de tanatorio en calle ubicada en el casco urbano del municipio, sin que en nuestro PGOU Adaptación Parcial de las NNSS se contemplen expresamente cuestiones tales como compatibilidad de uso y ubicaciones de dicha actividad, es por lo que esta Alcaldía solicita la emisión de dictamen para clarificar y adoptar la solución que a su criterio más se ajuste a Derecho».

La cuestión planteada no está comprendida entre las que deben ser preceptivamente dictaminadas, según el artículo 17 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía. Sin embargo, como hace notar el Ayuntamiento solicitante, los artículos 4 y 18 de la misma Ley prevén la posibilidad de consultas facultativas en supuestos no contemplados en el artículo 17, ?que por su especial trascendencia o repercusión lo requieran?.

Esta posibilidad se desarrolla en el artículo 8.2 del Reglamento Orgánico del Consejo, que exige que la trascendencia o repercusión del asunto objeto de consulta sean debidamente fundamentados en la petición, al mismo tiempo que establece una limitación subjetiva al concretar que no podrán ser formuladas al Consejo consultas facultativas por aquellas entidades y organismos a los que la Ley de creación del mismo sólo reconoce la facultad de consultar en los casos previstos por las leyes.

En este caso, la solicitud de la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Las Gabias justifica, aunque en forma muy sutil, la especial trascendencia de las cuestiones planteadas, más allá del caso concreto, destacando la relevancia del asunto para los intereses generales de los municipios, y la oportunidad para sentar una doctrina con proyección sobre otros expedientes similares, que será de utilidad para otras Administraciones Públicas.

II

En anteriores ocasiones, al acotar el alcance de diversas consultas facultativas, este Consejo Consultivo ha subrayado que las prescripciones que al respecto se contienen en su Ley reguladora pretenden excluir una ilimitada facultad de consulta sobre cualquier asunto y por cualquier órgano o entidad; cautela que se conecta con la condición de superior órgano consultivo que le atribuyó su Ley de creación y que hoy proclama el propio Estatuto de Autonomía para Andalucía.

En efecto, dicha condición ha sido acentuada en el artículo 1 de la Ley 4/2005 y fortalecida por la nueva posición institucional que le asigna el Estatuto de Autonomía para Andalucía, cuyo artículo 129.1 establece que el Consejo Consultivo de Andalucía es el ?superior órgano consultivo del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Junta de Andalucía, incluidos sus organismos y entes sujetos a Derecho Público?. El mismo artículo y apartado subrayan que el Consejo Consultivo es, asimismo, ?supremo órgano de asesoramiento de las entidades locales y de los organismos y entes de derecho público de ellas dependientes, así como de las Universidades públicas andaluzas?, y también ?de las demás entidades y Corporaciones de Derecho Público no integradas en la Administración de la Junta de Andalucía, cuando las leyes sectoriales así lo prescriban?.

Aclarado lo anterior, corresponde ya analizar la cuestión planteada, comenzando por la aplicación en la Comunidad Autónoma de Andalucía del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961.

En este sentido, la Ley 34/2007, de 15 de noviembre, de Calidad del Aire y Protección de la Atmósfera deroga expresamente el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961 (RAMINP) disponiendo que solo será de aplicación en aquellas Comunidades y Ciudades Autónomas que carezcan de normativa aprobada en la materia.

Este Órgano, en dictámenes 162/2000 y 425/2009 -referente, este último, a apertura de tanatorio-, entre otros, ya se pronunció sobre esta cuestión, señalando que ?el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas no resulta de aplicación, porque ha sido desplazado en la Comunidad Autónoma de Andalucía por la normativa dictada por ésta en el ejercicio de las competencias estatutariamente asumidas; esto es, por la Ley de Protección Ambiental y el Reglamento de Calificación Ambiental. En consecuencia, habrá que estar, en exclusiva, a lo dispuesto en las normas autonómicas??.

La jurisprudencia citada por la Administración consultante, entiende, por el contrario, que dicho Reglamento sí resulta aplicable en la Comunidad Autónoma. Y ciertamente se pueden encontrar sentencias del Tribunal Superior de Justicia dictadas estando vigente la Ley 7/1994, de 18 de mayo (STSJA 629/2010, de 8 de noviembre) y resultando ya aplicable la Ley 7/2007, de 9 de julio (STSJA 934/2014, de 7 de abril), que, en cualquier caso, entienden que la actividad de tanatorio es una actividad molesta sometida a calificación ambiental.

