Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0460/2017 de 27 de julio de 2017

Cuestión

Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía.

Resumen

Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática

Ponentes:

Álvarez Civantos, Begoña

Cañizares Laso, Ana

Linares Rojas, María Angustias. Secretaria General

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

I.16

Contestacion

Número marginal: I.16

DICTAMEN Núm.: 460/2017, de 27 de julio

Ponencia: Álvarez Civantos, Begoña

Cañizares Laso, Ana

Linares Rojas, María Angustias. Secretaria General

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consejería de Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

El Vicepresidente de la Junta de Andalucía y Consejero de la Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática somete a dictamen de este Consejo Consultivo el Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía, cuyo artículo 1 precisa que su objeto es ?regular el régimen jurídico de la comunicación audiovisual en Andalucía, de acuerdo con la Constitución Española y el Estatuto de Autonomía para Andalucía, sin perjuicio de la legislación estatal de aplicación?.

La exposición de motivos subraya que con esta disposición se pretende dotar a Andalucía de una regulación propia, para dar respuesta a las necesidades reflejadas en el título VIII del Estatuto de Autonomía para Andalucía, haciendo ?especial énfasis en la defensa del servicio público de comunicación audiovisual, auténtica clave de bóveda de su estructura?. Asimismo, destaca que el Anteproyecto de Ley ?pretende llevar a cabo una regulación integral de la actividad audiovisual en la Comunidad Autónoma de Andalucía?.

Precisado lo anterior, procede realizar una somera descripción del Anteproyecto de Ley para analizar después los principios, derechos y libertades que deben inspirar la regulación y las competencias de la Comunidad Autónoma en la materia.

1. Descripción del contenido del Anteproyecto de Ley.

Antes de examinar el marco constitucional y estatutario de la disposición proyectada, procedemos a describir, a grandes rasgos, el Anteproyecto de Ley sometido a dictamen, que consta de setenta y cuatro artículos (distribuidos en un título preliminar y seis títulos), dos disposiciones adicionales, cinco disposiciones transitorias, una disposición derogatoria y seis disposiciones finales.

El título preliminar establece las ?disposiciones generales?, concretando el objeto y el ámbito de aplicación de la disposición, así como sus principios inspiradores y las definiciones de los conceptos empleados.

El título I se destina a regular los ?derechos de la ciudadanía? en relación con los servicios de comunicación audiovisual, sin perjuicio de los que les reconocen la normativa de la Unión Europea y la estatal. Con esta finalidad se regulan la garantía de accesibilidad universal a los servicios de comunicación, el derecho a recibir una comunicación audiovisual plural, y los derechos de los menores y de las personas con discapacidad, entre otros.

El título II regula la ?Administración audiovisual en Andalucía?. Su primer capítulo precisa las competencias de la Administración de la Junta de Andalucía y las de las Entidades Locales. Además, contempla la creación del ?Registro de personas prestadoras de servicios de comunicación?. El segundo capítulo se refiere a la planificación y fomento en la materia. En este plano, se regula el Plan Estratégico Audiovisual de Andalucía, el fomento del sector audiovisual y el patrimonio audiovisual de Andalucía, así como los sistemas de medición de audiencias en Andalucía.

El título III establece los ?derechos y obligaciones de las personas prestadoras del servicio de comunicación audiovisual?. Así, en el capítulo I se concretan los ?derechos de las personas prestadoras del servicio de comunicación audiovisual?, entre los que se contemplan el ?derecho a la emisión en cadena?, el ?derecho a emitir en nuevos formatos? y el ?derecho a actualizar el proyecto audiovisual?. El segundo capítulo establece las obligaciones de dichos prestadores ante la ciudadanía (sección 1ª), incluyendo las normas de programación, que restringen la emisión de determinados contenidos a una determinada franja horaria o el indicativo visual de la calificación por edades, entre otros aspectos. La sección 2ª de este mismo capítulo contempla las obligaciones de tales prestadores ante la Administración Audiovisual de Andalucía, que se extiende, entre otras, a la difusión de productos audiovisuales (reserva de una parte del tiempo de emisión a producciones o coproducciones realizas en Andalucía o que difundan la cultura andaluza) y la ?obligación de financiación de productos audiovisuales? (expresamente referida a ?obras de personas productoras independientes producidas en Andalucía?). La última sección del capítulo II regula las obligaciones de los prestadores privados de carácter comercial y la de los prestadores públicos y comunitarios sin ánimo de lucro.

El título IV se ocupa específicamente de las comunicaciones comerciales audiovisuales, que deberán someterse a las restricciones y prohibiciones previstas en dicho título, en el que se prevé la corregulación y fomento de la autorregulación en materia de publicidad.

Por su parte, el título V se ocupa de los servicios de comunicación audiovisual. Así, en su primer capítulo se regula el servicio público audiovisual de Andalucía. Su sección 1.ª establece normas generales para precisar su definición y alcance, fines específicos que han de cumplir los prestadores, la gestión del servicio público y el control de los prestadores del servicio público audiovisual de titularidad pública, así como las medidas financieras del servicio público de comunicación, la suspensión temporal del servicio y la extinción de las concesiones. La Sección 2.ª se ocupa de las modalidades de prestación del servicio y en este plano se fijan normas de atribución competencial y normas específicas para el servicio público de ámbito autonómico, servicio público televisivo de ámbito local, servicio público radiofónico de ámbito local y servicios públicos de las Universidades y de centros docentes no universitarios. El Capítulo II de este título se destina a regular los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro y en él se establecen las condiciones generales de la prestación del servicio y se regula la licencia para la prestación y su extinción, así como determinadas obligaciones relativas a la actividad ?económica y presupuestaria?. A su vez, el Capítulo III regula el servicio de comunicación audiovisual privado de carácter comercial, destinándose su sección 1ª a establecer el régimen jurídico de este servicio, incluyendo las condiciones esenciales de las licencias y los supuestos de comunicación previa, mientras que la sección 2ª disciplina los ?negocios jurídicos sobre licencias de comunicación audiovisual?, sometiéndolos a autorización e inscripción, y añade determinadas especialidades en el caso de arrendamiento de licencias.

Finalmente, el título VI regula la inspección y sanción, estableciendo en primer lugar las competencias para el ejercicio de las potestades de inspección y sanción y los órganos competentes (capítulo I), para ocuparse después de la actividad inspectora, personal inspector y facultades de la Inspección (capítulo II). Finalmente, se aborda el régimen sancionador (capítulo III), regulando las disposiciones generales de aplicación, las infracciones muy graves, graves y leves, así como las sanciones y su graduación, junto con la terminación convencional de procedimientos sancionadores, medidas cautelares, medidas sancionadoras accesorias, personas responsables, y deberes de colaboración en este ámbito.

Las dos disposiciones adicionales abordan, por este orden, la creación de los sistemas de medición de audiencias en Andalucía, y la participación de Andalucía en la planificación del espacio radioeléctrico. Las disposiciones transitorias se refieren al calendario de accesibilidad a los servicios audiovisuales para las personas con discapacidad auditiva y visual (primera), procedimiento de extinción de licencias inactivas o sin regularizar (segunda), prestación del servicio televisivo por Universidades Públicas andaluzas y centros docentes públicos no universitarios (tercera), así como al Reglamento que regulará el Registro de personas prestadoras de servicios de comunicación audiovisual (cuarta) y al futuro Reglamento sobre la obligación de financiación de productos audiovisuales (quinta). Las disposiciones finales prevén la modificación de la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía (primera), la modificación de la Ley 6/2005, de 8 de abril, Reguladora de la Actividad Publicitaria de las Administraciones Públicas de Andalucía (segunda), el desarrollo reglamentario del Anteproyecto de Ley (tercera), la aprobación de un Decreto de creación y regulación del régimen de funcionamiento competencias y composición del Consejo de Participación Audiovisual de Andalucía (cuarta), la elaboración del código interno regulador contemplado en el artículo 30.2.a) del propio Anteproyecto de Ley (quinta) y la entrada en vigor del Anteproyecto de Ley (sexta).

El propósito de ?llevar a cabo una regulación integral de la actividad audiovisual en la Comunidad Autónoma de Andalucía? explica que el Anteproyecto prevea la derogación del Decreto 1/2006, de 10 de enero, por el que se regula el régimen jurídico de las televisiones locales por ondas terrestres en Andalucía, a excepción de los artículos 7, 8, 10, 26, 27, 28 y 42, así como de los apartados del 1 al 4 del artículo 41, y el Decreto 174/2002, de 11 de junio, por el que se regula el régimen jurídico de concesión por la Comunidad Autónoma de Andalucía de Emisoras de Radiodifusión Sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia y la prestación del servicio por parte de los concesionarios, a excepción de los artículos 29, 30, así como de los apartados 1 al 4 del artículo 17 y 1 al 4 del artículo 31. Del mismo modo se derogan las disposiciones de rango inferior que desarrollan ambos Decretos.

No obstante, el propósito aglutinador del Anteproyecto de Ley supone que se hayan integrado en el mismo todas las disposiciones concernientes al sector audiovisual. Así, la disposición que se tramita parte de la opción de regulación separada de Ley 18/2007, de 17 de diciembre, de la radio y televisión de titularidad autonómica gestionada por la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA), y de la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía, órgano previsto en el Estatuto de Autonomía entre las instituciones de autogobierno (art. 131). De hecho, la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley señala que la disposición viene a completar el régimen jurídico audiovisual ya existente, integrado por ambas Leyes. En la dirección apuntada, la disposición final primera del Anteproyecto de Ley introduce una modificación de la ley 1/2004.

Una vez expuesto el contenido del Anteproyecto de Ley, procede analizar el marco constitucional y estatutario, así como al Derecho de la Unión Europea al que responde la regulación, refiriéndonos a los principios, derechos y libertades concernidos por ella.

2. Comunicación audiovisual: principios inspiradores y derechos conexos.

En este apartado nos referiremos, en primer lugar, a la novedad que representa el vigente Estatuto de Autonomía, en comparación con el anterior, al dedicar un título específico a los medios de comunicación social.

2.1. Regulación de los ?medios de comunicación social? en el título VIII del Estatuto de Autonomía; objetivos, principios y derechos en la órbita del servicio de comunicación audiovisual.

Ante todo, hay que destacar el protagonismo de los medios de comunicación social en el Estatuto de Autonomía, dejando constancia asimismo de los objetivos, principios inspiradores, derechos y libertades que deben inspirar las políticas de los poderes públicos de la Comunidad Autónoma en materia de comunicación audiovisual.

La disposición legal proyectada cuenta con numerosas referencias en el Estatuto de Autonomía para Andalucía, que concede un evidente protagonismo a los medios de comunicación social. A este respecto, hay que recordar que el Estatuto de Autonomía, consciente de la importancia de los medios de comunicación social en una sociedad democrática, dedica a esta materia su título VIII, mandatando a los poderes públicos de Andalucía para que velen por el respeto a las libertades y derechos reconocidos en el artículo 20 de la Constitución, especialmente los referidos a la libertad de expresión y al derecho a una información independiente, veraz y plural; mandato que debe realizarse según lo dispuesto en dicho título (art. 207).

A su vez, el artículo 208 del Estatuto de Autonomía establece que ?los medios audiovisuales de comunicación, tanto públicos como privados, en cumplimiento de su función social, deben respetar los derechos, libertades y valores constitucionales, especialmente en relación a la protección de la juventud y la infancia, así como velar por el cumplimiento del principio de igualdad de género y la eliminación de todas las formas de discriminación?.

Entre otros aspectos, el referido título VIII del Estatuto de Autonomía contempla en su artículo 210 el Servicio público de radiotelevisión, y en su artículo 211 dispone que los medios de comunicación de gestión directa por la Junta de Andalucía y las Corporaciones Locales ?orientarán su actividad a la promoción de los valores educativos y culturales andaluces, respetando, en todo caso, los principios de independencia, pluralidad, objetividad, neutralidad informativa y veracidad? (apdo. 1), el mismo artículo garantiza en su apartado 2 ?el derecho de acceso a dichos medios de las asociaciones, organizaciones e instituciones representativas de la diversidad política, social y cultural de Andalucía, respetando el pluralismo de la sociedad?.

Por su parte, el artículo 212 establece que los medios de difusión públicos promoverán la cultura andaluza y fomentarán el desarrollo audiovisual en Andalucía, así como su producción cinematográfica. Asimismo, el artículo 213 prevé que los medios audiovisuales públicos promoverán el reconocimiento y uso de la modalidad lingüística andaluza, en sus diferentes hablas. A su vez, el artículo 213 regula el control parlamentario de los medios de comunicación social gestionados directamente por la Junta de Andalucía, que se atribuye a una comisión parlamentaria, y regula la elección del Director o Directora de la Radiotelevisión Pública Andaluza. Del mismo modo prevé que dicho control corresponde a los Plenos de las Corporaciones respecto de los medios de comunicación públicos locales y, en todo caso, precisa que el objeto del control es velar por los principios de independencia, pluralismo y objetividad, así como por una óptima gestión económica y financiera.

El artículo 217 del Estatuto de Autonomía atribuye al Consejo Audiovisual de Andalucía la función de ?velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios de comunicación audiovisual, en los términos establecidos en el artículo 131?. En correspondencia con lo anterior, el artículo 131 concibe al Consejo Audiovisual de Andalucía como ?autoridad audiovisual independiente encargada de velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados, en Andalucía, así como por el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad? (apdo. 1). El apartado 2 del mismo artículo precisa que dicho Órgano ?velará especialmente por la protección de la juventud y la infancia en relación con el contenido de la programación de los medios de comunicación, tanto públicos como privados, de Andalucía?.

El artículo 208 del Estatuto de Autonomía, antes transcrito, debe ponerse en relación con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Española, cuyo apartado 1.d) reconoce el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, al mismo tiempo que señala la especial limitación que encuentran estos derechos en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia; protección que se reafirma en el art. 39.4 con expresa referencia a los acuerdos internacionales que velan por sus derechos.

El examen del Anteproyecto de Ley, particularmente en lo que se refiere a los ?principios inspiradores? y ?derechos de la ciudadanía?, permite apreciar la vinculación que dichos contenidos presentan con determinados derechos reconocidos en el Estatuto de Autonomía, cuales son, entre otros, los que se refieren a la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres (artículo 15), la protección y la atención integral necesarias para el desarrollo de la personalidad de los menores (artículo 18), el acceso a la educación (artículo 21), y el derecho a participar, en condiciones de igualdad, en los asuntos públicos de Andalucía (artículo 30).