En cualquier caso, sin necesidad de entrar en una discusión dialéctica que a nada conduce, ha de tenerse en cuenta que la base de la que hay que partir la representa el artículo 45 de la Constitución, que consagra el derecho de todos a un medio ambiente adecuado y establece un mandato a los poderes públicos de defender y restaurar el medio ambiente. Toda apreciación en el sentido que ahora nos interesa ha de hacerse en atención a la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, que ha venido a sustituir en Andalucía, como ya se ha advertido, al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, si bien, ha de tenerse presente que tanto en aquélla, como en éste, tras su lectura constitucional, está presente la protección de los bienes de importancia para el normal desarrollo de la vida del individuo y de la colectividad y la necesidad de articular los mecanismos de control necesarios para reducir a sus justos límites los efectos negativos de actividades industriales o humanas en general capaces de atentar contra aquellos valores ambientales de importancia esencial y reconocimiento universal en el desarrollo humano en particular y de la vida en general.

En la actualidad, la normativa autonómica viene constituida por la Ley 7/2007, modificada por La Ley 3/2014, de 1 de octubre, de medidas normativas para reducir las trabas administrativas para las empresas.

Determinado el régimen jurídico aplicable, ha de dilucidarse ahora si la actividad de tanatorio ha de ser calificada, o no, como molesta, a los efectos de someterla a previa calificación ambiental.

En este sentido, es cierto que la citada Ley 7/2007 no somete expresamente la actividad de tanatorio al procedimiento de calificación ambiental. Ahora bien, el hecho de que no se recoja en sus anexos no significa que pueda cuestionarse que la actividad de tanatorio ha de ser calificada como molesta, en una interpretación sistemática de la norma, acorde con la jurisprudencia citada y teniendo además en cuenta la evolución legislativa en la materia.

En efecto, como ya dijera este Órgano en su dictamen 132/1996 -doctrina perfectamente aplicable al presente supuesto y trasladable a la Ley 7/2007-, ?siendo cierto que la actividad de tanatorio no aparece contemplada en el Nomenclátor que figura como Anexo al citado Reglamento, no lo es menos que dicho Nomenclátor no se configura en numerus clausus; antes al contrario el artículo 2 del Reglamento deja claro que se encuentran sometidas al mismo todas las actividades que pudieran ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas, de acuerdo con la definición que de éstas se hace en los artículos siguientes, ?independientemente de que consten o no en el nomenclátor anejo, que no tiene carácter limitativo?. Desde la perspectiva antes apuntada, es de señalar que la actividad de tanatorio ha de calificarse como actividad molesta. En este sentido, el propio informe del Arquitecto Municipal subraya dos aspectos de la incidencia de la actividad de tanatorio que no pueden ser minusvalorados. De un lado, el funcional, por la afluencia de personas y vehículos y por las horas a las que suele desarrollarse el velatorio. De otro, el psicológico, plano éste en el que resultan constatables las actitudes de miedo, angustia o rechazo que la proximidad de este tipo de actividades pueden crear en la población. En este orden de ideas, la jurisprudencia ha calificado, en efecto, a la actividad de tanatorio como molesta. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1988, al aceptar los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, estima ajustada a derecho la calificación de ?molesta? de la actividad en cuestión por razón de olores y ruidos a los efectos del artículo 3 del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, por concurrir en la misma ?aspectos como los relacionados con los que son propios de los depósitos y velatorios de cadáveres que por poder generar ruidos y molestias han de entenderse encuadrables en dicha normativa?.