Del mismo modo, puede afirmarse que la regulación examinada conecta con los objetivos básicos de la Comunidad Autónoma proclamados en el artículo 10 del Estatuto de Autonomía, y con los principios rectores contemplados en el artículo 37.1 para garantizar y asegurar el ejercicio de los derechos y objetivos reconocidos en el propio Estatuto, incluyendo los siguientes: la lucha contra el sexismo, la xenofobia, la homofobia y el belicismo, especialmente mediante la educación en valores que fomenten la igualdad, la tolerancia, la libertad y la solidaridad (pfo. 2.º); la participación de los mayores en la vida social, educativa y cultural de la comunidad (pfo. 3.º); la integración social y profesional de las personas con discapacidad, de acuerdo con los principios de no discriminación, accesibilidad universal e igualdad de oportunidades, incluyendo la utilización de los lenguajes que les permitan la comunicación y la plena eliminación de las barreras (pfo. 5.º); el uso de la lengua de signos española (pfo. 6.º); la integración de los jóvenes en la vida social y laboral (pfo. 8.º); el acceso a la sociedad del conocimiento con el impulso de la formación y el fomento de la utilización de infraestructuras tecnológicas (pfo. 15.º); el fortalecimiento de la sociedad civil y el fomento del asociacionismo (pfo. 16.º); el libre acceso de todas las personas a la cultura y el respeto a la diversidad cultural (pfo. 17.º); la conservación y puesta en valor del patrimonio cultural, histórico y artístico de Andalucía (pfo. 18.º); el consumo responsable (pfo. 19.º); la convivencia social, cultural y religiosa de todas las personas en Andalucía y el respeto a la diversidad cultural, de creencias y convicciones, fomentando las relaciones interculturales con pleno respeto a los valores y principios constitucionales (pfo. 23.º).

2.2. Vinculación de la regulación examinada con diversos derechos y libertades reconocidos en la Constitución Española.

En esta materia, las referencias que realiza el propio Estatuto de Autonomía a la Constitución, conducen a señalar que, más allá de lo que se acaba de exponer, el artículo 208 del Estatuto de Autonomía se relaciona con diversos derechos y mandatos de nuestra Carta Magna, como son, entre otros, la igualdad de los españoles ante la ley (art. 14), el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1), y el derecho a la educación (art. 27), el deber de los poderes públicos de promover el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho (art. 44.1), la conservación y promoción del enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural y artístico de los pueblos de España (art. 46), la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural (art. 48), el amparo de las personas en situación de discapacidad para el disfrute de sus derechos (art. 49), la protección de los consumidores y usuarios (art. 51) y la promoción del bienestar, cultura y ocio de las personas mayores (art. 50).

2.3. La comunicación audiovisual como instrumento de realización de determinados derechos fundamentales en la Unión Europea. Justificación de la existencia de una normativa específica por razones de interés público.

En este apartado cabe señalar que los derechos y principios referidos concuerdan plenamente con lo dispuesto en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que reconoce la libertad de expresión y de información e impone el respeto de la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo (artículo 11), al mismo tiempo que garantiza la libertad de empresa (artículo 16), la prohibición de discriminación (artículo 21), la igualdad entre hombres y mujeres (art. 23), la protección del menor (artículo 24), los derechos de las personas mayores a participar en la vida social y cultural (art. 25) y la integración de las personas discapacitadas y su participación en la vida de la comunidad (art. 26).

Todo lo anterior debe relacionarse con determinadas competencias compartidas que el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) atribuye a la Unión Europea en determinados ámbitos (artículo 4), entre los que se encuentran el mercado interior y la protección de los consumidores, así como con las competencias para llevar a cabo acciones con el fin de apoyar, coordinar o complementar la acción de los Estados miembros, en materia de industria, cultura, educación, juventud y deporte (artículo 6 del TFUE). Particularmente, hay que señalar que el artículo 157 del TFUE dispone que la Unión contribuirá al florecimiento de las culturas de los Estados miembros, dentro del respeto de su diversidad nacional y regional, poniendo de relieve al mismo tiempo el patrimonio cultural común (apdo. 1) y el mismo artículo obliga a la Unión a tener en cuenta los aspectos culturales en su actuación en virtud de otras disposiciones del presente Tratado, en particular a fin de respetar y fomentar la diversidad de sus culturas (apdo. 4).

En este contexto conviene recordar que, aun siendo indiscutible que las actividades desarrolladas por los operadores de comunicación audiovisual encajan a la perfección en el concepto de servicios, debe recordarse que los mismos están excluidos de la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior [considerando 24 y artículo 2.1.g)].

La necesidad de una regulación específica se subrayó varios años antes en la Comunicación de 15 de diciembre de 2003, que formula la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones, bajo el título «El futuro de la política reguladora europea en el ámbito audiovisual» [COM (2003) 784 final, no publicada en el Diario Oficial]. En su introducción se señala que ?los medios audiovisuales desempeñan un papel protagonista en el funcionamiento de las modernas sociedades democráticas y en la generación y transmisión de valores sociales?, subrayando que ?su influencia sobre todo lo que los ciudadanos saben, creen y sienten es muy grande?. Bajo esta premisa, la Comisión destaca que ?la política comunitaria en el sector audiovisual tiene como finalidad promover el desarrollo de este sector en la Unión, perfeccionando el mercado interior que le corresponde al tiempo que se trabaja para alcanzar objetivos globales de interés general, como son la diversidad cultural y lingüística y la protección de los menores y de la dignidad humana, así como la protección de los consumidores?. En el apartado de conclusiones, dicha conclusión avanzaba lo que hoy es ya una realidad, esto es, que la tecnologías y la convergencia digitales ?traerán consigo cada vez más formas nuevas de contenidos, nuevos medios de proporcionarlos y nuevos modelos empresariales para financiarlos?, pero en todo caso confirmó que ni los avances tecnológicos ni la evolución de los mercados ponía en cuestión la necesidad de ?salvaguardar determinados intereses públicos, como son la diversidad cultural, el derecho a la información y la protección de los menores y de los consumidores, ahora y en el futuro?.

En esta senda se aprobó la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual), cuyo quinto considerando es elocuente: ?los servicios de comunicación audiovisual son tanto servicios culturales como servicios económicos. Su importancia cada vez mayor para las sociedades y la democracia -sobre todo por garantizar la libertad de la información, la diversidad de opinión y el pluralismo de los medios de comunicación-, así como para la educación y la cultura, justifica que se les apliquen normas específicas?. Asimismo, el considerando duodécimo se remite a la Comunicación de la Comisión antes referida para señalar la relevancia que tiene en la regulación la salvaguarda de los intereses públicos mencionados, lo que se confirma en el considerando decimosexto al señalar: ?La presente Directiva contribuye a un mejor ejercicio de los derechos fundamentales y concuerda plenamente con los principios reconocidos en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular su artículo 11. A este respecto, no impide en modo alguno a los Estados miembros aplicar sus normas constitucionales en materia de libertad de prensa y libertad de expresión en los medios de comunicación.?

3. Legitimidad de determinadas limitaciones o restricciones que afectan a los prestadores de comunicación audiovisual. Canon de proporcionalidad.

Correlato de todo lo anterior son las limitaciones o restricciones que el Anteproyecto de Ley impone a los prestadores del servicio de comunicación audiovisual, no sólo a los del sector público, sino también a los del sector privado, y ello a partir de la consideración del servicio público de comunicación audiovisual como un servicio esencial de interés económico general que ha de cumplir con la misión atribuida por la normativa básica estatal y la de la Comunidad Autónoma, entre cuyos fines se encuentra el de contribuir a la formación de una opinión pública plural. Desde este prisma, las limitaciones a las que nos referimos constituyen el envés de los derechos y libertades objeto de protección.

En este plano, conviene resaltar, tal y como viene haciendo el Tribunal Constitucional desde su sentencia 12/1982, de 31 de marzo (FJ 3), que las libertades reconocidas en el artículo 20 de la Constitución no son sólo derechos fundamentales de los ciudadanos, sino que significan «el reconocimiento y la garantía de una institución política fundamental, que es la opinión pública libre, indisolublemente ligada con el pluralismo político, que es un valor fundamental y un requisito del funcionamiento del Estado democrático»; una libertad «sin la cual serían formas hueras las instituciones representativas, se falsearía el principio de legitimidad democrática y no habría ni sociedad libre ni, en consecuencia, soberanía popular».

Dicho en otras palabras, «el artículo 20 de la Constitución, en sus distintos apartados, garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el artículo 1.2 de la Constitución, y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política» (doctrina que se sienta en la STC 6/1981, de 16 de marzo, FJ 3, y se reitera en diferentes ocasiones, como puede verse en la STC 19/2014, de 10 de febrero, FJ 6, entre las más recientes).

A partir de esta premisa se explican buena parte de las limitaciones y restricciones que se imponen a los prestadores de servicios de comunicación audiovisual. Sin perjuicio de lo anterior, hemos de señalar la relevancia que tiene el canon de proporcionalidad deducible de la Constitución en la adopción de tales limitaciones.

A este respecto, recordamos que, más allá de la relevancia del principio de proporcionalidad en la actuación administrativa (como puede apreciarse en el artículo 31 del Estatuto de Autonomía cuando alude al principio de buena Administración, o en el artículo 56.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al exigir que las medidas provisionales respondan a los principios de necesidad y proporcionalidad, efectividad y menor onerosidad; proporcionalidad que el artículo 100 de la misma Ley exige también en el empleo de los medios de ejecución forzosa), el legislador debe observar también un canon de proporcionalidad, legitimador de las medidas que se adoptan, pues los sacrificios o restricciones de derechos innecesarios o gratuitos no encuentran justificación constitucional.

Desde esta óptica, recordamos que el artículo 4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, dispone que las Administraciones Públicas que, en el ejercicio de sus respectivas competencias, establezcan medidas que limiten el ejercicio de derechos individuales o colectivos o exijan el cumplimiento de requisitos para el desarrollo de una actividad, ?deberán aplicar el principio de proporcionalidad y elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persiguen, sin que en ningún caso se produzcan diferencias de trato discriminatorias?; exigencias a las que el mismo precepto añade el deber de evaluar periódicamente los efectos y resultados obtenidos.

Tales exigencias, quedan plasmadas en los principios de buena regulación contenidos en el artículo 129 de la Ley 39/2015 (anteriormente estaban previstas en el artículo 4 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), cuyo apartado 1 dispone que en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria, las Administraciones Públicas actuarán de acuerdo con los principios de necesidad, eficacia y proporcionalidad.

El apartado 2 del mismo artículo establece que ?en virtud de los principios de necesidad y eficacia, la iniciativa normativa debe estar justificada por una razón de interés general, basarse en una identificación clara de los fines perseguidos y ser el instrumento más adecuado para garantizar su consecución?, y el apartado 3 precisa que, ?en virtud del principio de proporcionalidad, la iniciativa que se proponga deberá contener la regulación imprescindible para atender la necesidad a cubrir con la norma, tras constatar que no existen otras medidas menos restrictivas de derechos, o que impongan menos obligaciones a los destinatarios?.

En lo que atañe al Anteproyecto de Ley, aun subrayando la relevancia constitucional del derecho a la libertad de empresa, reconocido en el artículo 38 de la Constitución en el marco de la economía de mercado, prima facie, puede afirmarse que las limitaciones y restricciones previstas son constitucionalmente legítimas en la medida en que conforman un régimen jurídico sobre la comunicación audiovisual acorde con los principios y derechos anteriormente referidos y respetuoso con el canon de proporcionalidad.

Resulta ilustrativa a este respecto, que da respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con el Real Decreto 1652/2004, de 9 de julio, por el que se aprueba el Reglamento que regula la inversión obligatoria para la financiación anticipada de largometrajes y cortometrajes cinematográficos y películas para televisión, europeos y españoles (disposición derogada por el Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas). El Real Decreto 1652/2004 fue impugnado por la Unión de Televisiones Comerciales Asociadas (UTECA) por considerar contrarias a la Constitución y al Derecho de la Unión Europea las obligaciones de inversión impuestas a los operadores de televisión, en el sentido de destinar un porcentaje de sus ingresos de explotación a la financiación anticipada de películas cinematográficas y para televisión europeas, reservando el 60% de dicha financiación a la producción de obras cuya lengua original sea cualquiera de las oficiales en España y que sean mayoritariamente producidas por la industria cinematográfica española.

La sentencia del Tribunal de Justicia, aun reconociendo (en línea con lo sostenido por el Abogado General) que la norma cuestionada supone una restricción a las libertades fundamentales de prestación de servicios, establecimiento, circulación de capitales y circulación de trabajadores (apdo. 24), y representa una ventaja para las empresas productoras de cine que trabajan en la lengua a que se refiere dicho criterio, considera que la medida resulta inherente al objetivo perseguido y no resulta desproporcionada, so pena de vaciar de sentido el reconocimiento, como razón imperiosa de interés general, del objetivo perseguido por un Estado miembro de defender y promover una o varias de sus lenguas oficiales (apdo. 27).

En definitiva, dicha restricción se considera compatible con el Derecho de la Unión por estar «justificada por una razón imperiosa de interés general» (?promover una o varias de sus lenguas oficiales?) y se considera «adecuada para garantizar la consecución de tal objetivo» (apartado 29), sin que vaya «más allá de lo necesario» para alcanzarlo (apdos. 30 a 36).

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo planteó una cuestión de inconstitucionalidad (número 546-2010), en la que se cuestiona la referida inversión coactiva impuesta a ciertos operadores de televisión en el artículo 5.1, segundo párrafo, de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva (disposición derogada por la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual).

Según resulta del auto de planteamiento de la citada cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal Supremo considera que la inversión obligatoria entonces concretada por el Real Decreto 1652/2004 supondría una vulneración de la libertad de empresa reconocida en el artículo 38 de la Constitución. Concretamente, el auto de planteamiento recuerda que el artículo 38 de la Constitución ampara la ?libertad de inversión? junto con las libertades de contratación y de organización (STC 112/2006, de 5 de abril), sólo compatible con restricciones ?proporcionadas? y adecuadas para la consecución del fin constitucionalmente legítimo al que propenden y por indispensables hayan de ser inevitablemente preferidas a otras que pudieran suponer, para la esfera de libertad pública protegida, un sacrificio menor? (STC 112/2006, FJ 8); canon de proporcionalidad que no concurriría en la norma a la que se imputa el vicio de inconstitucionalidad.

La referida sentencia del Tribunal Constitucional señala en su tercer fundamento jurídico lo siguiente: «la libertad de empresa ?no es un derecho absoluto e incondicionado? y que su vigencia no resulta comprometida por el hecho de que existan limitaciones a su ejercicio derivadas de las ?reglas que disciplinen, proporcionada y razonablemente, el mercado?, como han recordado entre las más recientes las SSTC 108/2014, de 26 de junio, FJ 3, y 53/2014, de 10 de abril, FJ 7, y muchas otras desde la STC 127/1994, de 5 de mayo, dictada precisamente en el recurso interpuesto contra la Ley de televisión privada de 3 de mayo de 1988 [FJ 6 d)]. Porque del art. 38 CE no puede derivarse sin más ?el derecho a acometer cualquier empresa? o a ejercerla sin traba ni limitación de ningún tipo, ?sino sólo el [derecho] de iniciar y sostener en libertad la actividad empresarial, cuyo ejercicio está disciplinado por normas de muy distinto orden? (STC 83/1984, de 24 de julio, FJ 3), o lo que es lo mismo, a ejercer esa actividad ?con plena sujeción a la normativa sobre ordenación del mercado y de la actividad económica general? (STC 135/2012, de 19 de junio, FJ 5, y las allí citadas)».

Frente al test de proporcionalidad más exigente aplicable solamente a regulaciones que pueden afectar al acceso al mercado, al comienzo en el ejercicio de la actividad (vgr. la caducidad de las autorizaciones de farmacia, STC 109/2003, de 5 de junio, FJ 15) o a regulaciones autonómicas que pueden introducir desigualdad en las condiciones de ejercicio de una actividad empresarial (STC 96/2013, de 23 de abril, FJ 7, con cita de otras), la sentencia 35/2016 (FJ 4) hace notar lo siguiente: «cuando se trata de regulaciones que ?afectan al ejercicio de una actividad empresarial, sin afectar al propio acceso a la misma?, como ocurre en este caso, el canon de constitucionalidad empleado por la jurisprudencia de este Tribunal es algo diferente, pues solamente permite verificar si esas medidas son ?constitucionalmente adecuadas?, esto es, si la medida cuestionada ?constituye una medida adecuada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, sin que le corresponda a este Tribunal ir más allá, pues ello supondría fiscalizar la oportunidad de una concreta elección del legislador, de una legítima opción política? (STC 53/2014, de 10 de abril, FJ 7)».

En este caso, la sentencia 35/2016 considera (FJ 5) que no puede ponerse en duda la legitimidad constitucional del fin perseguido, al servicio de la cultura y del enriquecimiento del patrimonio cultural de los pueblos de España, recordando además, desde la perspectiva europea, que la cultura se ha convertido en una de las políticas de la Unión (art. 167 del TFUE). Asimismo, la sentencia afirma que también concurre la adecuación de la medida al fin perseguido por la norma. En este sentido, el Tribunal Constitucional señala que la inversión forzosa, impuesta por la ley, de cierta cantidad de dinero cada año en la financiación de películas y obras audiovisuales españolas y europeas, cuyo componente cultural se ha destacado, contribuye de manera evidente a promocionar la cultura y la identidad e identidades europea y española.

4. Títulos competenciales.

Sentado lo anterior, procede examinar si la Comunidad Autónoma ostenta competencias suficientes para aprobar la disposición legal proyectada, teniendo en cuenta que el régimen jurídico de la comunicación audiovisual viene prefigurado por la normativa armonizadora de la Unión Europea y por la normativa básica estatal.

El artículo 149.1.27ª de la Constitución Española atribuye al Estado la competencia exclusiva sobre ?Normas básicas del régimen de prensa, radio y televisión y, en general, de todos los medios de comunicación social, sin perjuicio de las facultades que en su desarrollo y ejecución correspondan a las Comunidades Autónomas?.

A su vez, el artículo 69 del Estatuto de Autonomía contempla las competencias de la Comunidad Autónoma sobre medios de comunicación social y servicios de contenido audiovisual en los siguientes términos.

?1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre la organización de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de la Junta de Andalucía y de los servicios públicos de comunicación audiovisual de ámbito local, respetando la garantía de la autonomía local.

2. La Comunidad Autónoma de Andalucía podrá crear y mantener todos los medios de comunicación social necesarios para el cumplimiento de sus fines.

3. Corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución sobre competencias de medios de comunicación social.

4. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida sobre ordenación y regulación y el control de los servicios de comunicación audiovisual que utilicen cualquiera de los soportes y tecnologías disponibles dirigidos al público de Andalucía, así como sobre las ofertas de comunicación audiovisual si se distribuyen en el territorio de Andalucía?

Siendo así, cabe afirmar que la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley identifica correctamente el título competencial que ampara la regulación, al remitirse a lo dispuesto en el artículo 69 del Estatuto de Autonomía, pues en él se precisa el alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en este ámbito material.

El Consejo Consultivo se ha referido al alcance de las competencias de la Comunidad Autónoma en este ámbito en diferentes ocasiones (134/2000; 140/2002; 316, 440 y 456/2003; 216/2004; 412/2005 y 492/2006), interpretando lo entonces dispuesto en el artículo 16 del Estatuto de Autonomía para Andalucía (Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre). Se dan por reproducidas las consideraciones realizadas en dichos dictámenes mutatis mutandis, subrayando que el título competencial previsto en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución no es el único que ostenta el Estado en relación con el sector audiovisual, pues como ha advertido la jurisprudencia constitucional y al hilo de ella este Consejo Consultivo (dictamen 156/1997), en ocasiones debe tenerse también en cuenta el recogido en el artículo 149.1.21.ª, que atribuye al Estado competencia exclusiva en materia de telecomunicaciones.

En este sentido, hay que llamar la atención sobre la conflictividad constitucional que ha generado el deslinde de ambos títulos competenciales, considerando -como ha expuesto este Consejo Consultivo- que en una primera aproximación al tema podríamos apreciar una cierta confusión entre ambos, ya que parecen proyectarse sobre un mismo ámbito material con muy distinto alcance, pues en el primer caso se trata de una competencia compartida (art. 149.1.27.ª de la CE) y en el otro de una competencia exclusiva (art. 149.1.21.ª de la CE). Sin embargo, este conflicto ha sido solventado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Así, ya en la sentencia del Tribunal Constitucional 168/1993, de 27 de mayo, se precisa que cuando el objeto de regulación resulte identificable con los instrumentos que sirven para ejercer los derechos fundamentales que el artículo 20 de la Constitución consagra (en el supuesto examinado por la sentencia 168/1993 las concesiones de las emisoras de radiodifusión sonora) «estaremos ante medidas que, por su finalidad, encuentran un acomodo natural y específico en el título del artículo 149.1.27.ª de la Constitución referido a las normas básicas del régimen de radio y, en general, de todos los medios de comunicación social». Por ello, el Consejo Consultivo ha venido señalando que para la jurisprudencia constitucional prevalece el título competencial del 149.1.27.ª (competencia compartida) cuando prima la naturaleza de servicio de difusión y comunicación social y los aspectos con éste relacionados, en contraposición a lo que constituye regulación del soporte técnico de la emisora o red de radiocomunicación de que se sirve; extremos técnicos que quedan dentro de la materia de la radiocomunicación y son de la exclusiva competencia del Estado (art. 149.1.21.ª de la CE).

La vigencia de la jurisprudencia constitucional antes referida se comprobará seguidamente acudiendo a la síntesis que proporciona la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 78/2017, de 22 de junio, que resuelve el recurso de inconstitucionalidad núm. 8112-2006, promovido por el Presidente del Gobierno contra determinados preceptos de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de Comunicación Audiovisual de Cataluña.

La relevancia de dicha sentencia es notoria, teniendo en cuenta que las representaciones procesales de la Generalitat y del Parlamento de Cataluña han defendido en el referido proceso constitucional que la significativa evolución del sector, desde una perspectiva tecnológica, económica y también jurídica, debe comportar una revisión del modelo de regulación de las telecomunicaciones, en el sentido de entender que la directa vinculación de las ondas radioeléctricas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, como soporte, debe permitir un mayor margen de intervención a las Comunidades Autónomas en la gestión del dominio público radioeléctrico.

Pues bien, refiriéndose a la competencia definida en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución Española, la citada sentencia subraya [FJ 4.B)] que el Tribunal ha declarado que «se refiere a la relación de la radiodifusión, en cuanto medio de comunicación social, con las libertades y derechos fundamentales recogidos en el art. 20 CE y relacionados de algún modo con el derecho a comunicar y recibir información y con la libertad de expresión» (STC 72/2014, FJ 3).

Asimismo, la sentencia del Tribunal Constitucional 78/2017 (ibídem) recuerda que la jurisprudencia constitucional viene reiterando que «el otorgamiento de concesiones para la gestión indirecta del servicio, por su estrecha conexión con los medios de comunicación social solicitantes de concesiones y que se sirven como instrumento de las emisoras de difusión para ejercer los derechos fundamentales que el art. 20.1 de la Constitución consagra, es una medida que, por su finalidad, encuentra natural acomodo en el título del art. 149.1.27 de la Constitución; y es un corolario ineludible de este pronunciamiento que, no sólo el otorgamiento, sino también la regulación del procedimiento de adjudicación de concesiones y facultades accesorias a esta principal, como son la inspección de los servicios y la imposición de sanciones derivadas de infracciones; facultades todas ellas que deben corresponder a quien ostenta la potestad principal», esto es, a las Comunidades Autónomas (SSTC 108/1993, de 25 de marzo, FJ 3; 168/1993, de 27 de mayo, FJ 8; 127/1994, de 5 de mayo, FJ 8; y 5/2012, FJ 6)».

Dando por reproducidas las consideraciones de dicha sentencia sobre el alcance de la competencia del artículo 149.1.21.ª de la Constitución, nos detenemos en el problema de la delimitación y articulación, que la sentencia aborda [FJ 4.C)] recordando que el Tribunal ha declarado (en sus SSTC 168/1993, FJ 4; y 244/1993, de 15 de julio, FJ 2) que ambos títulos competenciales «no pueden superponerse o solaparse, si bien se limitan entre sí mutuamente: una competencia exclusiva del Estado para ordenar la telecomunicación y la radiocomunicación (art. 149.1.21 C.E.), y otra compartida con las Comunidades Autónomas acerca de la radio y la televisión en cuanto medios de comunicación social, en la que sólo incumbe al Estado dictar las normas básicas (art. 149.1.27 C.E.)». Precisamente por ello, subraya el Tribunal Constitucional, resulta obligado «singularizar caso a caso, según el objeto y contenido a que responda la norma y a su propia naturaleza, cuál de ambos títulos resulta prevalente y específico, puesto que de uno u otro se deduce un distinto carácter de la competencia, exclusiva o compartida» (STC 168/1993, FJ 4).

La sentencia a la que nos venimos refiriendo (FJ 4) recuerda que el Tribunal Constitucional ha venido advirtiendo del riesgo que derivaría de una incorrecta delimitación entre ambos títulos, ya que la competencia estatal del precitado artículo 149.1.21.ª acabaría superponiéndose a la competencia autonómica ex art. 149.1.27 C.E., vaciándola de contenido (STC 168/1993, FJ 4). En este punto, el Tribunal Constitucional se remite a la doctrina sentada en las SSTC 168/1993, FJ 4; 244/1993, FJ 2, y 127/1994, FJ 8, de la que deriva que ambos títulos «necesariamente se limitan y contrapesan entre sí impidiendo el mutuo vaciamiento de sus contenidos respectivos y, en este sentido, no pueden desligarse totalmente; aunque es obvio que no deban llegar a solaparse [configurando una res mixta] a la hora de ofrecer cobertura a una determinada regulación legal. Y ello, precisamente, para evitar el vaciamiento del régimen de compartición competencial dispuesto en el art. 149.1.27 C.E., en provecho del Estado y en detrimento de las competencias autonómicas en materia de radio y televisión»

En esta dirección, la sentencia 78/2017 (FJ 4) reitera que «el empleo de uno u otro punto de conexión debe venir presidido por una inevitable cautela: habida cuenta de que el título competencial del art. 149.1.21 CE es virtualmente más expansivo que el dispuesto en el art. 149.1.27 CE y para impedir una injustificable exclusión de las competencias autonómicas sobre radio y televisión aquella regla de deslinde debe ser interpretada restrictivamente» (SSTC 168/1993, FJ 4; 244/1993, FJ 2; 5/2012, FJ 5; y 235/2012, FJ 6)«

A modo de síntesis, la misma sentencia (FJ 4) señala lo siguiente: «se constata así que ambos títulos competenciales se limitan entre sí impidiendo su mutuo vaciamiento de modo que corresponde al Estado ex art. 149.1.21 CE la regulación de los extremos técnicos del soporte o instrumento del cual la radio y la televisión se sirven ?las ondas radioeléctricas o electromagnéticas (como recuerda la STC 180/2000, de 29 de junio, FJ 12)?, ordenando así el dominio público radioeléctrico mientras que el art. 149.1.27 CE permite la articulación de un régimen de competencias compartidas entre el Estado y la Comunidad Autónoma según el cual corresponde al Estado dictar las normas básicas, asumiendo la Comunidad Autónoma competencias de desarrollo legislativo que en todo caso habrá de respetar aquella normativa básica, una potestad reglamentaria igualmente de desarrollo, y, finalmente, la función ejecutiva correspondiente a la materia (STC 26/1982, de 24 de mayo, FJ 2)» (STC 244/1993, FJ 2).

Según lo que se acaba de exponer sobre la competencia estatal para el dictado de la normativa básica en la materia, hay que señalar que la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (en adelante LGCA), opera como marco de obligada referencia, ya que ?establece las normas básicas en materia audiovisual sin perjuicio de las competencias reservadas a las Comunidades Autónomas y a los Entes Locales en sus respectivos ámbitos? (art. 1). En este sentido, su disposición final sexta precisa que la Ley se dicta al amparo de la competencia del Estado prevista en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución, salvo los artículos 5.3, párrafo noveno, 11, 31 y el apartado 5 de la disposición transitoria segunda que se dictan al amparo de la competencia estatal exclusiva en materia de telecomunicaciones, prevista por el artículo 149.1.21.ª de la Constitución. A su vez, el párrafo segundo de dicha disposición final establece que las previsiones de la Ley ?son de aplicación a todas las Comunidades Autónomas respetando, en todo caso, las competencias exclusivas y compartidas en materia de medios de comunicación y de autoorganización que les atribuyen los respectivos Estatutos de Autonomía?.

La LGCA representa el mínimo común denominador del sector del audiovisual, un marco normativo de aplicación a todo el territorio nacional, sin perjuicio de las competencias de desarrollo legislativo y ejecución de las Comunidades Autónomas que tenga reconocidas dichas competencias en sus respectivos estatutos.

Como bien señala el informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, hay que tener en cuenta que, al amparo de la competencia reconocida en el artículo 149.1.27.ª de la Constitución, se han dictado diversas normas reglamentarias de desarrollo de la Ley 7/2010: Real Decreto 1624/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual, en lo relativo a la comunicación comercial televisiva; Real Decreto 847/2015, de 28 de septiembre, por el que se regula el Registro Estatal de Prestadores de Servicios de Comunicación Audiovisual y el procedimiento de comunicación previa de inicio de actividad; y Real Decreto 988/2015, de 30 de octubre, por el que se regula el régimen jurídico de la obligación de financiación anticipada de determinadas obras audiovisuales europeas; disposiciones reglamentarias que concurren con otras aprobadas al amparo del artículo 149.1.21, como el Real Decreto 123/2017, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento sobre el uso del dominio público radioeléctrico.