La Sentencia del mismo Tribunal de 13 de diciembre de 1990, considerando el conjunto de servicios que comporta la actividad de los tanatorios, estima que ésta ?más que como sanitaria o religiosa, aunque en determinados aspectos participa de éstas, debe ser comprendida dentro de las industriales?, subrayando que lo primordial en ella es lo industrial-mercantil, caracterizado por prestar al público la realización de todo cuanto es necesario según los usos sociales para la inhumación de los cadáveres sin que quienes estén obligados a verificarla tengan que ocuparse personalmente de hacerlo. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1996 considera ajustada a Derecho la Sentencia recurrida, que anulaba una licencia de apertura de la actividad de tanatorio por no haberse tramitado el expediente según la normativa aplicable a esta actividad, ?que por su naturaleza está sometida al Reglamento sobre Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas?, ni haberse dado tampoco cumplimiento al artículo 43 del Reglamento sobre Policía Sanitaria Mortuoria. Especialmente debe subrayarse que el Tribunal Supremo pone de manifiesto la incuestionable aplicación del primero de los Reglamentos citados ?por la exigencia de que, en orden a la normativa urbanística aplicable y a los intereses a proteger que demandan la salubridad de los ciudadanos, se establezcan los lugares apropiados destinados a depósito de cadáveres, artículo 46 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, y se apliquen las medidas correctoras de los posibles efectos infectocontagiosos o de otra índole que pudieran deducirse del proceso de descomposición de los cadáveres; debiendo ser objeto de la oportuna clasificación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma la actividad a desarrollar en un tanatorio?.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000 pone de manifiesto que ?no hay que olvidar que la sentencia recurrida justifica la calificación de actividad molesta a la Sala de Velatorios, no ya por la remisión a tal doctrina jurisprudencial, sino también, cual aparece en su Fundamento de Derecho Quinto, «por presentar cierto grado de incomodidad incompatible con las viviendas, ya que por su propia naturaleza requiere la instalación de aparatos de refrigeración y ventilación forzada, supone un lugar de reunión y el especial horario en que la actividad se desarrolla, hechos notorios que en realidad ninguna prueba necesitan», y en tal relato, la sentencia recurrida no sólo razona y justifica su fallo, sino que expone las causas que justifican la calificación de la actividad como molesta, al amparo del artículo 3 del Reglamento de Actividades Molestas citado. Y en ello no cabe apreciar infracción alguna, pues tanto la necesidad de instalar aparatos de ventilación y refrigeración, como la existencia de un local de reunión, con horario especial -es notorio, que los familiares y acompañantes acuden a lo largo de la noche-, son circunstancias que incluso por sí solas, justifican la calificación de la actividad como molesta, al exigir el control de los ruidos a fin de evitar o al menos paliar las molestias que por ello, puedan soportar los vecinos, por medio de las oportunas medidas correctoras?.

En Andalucía, hay que recordar que el artículo 201 del Estatuto de Autonomía dispone que los poderes públicos de Andalucía promoverán políticas que mejoren la calidad de vida de la población mediante la reducción de las distintas formas de contaminación y la fijación de estándares y niveles de protección, y en su apartado 2 señala que dichas políticas se dirigirán, especialmente en el medio urbano, a la protección frente a la contaminación acústica (junto al control de la calidad del agua, del aire y del suelo). En este plano, la Ley 7/2007, califica la contaminación acústica como contaminación ambiental, poniendo en manos de la Administración importantes instrumentos para la vigilancia, control y disciplina de la contaminación acústica, dadas sus nocivas repercusiones sobre la salud y el medio ambiente. La Ley 7/2007 ha sido desarrollada en este aspecto por el Decreto 6/2012, de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de protección contra la contaminación acústica de Andalucía.

En definitiva, nos encontramos ante una actividad que debe ser calificada como molesta, por lo que está sometida a autorización ambiental, de tal modo que su ubicación resulta difícilmente compatible con el uso residencial. Y hay que insistir en la cuestión de que el hecho de que no se incluya la actividad tanatorio en el Anexo I de la Ley no implica que no esté sometida a dicha autorización. Ello carece de sentido desde el momento en que en dicho Anexo se incluyen actividades como ?restaurantes, cafeterías, pubs y bares; discotecas y salas de fiesta; salones recreativos. Salas de bingo; cines y teatros; gimnasios; academias de baile y danza; talleres de género de punto y textiles, con la excepción de las labores artesanales; estudios de rodaje y grabación; carnicerías. Almacenes o venta de carnes; pescaderías. Almacenes o venta de pescado; panaderías u obradores de confitería; almacenes o venta de congelados; almacenes o venta de frutas o verduras; asadores de pollos. Hamburgueserías. Freidurías de patatas?; todas ellas incluidas, además de otra incidencia medioambiental que pudieran provocar, por los ruidos que generan, de tal forma que el espíritu de la Ley debe conducirnos a incluir como actividades calificadas todas las que sean susceptibles de generar ruido, al objeto de no defraudarlo. Y resulta evidente, a la vista de lo expuesto más arriba, que un tanatorio genera ruido, no sólo por los equipos de refrigeración que necesariamente ha de instalar, sino también por el tráfico rodado que causa y la existencia de un local de reunión, con horario especial de 24 horas de apertura.