La exposición de motivos de la LGCA señala que ésta trata de superar la dispersión regulatoria que ha caracterizado el sector de la comunicación audiovisual en España, ofreciendo un tratamiento global del mismo y, por otra parte, transpone al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2007/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de diciembre del 2007, por la que se modifica la Directiva 89/552/CEE del Consejo sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva; Directiva actualmente derogada por razón de su codificación en la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 10 de marzo de 2010, sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual (Directiva de servicios de comunicación audiovisual).

Tanto la evolución de la normativa de la Unión Europea como la de la normativa básica estatal evidencian la importancia de los avances tecnológicos en el sector audiovisual y la necesidad de considerar que se actúa sobre una realidad cambiante que justifica la modificación del marco jurídico de referencia. En este sentido, la LGCA señala en su exposición de motivos que los contenidos audiovisuales y su demanda forman parte de la vida cotidiana del ciudadano actual y no se concibe el mundo, el ocio, el trabajo o cualquier otra actividad sin lo audiovisual. Al mismo tiempo se subraya lo siguiente: ?la tecnología digital viene a romper con este modelo y plantea un aumento exponencial de la señales de radio y televisión gracias a la capacidad de compresión de la señal que se incrementa aumentando la calidad de la señal audiovisual. Aumenta el acceso a los medios audiovisuales y se multiplican las audiencias, pero, por esta misma razón, se fragmentan. Irrumpe Internet como competidora de contenidos. Los modelos de negocio evolucionan y se desplazan. Como consecuencia de todo ello, la normativa tiene que evolucionar con los tiempos y debe adaptarse a los nuevos desarrollos tecnológicos?.

En cuanto a las Entidades Locales, en este apartado debe recordarse que la LGCA señala que en ella se establecen las normas básicas en materia audiovisual ?sin perjuicio de las competencias reservadas a las Comunidades Autónomas y a los Entes Locales en sus respectivos ámbitos? (art. 1), y el artículo 40.2 establece que el Estado, las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales podrán acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual con objeto de emitir en abierto canales generalistas o temáticos, en función de las circunstancias y peculiaridades concurrentes en los ámbitos geográficos correspondientes y de los criterios establecidos que se establecen en el apartado 1 de ese mismo artículo. En concordancia con lo anterior el Anteproyecto de Ley precisa las competencias de las Entidades Locales en este ámbito y el modo en que podrán acordar la prestación del servicio público de comunicación audiovisual.

Junto a lo ya expuesto, cabe señalar que determinados aspectos de la regulación se relacionan con la competencia que el artículo 47.1.1.ª del Estatuto de Autonomía atribuye a la Comunidad Autónoma sobre el procedimiento administrativo derivado de las especialidades de la organización propia de la Comunidad Autónoma, la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos de Andalucía y de sus organismos autónomos. Asimismo, las competencias específicas reconocidas por el artículo 69 del Estatuto de Autonomía en materia audiovisual se ven acompañadas por las que el propio Estatuto reconoce en materia de educación (art. 52) y universidades (art. 53), actividad económica, incluyendo la defensa de los derechos de los consumidores (art. 58), Régimen Local (art 60), protección de menores (art. 61), cultura y patrimonio (art. 68), publicidad (art. 70), políticas de género (art. 73), y políticas de juventud (art. 74), entre otras.

Como hemos visto, la normativa proyectada actúa sobre una realidad cambiante y compleja sobre la que ya operan las normas armonizadoras de la Unión Europea y las normas básicas del Estado, cuyo respeto debe garantizarse. A este respecto se realizará una observación en el tercer fundamento jurídico sobre la necesidad de estar alerta ante la futura modificación de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, a la que seguiría una modificación de la normativa básica.

En suma, considerando que los preceptos del Anteproyecto de Ley se enmarcan en el ámbito de la comunicación audiovisual en Andalucía (art. 69 del Estatuto de Autonomía en relación con el artículo 149.1.27.ª de la Constitución) y no en el de las telecomunicaciones, cabe afirmar que las competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en la materia ampara la aprobación de la disposición legal proyectada, que en todo caso debe respetar la normativa básica dictada por el Estado al amparo de sus competencias.

II

Sentado lo anterior nos detenemos en el análisis de la tramitación seguida por la Consejería de la Presidencia (en la actualidad Consejería de la Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática) para la elaboración de este Anteproyecto de Ley.

A este respecto, podemos adelantar que el examen de la documentación remitida a este Consejo Consultivo permite afirmar que el procedimiento se atiene a las prescripciones contenidas en el artículo 43 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, así como las contempladas en otras disposiciones legales y reglamentarias que inciden sobre la tramitación.

Aunque por razones temporales no resulte de aplicación al procedimiento ahora examinado, hay que hacer notar que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas, regula en su título VI (?De la iniciativa legislativa y de la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones?) los ?principios de buena regulación? en el ejercicio de la iniciativa legislativa y la potestad reglamentaria. Tales principios siguen lo dispuesto en los artículos 4 a 7 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible [capítulo I del título I, intitulado ?Mejora de la calidad de la regulación?, vigente hasta el 2 de octubre de 2016, de conformidad con la disposición derogatoria única.2.c) de la Ley 39/2015], que, ratione temporis, sí han de ser tenidos en consideración.

En efecto, a la luz de los antecedentes fácticos que nos ofrece el expediente, puede afirmarse que, en términos generales, el procedimiento se ha ajustado en su tramitación a los requisitos exigibles.

Así, consta acuerdo de inicio del procedimiento de elaboración del Anteproyecto de Ley adoptado por el Excmo. Sr. Consejero de la Presidencia, a propuesta de la Dirección General de Comunicación Social (2 de enero de 2015), que se acompaña del borrador del Anteproyecto de Ley, memoria justificativa de la necesidad y oportunidad de esta norma y la memoria económica, en los términos previstos en el artículo 43.2 de la citada Ley 6/2006, según lo establecido en el Decreto 162/2006, de 12 de septiembre, por el que se regulan la memoria económica y el informe en las actuaciones con incidencia económico-financiera. En este punto hay que reseñar que dicha memoria económica fue completada por una memoria complementaria, fechada el 28 de junio de 2016, en la que se indica que del nuevo marco regulador que se propone no se derivan obligaciones financieras cuantificables. A este respecto se puntualiza que el desarrollo de las políticas sobre el sector audiovisual se realizará con los medios personales y materiales ya existentes y, en todo caso, se ajustará a las determinaciones presupuestarias fijadas en las leyes del Presupuesto.

Consta, asimismo, que el Consejo de Gobierno, en sesión de fecha 22 de septiembre de 2015, acuerda, a propuesta del Vicepresidente y Consejero de la Presidencia y Administración Local, continuar con la tramitación preceptiva hasta su definitivo análisis como Proyecto de Ley, concretando las consultas, dictámenes e informes a solicitar, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 43.3 de la Ley 6/2006.

Se han incorporado al expediente los informes preceptivos de los siguientes órganos: Asesoría Jurídica de la Consejería (17 de septiembre de 2015) y del Gabinete Jurídico (20 de abril de 2017), emitido de conformidad con lo previsto en los artículos 43.4 de la Ley 6/2006 y 78.2.a) del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados, aprobado por Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; Secretaría General Técnica de la Consejería de la Presidencia y Administración Local (14 de noviembre de 2016), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 43.4 de la citada Ley 6/2006; Dirección General de Presupuestos (10 de noviembre de 2015 y 10 de noviembre de 2016), de conformidad con lo previsto en el artículo 2.3 del citado Decreto 162/2006; Dirección General de Planificación y Evaluación (2 de diciembre de 2015), según lo previsto en el artículo 2.c) del Decreto 260/1988, de 2 de agosto; informe de valoración de las cargas administrativas para la ciudadanía y las empresas, derivadas del Anteproyecto de Ley, de conformidad con el artículo 43.2 de la citada Ley 6/2006; test y memoria de evaluación de la competencia, en el que se manifiesta que concurren alguno de los impactos descritos en la ficha contenida en el anexo I de la Resolución de 10 de julio de 2008, de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, e informe del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía (24 de mayo de 2016), previsto en el artículo 3, letra i), de la Ley 6/2007, de 26 de junio, de Promoción y Defensa de la Competencia de Andalucía, y del Consejo de los Consumidores y Usuarios de Andalucía (25 de noviembre de 2015), emitido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 58/2006, de 14 de marzo, por el que se regula el Consejo de los Consumidores y Usuarios de Andalucía.

Por su parte ha informado el texto el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales (2 de diciembre de 2015), de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía. Consta en el expediente que se ha dado cumplimiento a lo previsto en el apartado 5 del mismo artículo, que establece que cuando se rechacen las observaciones o reparos formulados por el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, deberá mediar información expresa y detallada. En este sentido, la Dirección General de Comunicación Social remitió a la Dirección General de Administración Local informe de 12 de julio de 2016, acompañado de informe de la Asesoría Jurídica de la Consejería que tramita la norma, en relación con las observaciones formuladas por el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales. A este respecto consta oficio del Director General de Administración Local en el que comunica que, transcurrido el plazo previsto en el artículo 5.1 de la Ley 5/2014, de 30 de diciembre, del Consejo Andaluz de Concertación Local, el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales no ha solicitado el informe del Consejo Andaluz de Concertación Local (pag. 2030 del expediente).

También se incorpora al expediente el informe sobre evaluación de impacto de género de la disposición en trámite, cumpliéndose así lo dispuesto en los artículos 6.2 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y 43.2 de la Ley 6/2006, así como lo previsto en el Decreto 17/2012, de 7 de febrero, que regula su elaboración. En relación con dicho informe consta que la Unidad de Igualdad de Género de la Consejería de Igualdad y Políticas Sociales formula diversas observaciones en su informe de 14 de octubre de 2015.

Asimismo, el órgano que tramita el procedimiento ha elaborado memoria sobre el enfoque de derechos de la infancia, según lo establecido en el artículo 4.1 del Decreto 103/2005, de 19 de abril, que lo regula, en el que expone, que procede solicitar dicho informe a la consejería competente en materia de menores al repercutir dicha materia sobre los niños y niñas, considerándose que no les afecta de forma negativa, al no establecer obligaciones y cargas que limiten sus derechos, sino que amplía la esfera de los mismos.

Consta, que el Pleno del Consejo Económico y Social de Andalucía, en sesión celebrada 19 de junio de 2017, emitió su preceptivo dictamen, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 5/1997, de 26 de noviembre, del Consejo Económico y Social de Andalucía.

Asimismo, se ha cumplimentado el trámite de audiencia, de acuerdo con las previsiones del artículo 43.5 de la Ley 6/2006, a través de las organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición. También se acredita que la norma fue sometida a información pública (BOJA núm. 217, de 9 de noviembre de 2015) durante un plazo de quince días hábiles, a cuyo efecto, la Secretaría General Técnica de la Consejería responsable de la elaboración del Anteproyecto de Ley dio a conocer el mismo en formato papel en la sede de dicha Secretaría General Técnica, y en formato digital, a través de la página Web de la Consejería.

En este apartado, el Consejo Consultivo valora positivamente el esfuerzo realizado por el Centro Directivo encargado de la tramitación, obsequiando satisfactoriamente el derecho a la participación de los ciudadanos en la elaboración de la disposición legal [arts. 105.a) de la Constitución Española y 134.a) del Estatuto de Autonomía para Andalucía], precisamente porque ha sido consciente de las repercusiones de la regulación de la comunicación audiovisual en Andalucía sobre la generalidad de los ciudadanos, lo que justifica que se haya procurado la máxima difusión de la disposición legal proyectada, facilitando la realización de observaciones y sugerencias. El propio Centro Directivo encargado de la tramitación se refiere a las ingentes alegaciones presentadas en el marco de los trámites de audiencia e información pública, que han motivado numerosos cambios en los borradores del Anteproyecto de Ley.

De hecho, dicha participación se materializó antes incluso de que se acordara el inicio formal del procedimiento para la elaboración de la norma. En efecto, en el expediente se destaca que el origen de la norma está en la Proposición no de Ley 9-12/PNLC-000149, aprobada por la Comisión de Presidencia e Igualdad del Parlamento de Andalucía en sesión celebrada el día 18 de octubre de 2012, por la que el Parlamento instó al Consejo de Gobierno a impulsar, entre otras medidas, la redacción de un proyecto de Ley Audiovisual de Andalucía, precedido de la creación de una mesa con tal finalidad.

En este sentido, la memoria justificativa del Anteproyecto de Ley destaca la relevancia que en la configuración del Anteproyecto de Ley ha tenido el documento titulado "Bases del Texto del Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía", que recoge las aportaciones principales realizadas en la referida Mesa, con la intención de obtener el máximo consenso en torno a la futura ley reguladora del sector. Además, la memoria subraya que el texto inicial es, en parte, fruto del trabajo realizado por el conjunto de agentes del sector audiovisual andaluz, abarcando desde las Administraciones Públicas concernidas, a productores, profesionales del sector audiovisual, exhibidores, sector publicitario, prestadores de servicios de comunicación audiovisual de radio y televisión, públicos, comunitarios sin ánimo de lucro y comerciales privados, representantes del sector TIC, gestores de infraestructuras, universidades, instaladores y usuarios de los servicios audiovisuales, incluyendo la asociaciones del sector audiovisual, y a las entidades representativas de personas con discapacidad o menores. Siendo así, el Consejo Consultivo reitera que la tramitación resulta ejemplar en este punto.

Queda constancia en el expediente del cumplimiento de lo previsto en el artículo 13.1 de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, y en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, sobre la publicación de información de relevancia jurídica. En este sentido, consta diligencia de la Secretaría General Técnica de la Consejería de la Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática, fechada el 4 de julio de 2017 (remitida a este Consejo Consultivo como documentación complementaria registrada de entrada el 19 de julio de 2017), en la que se hacen constar los documentos que han sido publicados en la Sección de Transparencia del Portal de la Junta de Andalucía, apartado Información Jurídica, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 13.1 de la Ley 1/2014. Sin perjuicio de lo anterior, se recuerda que el Proyecto de Ley debe ser publicado tras su aprobación por el Consejo de Gobierno.

La disposición proyectada se ha sometido, antes de su remisión a este Consejo Consultivo, al conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras (en sesión celebrada el 16 de marzo de 2017), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 6/2006, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril.

Finalmente, el Consejo Consultivo subraya positivamente la forma en que se han valorado las observaciones y sugerencias presentadas durante la tramitación del procedimiento. A este respecto constan diferentes informes de valoración en los que se precisan los artículos o apartados a los que se refieren dichas alegaciones u observaciones, dejando constancia de los motivos que conducen a su aceptación rechazo. De este modo cobran verdadero sentido los trámites desarrollados.

III

Sentado lo anterior, procede formular las observaciones generales y particulares que suscita el examen del Anteproyecto de Ley. No obstante, antes de ello efectuamos varias consideraciones sobre la necesidad de que en el texto del Proyecto de Ley se acomode, llegado el caso, a la previsible modificación de la Directiva de servicios de comunicación audiovisual (modificación que en estos momentos se haya en fase de propuesta) y de la normativa básica que la transponga. Asimismo, realizamos una breve consideración sobre el reproche formulado por el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales en relación con la previsión sobre la gestión directa del servicio de comunicación audiovisual que presten las Entidades Locales.

Sobre la primera cuestión, hemos de subrayar la modificación que se avecina en la normativa armonizadora de la Unión Europea. Como hemos señalado en el primer fundamento jurídico de este dictamen, la normativa proyectada actúa sobre una realidad cambiante y compleja sobre la que operan las normas armonizadoras de la Unión Europea y las normas básicas del Estado. Sobre este particular, la Comisión ha advertido de que el mercado audiovisual tiene una dimensión cada vez más europea debido al crecimiento del sector en línea y al hecho de que las cadenas de televisión están adquiriendo un carácter más internacional.

En este contexto, ya está anunciada la modificación de la Directiva 2010/13/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, que traerá consigo la reforma de la normativa básica, y ello exige estar alerta durante la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley Audiovisual de Andalucía. En la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 6 de mayo de 2015 [COM(2015) 192 final], titulada ?Una Estrategia para el Mercado Único Digital de Europa? se destaca (apartado 3.2) la necesidad de aprobar un marco para los medios de comunicación del siglo XXI, considerando que el paisaje audiovisual se ve afectado por la rápida evolución de la tecnología y por el desarrollo de nuevos modelos empresariales para la distribución de contenidos.

Por dichos motivos, la Comisión deja afirmada la necesidad de revisar la Directiva de servicios de comunicación audiovisual, con especial atención a su ámbito de aplicación y a la naturaleza de las normas aplicables a todos los agentes del mercado, así como a las medidas para promover las obras europeas, las normas sobre la protección de los menores y las normas en materia de publicidad. En este plano, la Comisión consideró preciso analizar si el actual ámbito de aplicación debería ampliarse para abarcar nuevos servicios y operadores que actualmente no están considerados como servicios de comunicación audiovisual de la Directiva o proveedores que no entran dentro de su actual ámbito de aplicación geográfica.

El análisis de la Comisión se ha traducido en una ?Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y de Consejo por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE sobre la coordinación de determinadas disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas a la prestación de servicios de comunicación audiovisual, a la vista de la evolución de las realidades del mercado. Éstas se describen en su exposición de motivos considerando que ?el paisaje audiovisual está transformándose a un ritmo acelerado, debido a la creciente convergencia entre la televisión y los servicios distribuidos a través de internet?, que ha dado lugar al surgimiento de nuevos modelos empresariales: ?Las entidades de radiodifusión están ampliando sus actividades en línea y los nuevos operadores que ofrecen contenidos audiovisuales a través de internet (por ejemplo, proveedores de vídeo a petición y plataformas de distribución de vídeos) adquieren cada vez más fuerza y compiten por el mismo público. Sin embargo, la radiodifusión televisiva, el vídeo a petición y los contenidos generados por los usuarios están sujetos a normativas diferentes y a niveles de protección de los consumidores desiguales?.

Entre otras novedades, la Propuesta de Directiva aborda la modificación del ámbito de aplicación de la Directiva 2010/13/UE, ampliándolo para cubrir, en determinados aspectos, los servicios de las plataformas de distribución de vídeos que no tienen la responsabilidad editorial sobre los contenidos que almacenan, pero organizan dichos contenidos por diversos medios. En materia de protección de los menores, la exposición de motivos destaca que prevé la armonización de las normas de protección para la radiodifusión televisiva y los servicios a petición. Asimismo, se suprimiría el artículo 7 de la Directiva actual, por considerar que la propuesta de Acta Europea de Accesibilidad establece ya unos requisitos comunes más estrictos en materia de accesibilidad para los prestadores de servicios de comunicación.

Por otra parte, en relación con la objeción del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales sobre la previsión de gestión directa del servicio público de comunicación audiovisual que puedan prestar las Entidades Locales (en el sentido de que podría cercenar el principio constitucional de autonomía local en su manifestación de capacidad de autoorganización), el Consejo Consultivo comparte el parecer expresado en el informe de la Dirección General de Comunicación Social y en el de la Asesoría Jurídica de la Consejería consultante, al señalar que dicha previsión ?trata de garantizar el control constitucionalmente exigido respecto de los medios de comunicación social de titularidad pública (art. 20.3 de la Constitución Española)? y permite la gestión a través de las formas previstas en el artículo 85.2.A) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.

Una vez precisado lo anterior, formulamos, en primer lugar, varias observaciones generales, para después exponer las observaciones particulares.

1.- Observación general sobre la redacción del Anteproyecto de Ley. En términos generales, puede afirmarse que la redacción de la disposición proyectada es correcta y comprensible, sin perjuicio del inevitable empleo de términos técnicos propios del sector audiovisual. La inclusión de definiciones de conceptos empleados por el Anteproyecto de Ley (art. 3), sumada a las definiciones establecidas por el legislador básico en la Ley 7/2010 facilitan en gran medida la comprensión de la futura Ley audiovisual de Andalucía, cuyos destinatarios no son sólo los operadores jurídicos. Sin perjuicio de lo anterior, debería realizarse una nueva revisión del texto desde el punto de vista gramatical, particularmente en aspectos ortográficos.

A título de ejemplo, en lo que se refiere al uso de mayúscula inicial, se observa que el término ?Administración? o el plural ?Administraciones Públicas? se escriben correctamente, pero no siempre es así. Pese a que en algunos manuales de estilo y diccionarios se observa una tendencia a escribir ambos términos con minúscula inicial, nos remitimos a lo expuesto por este Consejo Consultivo en numerosos dictámenes (véase el 334/2017, entre los más recientes), para precisar que, en estos casos, tanto el sustantivo como el adjetivo (sustantivado) forman parte de la denominación, de modo que ambas palabras deberían escribirse con mayúscula inicial, siguiendo una regla correcta y acorde, en general, con el lenguaje administrativo, como demuestra la redacción de la Ley 39/2015 y la de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. En el Anteproyecto de Ley examinado se sigue este criterio por regla general, pero en ocasiones se escribe ?administración audiovisual?, en contraste con el término ?Administración Audiovisual de Andalucía? (Sección 2.ª del capítulo II del título III y art. 26) o ?Constitución española? frente a ?Constitución Española?, término que se escribe correctamente en la exposición de motivos y en los artículos 1 y 2.1.i). También se alude a la ?administración de la Junta de Andalucía? (penúltimo párrafo de la exposición de motivos), a pesar de que en la mayor parte de las ocasiones se escribe correctamente ?Administración de la Junta de Andalucía?. Del mismo modo, debería emplearse la mayúscula inicial en las expresiones ?unidades provinciales de inspección? (art. 60.1) y ?Facultades de la inspección? (rúbrica del art. 61), pues en tales casos el nombre ?Inspección? hace referencia a un órgano y no a la función. Por otra parte, en el último inciso de los apartados 1 y 2 de la disposición derogatoria se echa en falta la preposición ?de? como elemento de enlace semántico (?así como de los artículos...?).Aunque la palabra ?prosumidor? (no admitida por la RAE) se emplee en el sector audiovisual para referirse a quien consume y produce contenidos, debería evitase el empleo de la expresión ?ciudadanía prosumidora?. En vez de aludir al término compuesto, desconocido por los ciudadanos en general, resulta preferible referirse llanamente a lo que significa, aunque para ello se emplee un circunloquio.

En este orden de razones, aunque ya se haya empleado una expresión similar en algunos textos normativos, debería buscarse una expresión más coloquial para aludir al ?derecho a la alfabetización mediática e informacional con carácter coeducativo?, expresión que se utiliza en la exposición de motivos y en los artículos 2, 10, 17. Lo mismo cabe señalar en relación con el término ?empoderamiento? (art. 10).

Por otro lado, como también ha expuesto este Consejo Consultivo en numerosas ocasiones, debería evitarse el empleo de la fórmula ?y/o?, que figura en el artículo 17.1.f), por traslación del inglés ?and/or?, dado que la conjunción ?o? no tiene un significado excluyente.

De acuerdo con las directrices de técnica legislativa que usualmente se emplean, determinados períodos de tiempo como los que se mencionan en el Anteproyecto de Ley deberían escribirse con letra. De hecho es el criterio que se observa correctamente en la mayor parte del articulado. Sin embargo, el artículo 15.3.b) alude a los ?24 meses siguientes??.

2.- Observación general sobre la lex repetita.

Tal y como recuerda el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía en su informe, este Consejo se ha referido en numerosas ocasiones al problema de la lex repetita, subrayando los inconvenientes y peligros que derivan de esa defectuosa técnica legislativa (dictamen 815/2013, entre otros muchos).

A este respecto, el Tribunal Constitucional (STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9) ha señalado que: «?si la reproducción de normas estatales por Leyes autonómicas es ya una técnica peligrosamente abierta a potenciales inconstitucionalidades, esta operación se convierte en ilegítima cuando las Comunidades Autónomas carecen de toda competencia para legislar sobre una materia (STC 35/1983). En este sentido, cumple recordar lo declarado por este Tribunal en su STC 10/1982 (FJ 8) y más recientemente recogido en las SSTC 62/1991 [FJ 4, apartado b)] y 147/1993 (FJ 4) como antes citamos, la ?simple reproducción por la legislación autonómica además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas? (ibídem). Aunque también hemos precisado que ?esta proscripción de la reiteración o reproducción de normas ... por el legislador autonómico (leges repetitae) no debemos extenderla a aquellos supuestos en que la reiteración simplemente consiste en incorporar a la normativa autonómica, ejercida ésta en su ámbito competencial, determinados preceptos del ordenamiento procesal general con la sola finalidad de dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico? (STC 47/2004, de 29 de marzo, FJ 8).

El Consejo Consultivo ha afirmado que el objetivo de proporcionar un régimen jurídico completo, sin necesidad de integrar las disposiciones autonómicas con las normas básicas, no puede justificar la reproducción sistemática de normas estatales cuando con ello se da lugar a una confusión sobre la procedencia de las normas, los respectivos títulos competenciales y su ámbito de aplicación, pues en tales casos se genera desconcierto e inseguridad jurídica.

En este caso, tras diversas sugerencias en este sentido, el Anteproyecto de Ley evita en general la reproducción de normas y efectúa diferentes llamadas en el articulado cuando es necesario integrar la regulación autonómica con la normativa básica estatal. Así sucede con la regulación de las definiciones en el artículo 3, en el que se indica que tales definiciones han de considerarse ?además de las definiciones establecidas en la Ley 7/2010?. Otras veces, se recoge la solución adoptada por la normativa básica, utilizando la expresión ?de conformidad con lo establecido en?? u otras similares.

Estando ante un campo material sobre el que se proyectan competencias compartidas entre el Estado y las Comunidades Autónomas, conviene traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2014, de 25 de septiembre, en cuyo fundamento jurídico cuarto se señala lo siguiente: «?la doctrina constitucional no exige que la ley autonómica reproduzca las reglas básicas. Al contrario, ha sostenido en su doctrina sobre la lex repetita, que la reproducción de normas estatales por leyes autonómicas constituye una deficiente técnica legislativa que sólo resulta admisible, en determinadas condiciones, cuando la Comunidad Autónoma ostenta competencia sobre la materia regulada [entre otras, SSTC 62/1991, de 22 de marzo, FJ 4, b); 147/1993, de 29 de abril, FJ 4; 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9; y 172/2013, de 10 de octubre, FJ 5]. Así pues, la no reiteración literal de la norma básica no puede constituir, per se, un motivo de vulneración de la legislación básica, salvo que la omisión se pudiera interpretar inequívocamente como sinónimo de exclusión de dicha regulación, esto es, cuando la hiciera materialmente inaplicable». En esta dirección resulta ilustrativa la sentencia 25/2017, de 16 de febrero, en la que se aplica dicha doctrina en un supuesto en el que no resulta posible entender que la norma autonómica se acomoda a la base estatal (FJ 3).

A la luz de la precitada jurisprudencia constitucional, reiteramos que la doctrina de este Consejo Consultivo (como se indica en el dictamen 570/2016, entre otros), no prejuzga las soluciones de técnica legislativa que pueden introducirse para salvar los inconvenientes que derivan de la denominada ?lex repetita?. Lo que sí subraya con vehemencia es que, cuando el legislador decida trasladar preceptos de general aplicación en toda España, debe ponerse el cuidado necesario en revisar la redacción que emplean los artículos afectados, pues el peligro radica en que una pequeña variación, aunque se trate de matices o precisiones aparentemente intrascendentes, puede alterar o reducir las determinaciones que el legislador estatal ha plasmado en los preceptos que se pretenden reproducir.

3.- Exposición de motivos. Ante todo, hay que señalar que en la parte expositiva debe quedar justificada la adecuación de la regulación a los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia, tal y como actualmente se prevé en el último inciso del artículo 129.1 de la Ley 39/2015. Es cierto que el procedimiento de elaboración del Anteproyecto de Ley se inició el 2 de enero de 2015 (con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, como se ha puesto de manifiesto en este dictamen), pero el artículo 4 de la Ley de Economía Sostenible, entonces vigente, imponía igualmente que ?en la iniciativa normativa quedará suficientemente justificada la adecuación a dichos principios?. Siendo así, debe entenderse que esta obligación se satisface incorporando la referida justificación en la Exposición de Motivos.

En el párrafo duodécimo, en vez de señalar que la Ley se divide en siete títulos, sería más preciso indicar que se divide en un título preliminar y seis títulos.

En la parte final del párrafo decimoséptimo, en vez de emplear la expresión ?u otros organismos? sería preferible utilizar la expresión ?u otras entidades?.

En el párrafo vigésimo segundo, en vez de aludir a las ?comunicaciones previas?, debería utilizarse el singular ?comunicación?, entendida ésta como documento mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la Administración Pública competente sus datos identificativos o cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el ejercicio de un derecho (artículo 69 de la Ley 39/2015. El sustantivo en singular permite comprender que la referencia se hace a la citada figura procedimental, que permite el inicio de la actividad cumpliendo los términos previstos para dicha comunicación (por ello se la denomina ?dichiarazione di inizio di attività? en el ordenamiento italiano).

4.- Artículo 2. En este artículo se enuncian los principios inspiradores de la regulación contenida en la futura Ley Audiovisual de Andalucía. Sobre su contenido formulamos la siguiente observación, sin perjuicio de la que luego se hará sobre el artículo 40.2, en relación con el principio enunciado en el artículo 2, apartado 1.i).