En cualquier caso, este Consejo Consultivo considera recomendable que en una posible modificación de la Ley 7/2007 se recoja, de forma expresa, la actividad tanatorio, al objeto de evitar polémicas en la interpretación de la norma; recomendación que ya hizo el Defensor del Pueblo de Andalucía en Resolución 11/5788, aunque referida solo a la instalación de crematorios.

La segunda de las cuestiones suscitadas es la relativa al lugar donde debe emplazarse un tanatorio, cuando el instrumento de planeamiento del municipio no contempla la ubicación de este tipo de instalaciones, ni tampoco las prohíbe en un ámbito urbanístico determinado, o la compatibiliza en coexistencia con determinados usos urbanísticos.

El Decreto 95/2001, de 3 de abril, que aprueba el Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, en su artículo 32.1, solamente indica que la ordenación de los tanatorios será coherente con la ordenación urbanística, añadiendo en el artículo 33 que ?los tanatorios se ubicarán en edificios de uso exclusivo?.

Evidentemente, el criterio de la coherencia a que se remite la norma autonómica solamente apunta a que sean tenidas en consideración la circunstancias específicas que concurran en cada supuesto concreto, atendiendo a lo usos urbanísticos preexistentes o previstos en el instrumento de planeamiento en el ámbito concreto donde se pretenda establecer el tanatorio.

Desde el punto de vista urbanístico, y dejando al margen las limitaciones que puedan derivarse de ser una actividad molesta la que se desarrolla en este tipo de instalaciones, en los términos en que se ha razonado anteriormente en este dictamen, la propia normativa del vigente documento de planeamiento general de Las Gabias viene a aportar criterios orientadores sobre usos incompatibles en zonas residenciales. Así, en los artículos 55.2.1 (aplicable al casco urbano central), 55.2.2 (para el casco urbano), en el que el uso dominante es el residencial en tipología unifamiliar o plurifamiliares, solamente añaden que se consideran ?usos permitidos aquellos que sean compatibles con el uso dominante residencial?, sin mayor especificación sobre cuáles son esos usos compatibles.

Sin embargo, el artículo 55.2.3, referido a la ampliación del casco urbano, para uso residencial en edificación urbana en unifamiliar o plurifamiliar, especifica que ?se considerará incompatible la instalación de cualquier tipo de industria molesta y estabulaciones de ganado?. El artículo 55.3, por su parte, concerniente a las ordenanzas particulares en suelo residencial, considera uso incompatible ?la instalación de cualquier tipo de instalación (sic) industrial?. En términos idénticos se pronuncian los artículos 55.4 y 55.5, que contienen las ordenanzas particulares del uso en suelo residencial tipo A y B, respectivamente.

En resumen, el planeamiento concreto de cada municipio, ya sea general o de desarrollo del mismo, y como regla general, ha de ser el que prevea para cada ámbito y zona los usos compatibles y los prohibidos. Y en defecto de esta previsión, es la normativa reguladora la que ha de fundamentar, mediante la aplicación de un criterio de razonabilidad, si una actividad molesta como es una instalación de tanatorio, es compatible en un determinado ámbito, zona o calle.

Con carácter general, y en ausencia de previsión concreta sobre el uso permitido, no parece razonable asentar un tanatorio, actividad evidentemente molesta, en parcelas residenciales colmatadas por la edificación. Pero como tampoco está prohibido expresamente, lo que procede, para atajar los problemas derivados de la ausencia de previsión urbanística, y que se describen en los informes municipales, es modificar el planeamiento y redactar la ordenanza correspondiente de estos y otros usos, tal y como se lleva a cabo, por ejemplo, en la ordenanza municipal del Ayuntamiento de Granada, en cuyo artículo 15 establece: ?La ubicación de los tanatorios será necesariamente en suelos señalados para dicho uso por la normativa urbanística, en especial el P.G.O.U. de Granada, y en ningún caso podrán establecerse en polígonos industriales ni en complejos destinados a asistencia sanitaria?.

CONCLUSIONES

Por las razones expresadas en este dictamen, la respuesta a las cuestiones objeto de consulta se condensa en las siguientes conclusiones:

Primera.- La actividad dedicada a tanatorio debe ser calificada como molesta, por lo que está sometida a autorización ambiental, resultando conveniente su inclusión expresa en la Ley 7/2007.