El primer principio inspirador se enuncia en el apartado 1.a) del siguiente modo:

?La libertad de comunicación audiovisual: la prestación de servicios de comunicación audiovisual por parte de la ciudadanía es libre en el marco del ejercicio legítimo de los derechos fundamentales de libertad de expresión y de información?.

Tal y como está redactado el precepto parece contener una definición. El principio inspirador sería ?la libertad de comunicación audiovisual?, y el enunciado que sigue explicativo. Si se quiere mantener esta explicación sería conveniente modificar la redacción empleando una expresión a modo de introducción (?La libertad de comunicación audiovisual, entendida como??).

5.- Artículo 3. En primer lugar, cabe señalar que debería suprimirse la numeración del apartado 1, puesto que no existen varios apartados. Además, el enunciado de apertura de este artículo podría utilizar la expresión ?Sin perjuicio de??, u otra similar, en vez de emplear la expresión ?Además de las definiciones establecidas en la Ley 7/2010??

Por otro lado, en el párrafo j) debe suprimirse la mención a la autorización provisional como título habilitante para la prestación de un servicio de comunicación audiovisual. La referencia a esta autorización tenía sentido en los borradores del texto que contemplaban esta figura en el artículo 61.5 y en la disposición transitoria segunda. Sin embargo tales previsiones se suprimieron a la vista del informe del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, en el que se señala que la autorización provisional no está contemplada en la normativa vigente (pág. 1818 del expediente); observación que fue aceptada (pág. 1.918), dando lugar a una nueva redacción del texto.

6.- Artículo 5. La referencia que se realiza en el inciso final a la ?legislación de la Unión Europea y estatal?, debería sustituirse por ?normativa de la Unión Europea y estatal?. Aunque la referida expresión no es incorrecta entendida en un sentido lato y se emplea con cierta frecuencia en textos legales y reglamentarios, resulta preferible la utilización del sustantivo ?normativa?.

7.- Artículo 8, párrafo c). Este precepto dispone lo siguiente: ?Además de las limitaciones establecidas en el artículo 7.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, aquellos programas que fomenten actitudes, conductas y estereotipos sexistas, el maltrato animal o acciones contra la naturaleza sólo podrán emitirse en abierto entre las 22 y las 6 horas?.

De este modo, la norma vendría a ser un complemento del referido artículo 7.2 de la LGCA, norma básica. En principio, nada se opone a la consideración del artículo 7.2 como norma básica de mínimos, susceptible de desarrollo para dar cobertura a otros supuestos que puedan resultar perjudiciales para el menor.

No obstante, en relación con la redacción que presenta el artículo 8, párrafo c), del Anteproyecto de Ley, cabe advertir que la norma básica no contiene ?limitaciones? como en él se dice, sino ?prohibiciones?, como tales concebidas en el primer párrafo del artículo 7.2 de la LGCA, siempre que se trate de programas que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores y, en particular, los que incluyan escenas de pornografía, maltrato, violencia de género, o violencia gratuita. Para el resto de programas que puedan resultar perjudiciales para el desarrollo físico, mental o moral de los menores sí operan algunas limitaciones, propiamente dichas, cuales son la imposición de una franja horaria de emisión, y la necesidad de que cumplan los avisos acústicos y visuales establecidos por la norma básica.

Más allá de la confusión apuntada entre limitaciones y prohibiciones, el precepto comentado debe cohonestarse con la normativa de protección del menor, y con la normativa sectorial referida a los bienes jurídicos que se verían perjudicados con la emisión de los programas a los que se refiere.

En este sentido, se recuerda que el artículo 5.3 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en la redacción dada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, impone a los poderes públicos el siguiente mandato:

?En particular, velarán porque los medios de comunicación en sus mensajes dirigidos a menores promuevan los valores de igualdad, solidaridad, diversidad y respeto a los demás, eviten imágenes de violencia, explotación en las relaciones interpersonales, o que reflejen un trato degradante o sexista, o un trato discriminatorio hacia las personas con discapacidad. En el ámbito de la autorregulación, las autoridades y organismos competentes impulsarán entre los medios de comunicación, la generación y supervisión del cumplimiento de códigos de conducta destinados a salvaguardar la promoción de los valores anteriormente descritos, limitando el acceso a imágenes y contenidos digitales lesivos para los menores, a tenor de lo contemplado en los códigos de autorregulación de contenidos aprobados. Se garantizará la accesibilidad, con los ajustes razonables precisos, de dichos materiales y servicios, incluidos los de tipo tecnológico, para los menores con discapacidad.

Los poderes públicos y los prestadores fomentarán el disfrute pleno de la comunicación audiovisual para los menores con discapacidad y el uso de buenas prácticas que evite cualquier discriminación o repercusión negativa hacia dichas personas?.

En lo que se refiere al fomento de actitudes, conductas y estereotipos sexistas, al maltrato animal o las acciones contra la naturaleza, el precepto que comentamos no está correctamente configurado, pues no puede entenderse que tales acciones se consideren simplemente afectadas por una limitación horaria en la emisión, cuando se adentran, tal y como está redactada la norma, en el terreno de lo ilícito, de modo que en tales casos habría de regir una prohibición.

En efecto, en lo que respecta a los programas que fomenten actitudes, conductas y estereotipos sexistas, en principio no es concebible un programa que tenga dicho objetivo. Cabe recordar que el artículo 36 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, regula la igualdad en los medios de comunicación social de titularidad pública, disponiendo a tal efecto que ?los medios de comunicación social de titularidad pública velarán por la transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres en la sociedad, y promoverán el conocimiento y la difusión del principio de igualdad entre mujeres y hombres?.

En el terreno publicitario se recuerda que el art. 3.a) de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, considera ilícita la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4, incluyéndose en dicha previsión los anuncios que: ?presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género?.

Asimismo, el artículo 57 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, dispone que los poderes públicos de Andalucía promoverán la transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de los hombres y de las mujeres en todos los medios de información y comunicación, conforme a los principios y valores de nuestro ordenamiento jurídico y las normas específicas que les sean de aplicación (apdo. 1). A tales efectos, el apartado 2 de este mismo artículo dispone lo siguiente: ?se considerará ilícita, de conformidad con lo previsto en la legislación vigente en esta materia, la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente los que refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento, coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género?.

Tampoco es concebible la emisión de un programa que ?fomente el maltrato animal?, aunque lo sea en la franja horaria prevista en la norma (entre las 22 y las 6 horas?). Dicho así, el fomento del maltrato animal constituye un ilícito, que nos sitúa en el terreno de la prohibición y no en el de la limitación, a menos que el precepto esté contemplando la emisión de programas desposeídos en realidad de esa finalidad de fomento del maltrato.

A este respecto, partiendo del deber establecido en el artículo 205 del Estatuto de Autonomía, que obliga a los poderes públicos a velar por la protección de los animales, nos remitimos a las prohibiciones contenidas en el artículo 4 de la Ley 11/2003, de 24 de noviembre, de protección de los animales, que damos por reproducidas. Esta misma Ley regula en su artículo 5 el ?bienestar en las filmaciones?, materia sobre la que establece que ?la filmación de escenas con animales para cine o televisión y las sesiones fotográficas con fines publicitarios que conlleven crueldad, maltrato, muerte o sufrimiento de los mismos, deberán ser en todos los casos, sin excepción, un simulacro y requerirán la autorización, previa a su realización, del órgano competente de la Administración autonómica, que se determinará reglamentariamente y que podrá en cualquier momento inspeccionar las mencionadas actividades? (apdo. 1). El apartado 2 del mismo artículo dispone que en todos los títulos de la filmación se deberá hacer constar que se trata de una simulación?.

Por consiguiente, se hace difícil pensar en la emisión de un programa que fomente el maltrato animal, una conducta que podría ser considerada como delito (art. 337 del Código Penal).

Una consideración similar debe realizarse en relación con los programas que ?fomenten acciones contra la naturaleza?; máxime si se tiene en cuenta que todos tienen la obligación de conservar el medio ambiente y los poderes públicos están obligados a proteger y mejorar la calidad de la vida, mediante la defensa y restauración del medio ambiente, apoyándose en la indispensable solidaridad colectiva (art. 45, apdos. 1 y 2 de la Constitución), contemplando, para quienes violen dicho deber sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligación de reparar el daño causado (art. 45.3 de la Constitución); protección de la naturaleza y del medio ambiente que figura en el Estatuto de Autonomía como objetivo básico de la Comunidad Autónoma, y como deber de todas las personas y principio rector que obliga a los poderes públicos [arts. 10.3.6º, 28, 36, apartados 1.b) y 2, éste en referencia a las empresas, y 37.1.20º].

En suma, por todas las razones expuestas, el precepto examinado debe reformularse.

8.- Artículo 12. La regulación contenida en este artículo, referida a la creación del Consejo de Participación Audiovisual de Andalucía, se encuentra desubicada.

En efecto, el título I se refiere a los ?derechos de la ciudadanía?, y la creación de este órgano no puede entenderse, en puridad, como la regulación de un derecho, independientemente del papel que pueda representar como vehículo de participación, que a la postre redunda en la garantía de los derechos que se enuncian. Por tal motivo, debería revisarse la ubicación, quizá creando un capítulo destinado a la regulación del Consejo de Participación Audiovisual de Andalucía, en cuyo caso debería completarse la denominación del título I, contemplado la modificación que proponemos.

9.- Artículo 13, apartado 2, párrafos c), en relación con la disposición final tercera, y párrafo d). En relación con este artículo realizamos dos observaciones de distinta naturaleza.

A) Apartado 2.c), en relación con la disposición final tercera.

Según el artículo 13.2.c) ?corresponde a la Consejería competente en medios de comunicación social, a través de su titular, ?acordar la elaboración de los reglamentos para el desarrollo y ejecución de la presente Ley?. Sin embargo, en la disposición final tercera se establece lo siguiente: ?El desarrollo reglamentario de esta ley se llevará a efecto de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 112 y 119.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 44 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía?.

Aparte de señalar la imprecisión en la que se incurre al emplear la expresión ?Acordar la elaboración de los reglamentos?, sobre la cuestión regulada es preciso traer a colación lo expuesto por este Consejo Consultivo en relación con la potestad reglamentaria de los Consejeros tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015. Entre los más recientes, el dictamen 285/2017 se refiere a lo expuesto por este Consejo Consultivo en el dictamen 719/2016 para señalar lo siguiente:

«Ha de tenerse en cuenta que, tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, rige con carácter básico lo dispuesto en el artículo 129 de la citada Ley, cuyo apartado 4, párrafo tercero, señala que ?Las habilitaciones para el desarrollo reglamentario de una ley serán conferidas, con carácter general, al Gobierno o Consejo de Gobierno respectivo. La atribución directa a los titulares de los departamentos ministeriales o de las consejerías del Gobierno, o a otros órganos dependientes o subordinados de ellos, tendrá carácter excepcional y deberá justificarse en la ley habilitante?.

»Comoquiera que los artículos 119.3 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 44 de la Ley 6/2006, no sólo hacen referencia a la potestad reglamentaria del Consejo de Gobierno, sino también a la que ostentan cada uno de sus miembros, en aras a la claridad de la habilitación que se está confiriendo, la disposición debe adoptar una redacción congruente con la habilitación perseguida, teniendo en cuenta lo ya dicho sobre la novedad que comporta el artículo 129 de la Ley 39/2015.»

Por consiguiente, teniendo en cuenta que la potestad reglamentaria originaria corresponde al Consejo de Gobierno, así lo previsto en la Ley 39/2015, que parte de la calificación como excepcional de la atribución directa de la potestad reglamentaria a los titulares de las Consejerías y exige justificación de dicha atribución en la ley habilitante, el precepto debe reformularse en el sentido indicado.

B) Artículo 13, apartado 2.d). Según esta norma, corresponde al titular de la Consejería ?elaborar las propuestas del Proyecto de Ley del Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia audiovisual?.

La redacción que presenta dicha norma no concuerda con lo previsto en el Texto Refundido de la Ley General de La Hacienda Pública de la Junta de Andalucía aprobado por Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de marzo). En efecto, lo que se contempla en el artículo 14.a) del Texto Refundido es que corresponde a las Consejerías elaborar las ?propuestas del anteproyecto? del estado de gastos de su Presupuesto, en la forma prevista en el artículo 35; artículo éste cuyo apartado 2 confirma lo que acabamos de señalar, al establecer que: ?las Consejerías y los distintos órganos, instituciones y agencias administrativas y de régimen especial, con dotaciones diferenciadas en el Presupuesto de la Junta de Andalucía, remitirán a la Consejería competente en materia de Hacienda, antes del día 1 de julio de cada año, los correspondientes anteproyectos de estado de gastos??.

La lectura de ambos preceptos justifica la modificación de la redacción del artículo 13, apartado 2.d).

10.- Artículo 14, apartados 4 y 5. Ambos apartados se encuentran desubicados. La publicación de la relación de prestadores del servicio de comunicación audiovisual con título habilitante (apdo. 4) y la prohibición que incide sobre las contratación de campañas de publicidad de las entidades locales subvencionadas por la Administración de la Junta de Andalucía en un porcentaje igual o superior al 51%, son materias que no deberían formar parte de un artículo destinado a concretar las competencias de las entidades locales, según su propia denominación.

11.- Artículo 15.3, párrafo segundo. Según esta norma, ?Se entiende por participación significativa a los efectos de esta Ley, la que represente directa o indirectamente:

a) El 5% del capital social.

b) El 30% de los derechos de voto o porcentaje inferior, si sirviera para designar en los 24 meses siguientes a la adquisición un número de personas consejeras que representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad?.

Aun siendo necesario que el Anteproyecto de Ley defina qué se entiende por participación significativa a los efectos de concretar las personas físicas o jurídicas que tienen el deber de inscribirse en el Registro de personas prestadoras del servicios de comunicación audiovisual, se considera más adecuado que dicha definición se lleve al artículo 3, precisamente destinado a las definiciones, sin perjuicio de que el artículo 15.3 se remita al concepto definido en el mismo.

12.- Artículo 17, apartado 2. Refiriéndose al Plan de Ordenación e Impulso del Sector Audiovisual, la norma dispone que reglamentariamente se regulará el procedimiento de elaboración, contenido y posibles prórrogas. Sin embargo, nada se indica sobre su período de vigencia, cuya determinación es dudosa, a menos que se entienda que coincide con la del Plan Estratégico Audiovisual de Andalucía (cuatro años), en el marco del cual se elabora.

13.- Artículo 22, apartado 2. La expresión ?facultad de revisión? está necesitada de un complemento para la cabal comprensión de su objeto.

14.- Artículo 23, apartado 2. La expresión ?cabe distinguir?, utilizada en este apartado, debería sustituirse por ?se distinguirá? u otra similar.

Por otra parte, en opinión de este Consejo Consultivo, la llamada al Reglamento para establecer los elementos del proyecto audiovisual que tendrán la consideración de esenciales, debería acotar mínimamente el objeto de desarrollo, evitando la excesiva apertura que se aprecia en la remisión a la norma reglamentaria.

15.- Artículo 24, apartado 1, párrafos c) y f).

El párrafo c) se refiere a la obligación de ?garantizar la accesibilidad de los estudios de radio y televisión ubicados en Andalucía?. Quizá pretende aludir al acceso ?a? dichos estudios, pero se utiliza incorrectamente la preposición ?de?.

Por otro lado, debería reformularse el párrafo f), en el inciso ?máxime si aparecen o pueden aparecer...?, una expresión inusual que podría sustituirse por ?particularmente cuando aparezcan o puedan aparecer...?

16.- Artículos 27 y 28. Estos preceptos contemplan medidas relativas, por este orden, a la obligación de reserva de tiempo de emisión para determinados programas y a la obligación de financiación de productos audiovisuales; medidas que se configuran por referencia a las ya previstas en la Ley 7/2010 (art. 5, apartados 2 y 3, respectivamente).

Dando por reproducida la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Constitucional expuesta en el apartado 3 del primer fundamento jurídico de este dictamen (STJUE de 5 de marzo de 2009 -asunto UTECA, C-222/07- y STC 35/2016, de 3 de marzo), sobre la que volveremos después en lo estrictamente necesario para desarrollar esta observación, hay que hacer notar, en primer lugar, que el artículo 5 de la Ley 7/2010 dispone que ?Las Comunidades Autónomas con lengua propia podrán aprobar normas adicionales para los servicios de comunicación audiovisual de su ámbito competencial con el fin de promover la producción audiovisual en su lengua propia?.

A juicio del Consejo Consultivo, lo anterior no significa que la Comunidad Autónoma de Andalucía no pueda imponer obligaciones adicionales a los servicios de comunicación audiovisual de su ámbito competencial. La aprobación de obligaciones de similar naturaleza con el fin de promover la producción de obras que difundan la cultura andaluza entraría dentro de las propias opciones políticas de la Comunidad Autónoma en el ejercicio de la competencia prevista en el artículo 69 del Estatuto de Autonomía.

Las obligaciones contempladas en los artículos 27 y 28 no son obligaciones adicionales propiamente dichas, sino que modalizan el cumplimiento de las ya previstas en el artículo 5, apartados 2 y 3 de la LGCA, reservando una parte del porcentaje de producción en castellano, a las obras producidas o coproducidas en Andalucía. Esta previsión añadiría una nueva finalidad a la contemplada en tales preceptos, que se limitan a establecer que una parte de la producción europea a la que se refiere la norma lo sea en castellano y que parte del porcentaje de la financiación anticipada de la producción europea en algunas de las lenguas oficiales de España se aplique a obras de productores independientes, sin el añadido de que se trate de obras producidas en España. Así pues, es cuando menos dudoso que el legislador básico haya empleado el calificativo ?adicionales? en un sentido impropio.

Sí respondía a este esquema de ?norma adicional? el artículo 120 de la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña; tachado no obstante de inconstitucionalidad por los requisitos impuestos para conceder prioridad a efectos del fomento, promoción y la protección del sector audiovisual: obras producidas originalmente en catalán o en aranés, tener un 51% de los responsables artísticos, técnicos y de contenidos residentes en los territorios comprendidos en ámbitos lingüísticos de habla catalana; ser realizadas por un productor, o más de uno, establecidos en Cataluña o en otros territorios lingüísticos del catalán o del aranés...Sin embargo, el precepto fue derogado por la Ley del Parlamento de Cataluña 20/2010, de 7 de julio, del cine. Por ese motivo, la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2017, de 4 de julio (FJ 2), declara la pérdida sobrevenida del objeto del recurso en lo concerniente a dicho precepto.

Lo que resulta claro es que por la peculiar configuración de los artículos 27 y 28, el Anteproyecto de Ley acaba incidiendo en el modo de satisfacer las obligaciones previstas por el legislador básico en los artículos 5, apartados 2 y 3, que en cierto modo se desnaturalizan. Este motivo justifica por sí solo la reformulación del precepto.

Por otro lado, aunque partamos de la premisa de que estamos ante obligaciones establecidas por la Comunidad Autónoma en el ejercicio de sus propias competencias (que no requieren de una habilitación particular por la normativa básica) dichas obligaciones deben establecerse de conformidad con el marco jurídico de la Unión Europea y de la normativa básica. Desde esta perspectiva, resulta obligado establecer la vinculación de dichas medidas con la finalidad cultural pretendida y garantizar la observancia del canon de proporcionalidad al que aludimos en el precitado apartado del primer fundamento jurídico.

No es dudoso que al establecer tal obligación, el artículo 27 favorece a las producciones o coproducciones realizadas en Andalucía y el artículo 28 produce un efecto similar, dado que establece que la financiación a la que refiere (al menos el 50 por 100 de la financiación destinada a la producción en castellano) se aplicará en cómputo anual ?a obras de personas productoras independientes producidas en Andalucía?.

La exigencia de que las obras hayan sido producidas en Andalucía sólo sería viable en la medida en que se considerara inherente, adecuada y proporcionada al objetivo perseguido, que es la difusión de la cultura andaluza, y respetuosa con la normativa de la Unión Europea y la normativa básica estatal.

Sin embargo, entendemos que no está justificado el cumplimiento del test de necesidad y adecuación y los artículos comentados son inconsistentes con el fundamento del círculo de obligaciones establecidas en los apartados 2 y 3 del artículo 5 de la LGCA, en el que se insertan los artículos 27 y 28 del Anteproyecto de Ley, ya que aquéllos no exigen en ningún caso que la producción audiovisual sobre la que se aplica la reserva de cuota anual de emisión o la financiación anticipada esté producida en España (aunque será lo más habitual), sino que dicha producción esté realizada en alguna de las lenguas oficiales de España, como tampoco se exigía en la derogada Ley 25/1994 y en el Real Decreto 1652/2004 que la desarrolló.

Tal y como reconoce la STJUE de 5 de marzo de 2009 (asunto UTECA, C-222/07), el criterio empleado por tal medida es un criterio lingüístico (apdo. 35), coincidiendo con lo alegado por el Gobierno español al subrayar que la media se basa en ?razones culturales de defensa del multilingüismo español?.

Reiteramos lo que anticipamos en parte en el primer fundamento jurídico de este dictamen, esto es, que la sentencia admite que la medida «constituye, como ha señalado la Abogado General en los puntos 78 a 87 de sus conclusiones, una restricción a varias libertades fundamentales, concretamente, a la libre prestación de servicios, a la libertad de establecimiento, a la libre circulación de capitales y a la libre circulación de trabajadores». (apdo. 24).

También acepta (apdo. 25) que, en la práctica, la medida da lugar a una posición de ventaja para determinados productores (si se quiere discriminación positiva indirecta, aunque no lo afirma en estos términos), dado que los beneficiarios de la financiación serán predominantemente empresas productoras de cine establecidas en España (apdo. 34).

Sin embargo, la sentencia recuerda (apdo. 25) que «tal restricción de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado puede estar justificada por razones imperiosas de interés general, siempre que sea adecuada para garantizar la realización del objetivo perseguido y no vaya más allá de lo necesario para lograrlo (sentencia de 13 de diciembre de 2007, United Pan-Europe Communications Belgium y otros, C-250/06, Rec. p. I-11135, apartado 39 y jurisprudencia citada)». Y añade que el hecho de que el criterio «pueda constituir una ventaja para las empresas productoras de cine que trabajan en la lengua a que se refiere dicho criterio y que, por tanto, pueden ser, de hecho, mayoritariamente originarias del Estado miembro del que esta lengua es una lengua oficial, resulta inherente al objetivo perseguido» (apdo. 36).

También es importante señalar que la sentencia precisa que las medidas en cuestión no son ayudas de Estado en el sentido del artículo 87 TCE, apartado 1 (actual art. 107.1 TFUE), pues no se comprometen fondos públicos y la ventaja que proporciona a la industria cinematográfica que produce obras en cualquiera de las lenguas españolas no se otorga directamente por el Estado o por medio de un organismo público o privado, designado o instituido por este Estado, sino que tal ventaja se deriva de una normativa general que impone a los operadores de televisión, independientemente de que sean públicos o privados. (apdos. 45 y 46).

Es más, tal y como está configurado el artículo 27 del Anteproyecto de Ley, ni siquiera se exige que la reserva de contenidos de productos audiovisuales lo sea en todo caso de producciones o coproducciones que difundan la cultura andaluza. Lo que resulta del artículo 27 es una alternativa, esto es, la reserva se aplica a ?producciones realizadas en Andalucía o que difundan la cultura andaluza?.

En este plano, la Ley 17/2009 (pese a que no resulte aplicable a los servicios audiovisuales, como ya hemos dicho) proporciona una guía en la materia, al contemplar entre las razones imperiosas de interés general (?razón definida e interpretada la jurisprudencia del Tribunal de Justicia?), los objetivos de la ?política social y cultural?. Sin embargo, como acabamos de ver, en el caso del artículo 27 (cuota de reserva de emisión), se concede una ventaja a las producciones audiovisuales en Andalucía sin que ésta se anude a que los contenidos de dicha producción difundan la cultura andaluza, ya que este presupuesto sólo se contempla como alternativa (?o que difundan la cultura andaluza?).

Bajo esa premisa, en este caso difícilmente sería aplicable la argumentación empleada en la STJUE de 5 de marzo de 2009 para justificar la posición de ventaja y las restricciones a las libertades fundamentales de libre prestación de servicios y libertad de establecimiento. Resulta claro que se concede una situación de ventaja a quienes realicen dichas producciones o coproducciones en Andalucía, cuando el proclamado objetivo que legitimaría la medida es, al menos en teoría, la promoción de la cultura andaluza.

No estamos, como se ha dicho, ante una ayuda para favorecer la producción audiovisual en Andalucía, en la que el dato geográfico sería un factor inherente a la finalidad pretendida, dada la conexión directa del incentivo a la actividad con el ámbito territorial de la entidad concedente. Mutatis mutandis, nos remitimos al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia de 27 de julio de 2016, que se hace eco de la interpretación que ha venido manteniendo al respecto la Secretaría del Consejo para la Unidad de Mercado (SECUM), subrayando en cualquier caso que una ayuda así concebida siempre habría de respetar las limitaciones que impone el Derecho de la Unión Europea.

Así pues, al no estar ante una ayuda de las mencionadas, sino ante dos artículos que pretenden enmarcarse en las previsiones de la Directiva 2010/13/UE y del artículo 5, apartados 2 y 3 de la Ley 7/2010, reiteramos que los artículos 27 y 28 del Anteproyecto de Ley no concuerdan con la normativa básica e introducen un requisito que puede considerarse discriminatorio en el sentido previsto en el artículo 18.2 de la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de Garantía de la Unidad de Mercado, ya que en última instancia acaba otorgando una posición de ventaja a los operadores que realizan sus producciones o coproducciones en Andalucía, que normalmente serán, siguiendo la lógica argumental empleada en el caso UTECA, los establecidos en nuestra Comunidad Autónoma.

Por los motivos expuestos se consideran que los artículos 27 y 28 son contrarios al sentido que debe otorgarse a lo previsto en el artículo 5 de la Ley 7/2010 y suponen una restricción indirecta de las libertades de establecimiento y circulación en el sentido ya apuntado.

Por otra parte, si a la vista de la observación anterior se decidiera reformular ambos artículos, aprobando normas adicionales en el sentido previsto en el artículo 5.1 de la Ley 7/2010, se debería tener en cuenta que la propuesta de la Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2010/13/UE corrige uno de los efectos más criticados de la normativa vigente, cual es que las obligaciones referidas se imponen sin tener en cuenta el tamaño y la capacidad económica de los prestadores del servicio de comunicación audiovisual. En este sentido, el considerando 25 de la propuesta de Directiva señala que, a fin de garantizar que las obligaciones en materia de promoción de las obras europeas no socaven el desarrollo del mercado y permitir la entrada de nuevos operadores, las empresas con escasa presencia en el mercado no deben estar sujetas a tales requisitos. Según la propuesta, este es el caso, en particular, de las empresas con un bajo volumen de negocios y bajas audiencias o de los servicios de comunicación audiovisual a petición temáticos, y de las pequeñas empresas y microempresas. También se considera que la imposición de estas cargas pueda resultar inadecuada ?cuando resultasen impracticables o injustificadas, dado el tema o la naturaleza del servicio de comunicación audiovisual a petición?. Por tales razones, el artículo 13.5 de la propuesta de Directiva dispone lo siguiente: ?Los Estados miembros dispensarán de los requisitos establecidos en los apartados 1 y 2 a los proveedores con un bajo volumen de negocios o una baja audiencia, o que sean pequeñas empresas y microempresas. Los Estados miembros podrán también obviar los requisitos en los casos en que resulten impracticables o injustificados en razón de la naturaleza del tema del servicio de comunicación audiovisual a petición?.

Aunque nos referimos a una propuesta y no a una norma vigente, el Anteproyecto de Ley podría anticipar dicha regulación en el campo competencial de la Comunidad Autónoma, esto es, al configurar una ?norma adicional? respetuosa con la normativa de mínimos establecida en la Ley 7/2010, máxime si se considera que la propuesta de modificación de la Directiva 2010/13/UE viene a expresar un principio fundamental que debe imperar en la tarea legislativa, siendo así que, por principio, ningún legislador debería imponer medidas impracticables, injustificadas o desproporcionadas, y esta máxima vale tanto para las contribuciones financieras como para las que no lo son.

17.- Artículo 30, apartado 2, párrafo b). Quizá debería emplearse un verbo alternativo a ?evitar?, con el que se alude a la realización de emisiones en cadena, con el fin de reflejar con mayor precisión la obligación que se impone en este punto a los prestadores públicos del servicio y a los comunitarios sin ánimo de lucro.

18.- Artículo 32, apartado 2. Según este precepto, ubicado en un artículo destinado a las ?comunicaciones comerciales audiovisuales prohibidas?, a efectos de lo dispuesto en el apartado anterior y de la infracción prevista en el párrafo 2 del artículo 66, ?se considerará que incurren en dicha prohibición las personas anunciantes, las agencias de publicidad, las agencias de medios o terceras personas que realicen cualquier acto que posibilite dicha inclusión o difusión?. En vez de utilizar la expresión ?que incurren en dicha prohibición?, debería emplearse otra más precisa, que podría ser igual o similar a la siguiente: ?A efectos de lo dispuesto?, la prohibición se extiende a las personas anunciantes, las agencias de publicidad??