Segunda.- Es de difícil compatibilidad una instalación destinada a tanatorio, coexistiendo en cercanía de usos residenciales. Pero la inexistencia de previsión urbanística concreta genera una inseguridad jurídica que se solventa regulando la materia en el instrumento de planeamiento, razón por la que se recomienda la ordenación específica en el planeamiento urbanístico de este uso.

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Francisco Gutiérrez Rodríguez, al dictamen de la Comisión Permanente sobre la ?consulta facultativa tramitada por el Ayuntamiento de Las Gabias (Granada), en relación a la normativa aplicable a la actividad de tanatorio?.

El motivo de mi discrepancia con el dictamen no reside tanto en las conclusiones a las que llega como en la fundamentación que emplea para alcanzarlas, que resulta, a mi juicio, contrario a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en sentencias de 29 de diciembre de 2003, 8 de noviembre de 2010 y 7 de abril de 2014 y, lo que es más importante, a la lógica del reparto competencial entre Estado y Comunidades Autónomas.

En el dictamen se sostiene que ?la vigente Ley 7/2007, de 9 de julio, de Gestión Integrada de la Calidad Ambiental, que ha venido a sustituir en Andalucía, como ya se ha advertido, al Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas [...] no somete la actividad de tanatorio al procedimiento de calificación ambiental. Ahora bien, el hecho de que no se recoja en sus anexos no significa que pueda cuestionarse que la actividad de tanatorio ha de ser calificada como molesta, en una interpretación sistemática de la norma, acorde con la jurisprudencia citada?. Y se acude al dictamen 132/1996 por considerarlo perfectamente aplicable al presente supuesto y trasladable a la Ley 7/2007, cuando aquel partía del hecho de que el nomenclátor de actividades molestas del Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas no era un listado cerrado, en virtud de lo dispuesto en su artículo 2 -?independientemente de que consten o no en el nomenclátor anejo, que no tiene carácter limitativo?-, mientras que ahora nos encontramos con un anexo cerrado como es el de la Ley 7/2007.

Por ello, entiendo que la manera correcta de resolver la cuestión planteada no es la de considerar, como afirma el dictamen, que una ?interpretación sistemática? de la Ley 7/2007 debe llevar, no sólo a clasificar como molesta la actividad de tanatorio sin crematorio, sino a entender que debe regirse por los parámetros de la citada ley autonómica, sino la de considerar a estos efectos vigente y aplicable al caso el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas de 1961, como ha venido haciendo el Tribunal Superior de Justifica de Andalucía en las sentencias a las que antes hemos aludido:

«La parte Apelante esgrime como primer punto sobre el fondo del asunto en orden a criticar la sentencia, un error al considerar aplicable el Reglamento de Actividades Molestas, Peligrosas, Insalubres, insistiendo que dicha normativa no es aplicable en esta Comunidad Autónoma Andaluza desde la promulgación de la Ley 7/94 de Protección Ambiental y Reglamento de Calificación Ambiental.

Esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala con anterioridad, como en la sentencia dictada por la Sección Segunda de fecha 29 de diciembre de 2003, en la que se razonaba que ?Sin embargo la solución de la cuestión planteada se encuentra en determinar si el supuesto de autos debe quedar regulado por el procedimiento que el Real Decreto 2141/61 de 30 de diciembre, reserva para la concesión de licencia para actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y peligrosas. Es decir, si la actividad de tanatorio merece la calificación de actividad molesta. Como ya anteriormente ha tenido la oportunidad de resolver esta Sala en anteriores sentencias, la procedencia de aplicar las normas del RAMINP (RCL 1961, 1736, 1923 y RCL 1962, 418) a las actividades de tanatorio o velatorios ha sido declarada por la Jurisprudencia, así STS de 9 de abril de 1996 y 21 de octubre de 1998. Dice la primera de ellas, ?siendo incuestionable que la aplicación del meritado Reglamento de 30 de noviembre de 1961; al no tener un contenido exhaustivo y sí ejemplar su artículo 3 º, según constante jurisprudencia de este Tribunal, entre otras las SS de 31 de diciembre de 1988 y 2 de julio de 1989, al objeto de la licencia de este proceso por la exigencia de que, en orden a la normativa urbanística aplicable y los intereses a proteger que demandan la salubridad de los ciudadanos, se establezcan en lugares apropiados los locales destinados a depósito de cadáveres... debiendo ser objeto de la oportuna clasificación por el órgano competente de la Comunidad Autónoma la actividad a desarrollar en un tanatorio; sometiéndose previamente el expediente a la información pública y a los demás trámites del Reglamento de 30 de noviembre de 1961?. A esta Jurisprudencia podemos añadir la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2000.

No compartimos la exclusión que de esta normativa hace la parte actora como consecuencia de la Ley 7/94 de Protección Ambiental de Andalucía y el Reglamento de Calificación Ambiental. Esta Sala igualmente ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la derogación en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía del Reglamento de Actividades Molestas, Peligrosas e Insalubres, vigente en la fecha en que se tramita este expediente a nivel estatal, y así en la sentencia de la Sección Segunda de fecha 17 de febrero de 2003, se razonaba lo siguiente: ?Así las cosas, nos encontramos con una solicitud de licencia que abarca dos perspectivas la medioambiental y la de actividad clasificada. El reparto constitucional de competencias en materia de medio ambiente es claro: sin perjuicio de la competencia del Estado sobre legislación básica en materia de protección de medio ambiente, (art. 149.1.23 de la Constitución) a la Comunidad Autónoma de Andalucía le corresponde la competencia de desarrollo legislativo y normativo y ejecución en protección del medio ambiente (art. 15.1.7 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, Ley orgánica 6/81 de 31 de diciembre). La vigencia del derecho estatal en la materia se produce en virtud de la cláusula de supletoriedad del derecho estatal (art. 149.3 de la Constitución). Pero el ejercicio de sus competencias legislativas de desarrollo por parte de la comunidad autónoma, produce un efecto de desplazamiento (que no de derogación) en la aplicación de la norma estatal. Y esta relación de desplazamiento es la que concurre en la vertiente medioambiental entre la Ley del Parlamento de Andalucía 7/94 (LAN 1994, 208), de Protección Ambiental, y el derecho estatal, en particular el Decreto 2414/61, Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas. La Ley 7/1994, de 18 de mayo, se aplicará en el ámbito que le es propio, es decir el medio ambiental,............Sobre la aludida derogación del Reglamento de Actividades, no apreciamos ninguna disposición derogatoria expresa en la Ley 7/1994. La única referencia al Reglamento incluida en la Disposición Final Tercera, es la aplicación supletoria de éste en materia de procedimiento y sólo hasta que se apruebe el suyo propio lo que tuvo lugar con el Decreto 156/96, de 30 de abril, de carácter estrictamente procedimental, no en vano desarrolla el Capítulo III del Título II (artículo único) referente al Informe Ambiental. Así podemos afirmar que hay una doble consideración por un lado la ambiental y por otro la de actividad clasificada, y que a esa dualidad de aspectos, son de aplicación ambas normas, la Ley 7/1994, regula la vertiente media ambiental de la actividad - la recoge en su Anexo II -,en tanto que por la exclusión del artículo 4.2 de la citada Ley, será el Reglamento de Actividades el que la discipline como actividad clasificada?.

El análisis, a la luz de lo expuesto, y de acuerdo con la Jurisprudencia anteriormente reseñada en torno a la naturaleza de la actividad clasificada como molesta, que además no está recogida en el ámbito del artículo 4 de la Ley 7/94, si está sometida al Reglamento de este tipo de Actividades, ya que además las cuestiones que se plantean no lo hace desde la perspectiva medioambiental, lo que supondría invasión de esfera propia de la Comisión Interdepartamental Provincial de Medio Ambiente, sino que baraja aspectos del Reglamento de Actividades Molestas, Nocivas, Insalubres y Peligrosas 1961/63.

Una reiterada y constante jurisprudencia ha venido proclamando, insistentemente que las licencias municipales no son actos discrecionales, sino reglados; que no sólo es reglado el acto de la concesión, sino también el contenido de los mismos; y que la licencia, como técnica de control de una determinada normativa no puede desnaturalizarse y convertirse en medio de conseguir, fuera de los cauces legítimos, un objetivo distinto; que, en definitiva, la licencia debe ser concedida o denegada en función de la legalidad vigente, sin que puedan exigirse otros requisitos ni condicionamientos distintos?».