19.- Artículo 35, apartados 2, 3 y 4. Al referirse a la autorregulación plasmada en códigos de conducta, el apartado 2 utiliza una terminología inusual en una norma jurídica. En concreto, señala:

?Estos códigos de conducta son especialmente necesarios en relación con las comunicaciones comerciales audiovisuales inadecuadas, incluidas en programas con una importante audiencia infantil o acompañándolos, sobre alimentos y bebidas que contengan nutrientes y sustancias con un efecto nutricional o fisiológico cuya ingesta excesiva en la dieta general no se recomienda, en particular grasas, ácidos grasos trans, sal o sodio y azúcares?.

La redacción del apartado parece expresar una necesidad y una recomendación, en vez de una norma con claro contenido prescriptivo que contemple que los referidos códigos abarcarán, particularmente, la autorregulación en estos aspectos, que se consideran fundamentales. En esa línea el apartado 3 recomienda también el uso de estos códigos.

Por otra parte, el apartado 4 dispone que ?las personas prestadoras de servicios de comunicación audiovisual, anunciantes y agencias de publicidad podrán voluntariamente suscribir convenios con el Consejo Audiovisual de Andalucía con el fin de ejercer funciones arbitrales o de mediación en la solución de los conflictos generados por la aplicación de códigos de conducta?.

La redacción de la norma sería más comprensible si el inciso final quedara redactado en los siguientes o similares términos: ??con el fin de que éste ejerza funciones arbitrales o de mediación en la solución de los conflictos generados por la aplicación de códigos de conducta, de conformidad con lo previsto en el artículo 4.19 de Ley reguladora? [4.23 en la redacción proyectada según la disposición final primera del Anteproyecto de Ley].

20.- Artículo 36, apartado 2. La remisión a los principios inspiradores establecidos en el artículo 3 es incorrecta, ya que éstos se contienen en el artículo 2.

21.- Artículo 39, apartado 2. La referencia que se contiene en esta norma a los principios inspiradores contenidos en el artículo 3 es errónea, ya que estos figuran, como ya se ha dicho, en el artículo 2 del Anteproyecto de Ley.

22.- Artículo 40, apartado 2, en relación con el principio inspirador contenido en el artículo 2, apartado 1.i).

El artículo 40.2 del Anteproyecto de Ley debe relacionarse con el artículo 2.1.i) del Anteproyecto de Ley, en la medida en que el primero establece que la asignación de fondos públicos para la financiación de las personas prestadoras públicas de servicios de comunicación audiovisual en Andalucía tendrá en cuenta, entre otros criterios, el cumplimiento de los principios inspiradores de la Ley así como los estudios de audiencias locales y los de evaluación de la responsabilidad social, lo que que supone una remisión a lo previsto en el artículo 2, en cuyo apartado 1.i) se contempla el siguiente principio inspirador:

?La separación entre informaciones y opiniones, la identificación de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión, con los límites previstos en la Constitución Española y en el Estatuto de Autonomía para Andalucía?.

A primera vista, este principio no parece conflictivo, en la medida en que remite a la Constitución y al Estatuto de Autonomía, sin embargo, sí lo es por las razones que expondremos seguidamente, después de dar cuenta de la existencia de normas idénticas o similares adoptadas por otras Comunidades Autónomas, aunque no siempre con el mismo ámbito subjetivo.

Un examen de Derecho comparado permite comprobar que dicho principio se contempla desde 1982 en la normativa sobre comunicación audiovisual del País Vasco y pasa después a otras leyes autonómicas en la materia, aunque no siempre con el mismo alcance y efectos. En efecto, el artículo 3.b) de la Ley 5/1982, de 20 de mayo, de creación del Ente Público Radio Televisión Vasca, prevé la ?distinción y separación? entre información y opinión, requiriendo ésta última la identificación de quienes la manifiestan. Al mismo tiempo señala que igual tratamiento diferenciado y separado requerirá la publicidad comercial. No obstante, dicha distinción se ciñe a los medios de comunicación social cuya titularidad corresponda a la Comunidad Autónoma, que ha de basar su actividad en dicho principio, entre otros.

En esta dirección, el artículo 3.1.d) de la Ley del Parlamento de Cataluña 8/1996, de 5 de julio, de regulación de la programación audiovisual distribuida por cable, al enunciar los ?principios de la programación? se refiere a la adecuada separación entre informaciones y opiniones, así como a la identificación de los que sostienen éstas y a su libre expresión dentro de los límites establecidos por el artículo 20.4 de la Constitución Española.

El artículo 13.g) de La Ley 3/2000, de 26 de mayo, de Creación del Ente Público de Radio-Televisión de Castilla-La Mancha, al sentar los principios de la programación de los servicios públicos de radiodifusión y televisión gestionados por la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha se refiere, entre otros, a la separación entre informaciones y opiniones en similares términos a los del principio que comentamos.

Del mismo modo, si bien en estricta referencia a la actividad de los medios de comunicación social de la Junta de Extremadura, el artículo 2.g) de la derogada Ley 4/2000, de 16 de noviembre, por la que se creó la empresa pública Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales, contempló dicho principio en similares términos a los del artículo 2.1.a) del Anteproyecto de Ley examinado. Dicho principio tiene continuidad en el artículo 2.g) de la vigente Ley 3/2008, de 16 de junio, reguladora de la Empresa Pública «Corporación Extremeña de Medios Audiovisuales».

Asimismo, dicha separación se configura como principio inspirador de la actividad del servicio público de comunicación audiovisual en el artículo 25.j) de la Ley 5/2013, de 1 de octubre, audiovisual de las Illes Balears, que presenta una redacción prácticamente idéntica a la del precepto que comentamos. Cabe señalar que dicho principio ya fue contemplado antes en la normativa de la propia Comunidad Autónoma, si bien sólo en relación con el Ente Público de Radiotelevisión de las Illes Balears, regulado en la Ley 15/2010, de 22 de diciembre, y en conexión con la función de servicio público. En la redacción originaria de su artículo 2.5 se configura como un principio de actuación del personal de los servicios informativos del servicio público de radio y televisión de la Comunidad Autónoma. A tal efecto, el artículo 2.5 dispuso que este personal actuará de acuerdo con el criterio de independencia profesional ?y con la norma que distingue y separa, de manera perceptible, la información de la opinión?. Tras la modificación introducida por la Ley 9/2015, de 26 de noviembre, de modificación de la citada Ley 15/2010, el principio cobra una nueva proyección, en la medida en que se prevé que tenga reflejo en el modelo organizativo. En este sentido, el artículo 2.5 obliga al Consejo de Dirección y al Consejo Asesor, así como al Consejo Audiovisual, a velar por la independencia profesional, y al mismo tiempo establece el deber de estructurar la organización del Ente con personal propio, si así se acuerda al definir el modelo, ?para cumplir con la función de servicio público y la independencia de los servicios informativos, separando claramente la información de la opinión.

Por su parte, la Ley 13/2014, de 26 de diciembre, de Radio y Televisión Públicas de la Comunidad Autónoma de Canarias, consagra la separación entre informaciones y opiniones como principio de actuación del Ente Público Radiotelevisión Canaria (RTVC). En concreto, el artículo 3.c) le obliga a ?garantizar la separación perceptible entre informaciones y opiniones, la identificación de quienes sustentan estas últimas y su libre expresión en ambos casos dentro de los límites que establece el artículo 20.4 de la Constitución?.

La propia Ley 18/2007, de 17 de diciembre, de la radio y televisión de titularidad autonómica gestionada por la Agencia Pública Empresarial de la Radio y Televisión de Andalucía (RTVA), consagra el principio de separación entre informaciones y opiniones su artículo 4.1.c).

Es más, la separación entre informaciones y opiniones no sólo está contemplada en la normativa autonómica. El artículo 4.6 de la LGCA dispone lo siguiente: ?Todas las personas tienen el derecho a ser informados de los acontecimientos de interés general y a recibir de forma claramente diferenciada la información de la opinión?.

Ahora bien, la norma básica transcrita expresa un ?derecho? y no un principio inspirador y presenta un contenido que no puede considerarse coincidente con el del precepto comentado, cuyo alcance suscita dudas desde el punto de vista constitucional, por las razones que a continuación se exponen, considerando la reciente sentencia del Tribunal Constitucional 86/2017, de 4 de julio.

En efecto, hay que señalar que, al listar los ?principios básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales?, la Ley 22/2005, de 29 de diciembre, de la comunicación audiovisual de Cataluña, configuró la ?separación clara entre informaciones y opiniones? y el respeto al principio de veracidad en la difusión de la información (entendiendo por información veraz la que es el resultado de una comprobación diligente de los hechos), como un ?límite? que se impone en la realización de actividades de comunicación audiovisual. Así se desprende del artículo 80, párrafo f), cuya concepción como límite no deja lugar a dudas. La exposición de motivos de dicha ley señala que en ellas se fijan ?una serie de límites vinculados directamente con los principios, los valores y los derechos constitucionales que pueden legitimar la acotación legal del ejercicio de las libertades de expresión y de información?. Entre ellos ?la separación entre informaciones y opiniones y el respeto al principio de veracidad informativa?.

A su vez, el artículo 132, párrafo b), de dicha Ley tipificó como grave la siguiente infracción: ?El incumplimiento de los principios básicos de la regulación de los contenidos audiovisuales. Sin perjuicio de lo que establece expresamente la presente ley, determinar si se ha cometido esta infracción requiere, si procede, comprobar los términos en que estos principios han sido definidos y explicitados mediante la instrucción del Consejo del Audiovisual de Cataluña y los términos en que han sido definidos y asumidos como deberes específicos a cargo de los prestadores de servicios audiovisuales en el marco de los acuerdos que hayan establecido con el Consejo?.

El fallo de la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2017 declara que son inconstitucionales y nulos el inciso ?hacer una separación clara entre informaciones y opiniones? del artículo 80.f) y el artículo 136.2 de la Ley 22/2005, de 19 de diciembre, de comunicación audiovisual de Cataluña.

Es de suma importancia advertir sobre la trascendencia de los razonamientos empleados en la sentencia para fundamentar la declaración de inconstitucionalidad, en los que no se contiene referencia alguna a la norma básica plasmada en el artículo 4.6 de la LGCA.

Al analizar la previsión contenida en el artículo 80.f), la sentencia distingue entre la exigencia de veracidad de la información, por un lado, y la separación clara de informaciones y opiniones, por otro.

a) Sobre la exigencia de veracidad.

Así, en relación con la exigencia de veracidad, la sentencia señala que el Tribunal Constitucional «parte de la premisa de que el citado precepto plasma, en el derecho positivo, la exigencia constitucional de que la información sea veraz (cumpliendo asimismo con el mandato del art. 52 EAC), entendiendo como tal aquélla que es resultado de una investigación diligente»; diligencia que presupone, según indica dicha sentencia, remitiéndose a la síntesis jurisprudencial realizada en la STC 216/2013, de 19 de diciembre, (FJ 4), «que el informador haya realizado, con carácter previo a la difusión de la noticia, una labor de averiguación de los hechos sobre los que versa la información y haya efectuado la referida indagación con la diligencia exigible a un profesional de la información (SSTC 21/2000, de 31 de enero, FJ 5; STC 29/2009, de 26 de enero, FJ 4), (STC 50/2010, de 4 de octubre). No se trata, pues, de una exigencia de verdad absoluta (STC 43/2004, de 23 de marzo, FJ 5) sino de una forma de proceder en aras a la protección de los derechos del público a la formación de una opinión pública libre, basamento de la democracia».

En esta línea, la sentencia 86/2017 (ibídem) precisa lo siguiente: «La información garantizada constitucionalmente es aquélla que, de un lado, parte de hechos contrastados y fuentes fiables -ya que, en realidad, ?si el emisor se desentiende del contenido de lo transmitido y de su relación con algún dato objetivo, difícilmente puede hablarse de un acto de información, sino de la expresión de una opinión (STC 110/2000)- y de otro lado, tiene relevancia pública -frente a eventuales derechos de terceros como el derecho a la propia imagen, al honor o a la intimidad (STC 19/2014, de 10 de febrero, FJ 6). Se priva, así, de la garantía constitucional ?a quien, defraudando el derecho de todos a la información, actúe con menosprecio de la veracidad o falsedad de lo comunicado? pues ?el ordenamiento no presta su tutela a tal conducta negligente, ni menos a la de quien comunique como hechos simples rumores o, peor aún, meras invenciones o insinuaciones insidiosas, pero sí ampara, en su conjunto, la información rectamente obtenida y difundida, aun cuando su total exactitud sea controvertible (STC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5). De lo anterior se deduce, en definitiva, que se exige una cierta investigación al informador, una diligente forma de proceder, sin que ello signifique, obviamente, ni la imposición de la verdad como condición para el reconocimiento del derecho, ni la falta de protección constitucional de las afirmaciones erróneas, inevitables en un debate libre (STC 6/1988).»

Tales razonamientos, según el Tribunal Constitucional, llevan a afirmar la constitucionalidad del art. 80.f) analizado «en cuanto prevé la obligación de veracidad en la información cuyo incumplimiento, al ponerse en relación con los arts. 132 y 136 LCAC comporta la imposición de una sanción de suspensión de tres meses»; conclusión a la que llega considerando que se trata de una sanción administrativa que no se impone por simples informaciones erróneas o que falten a la verdad, sino ?simples rumores?, ?meras invenciones o insinuaciones insidiosas? que no gozan de protección constitucional; y, en segundo lugar, porque se trata de una sanción administrativa.

b) Sobre la exigencia de separación clara entre informaciones y opiniones.

La sentencia 86/2017 (FJ 5) comienza señalando que el primer inciso del artículo 80.f) de la Ley 22/2005, que exige la separación clara entre informaciones y opiniones, plantea una cuestión diferente, pues en este caso, incluso la sanción administrativa se muestra como excesiva o desalentadora del ejercicio del derecho fundamental. En este plano, reproducimos íntegramente el razonamiento que emplea la sentencia, destacando en negrita lo que nos parece más significativo en relación con el Anteproyecto de Ley objeto de dictamen:

«Es cierto que nos hemos pronunciado en reiteradas ocasiones (desde la STC 104/1986, de 17 de julio) sobre la necesidad de diferenciar la libertad de expresión (cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones) del derecho a comunicar información veraz (cuyo objeto es la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables); siendo relevante esta distinción desde la perspectiva de la legitimidad constitucional de su ejercicio y de la determinación de sus límites. Así, tal como hemos recordado en la STC 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4, mientras que ?los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional, que ha añadido al término ?información?, en el texto del artículo 20.1 d) CE, el adjetivo ?veraz? (SSTC 278/2005, de 7 de noviembre, FJ 2; 174/2006, de 5 de junio, FJ 3; 29/2009, de 26 de enero, FJ 2, y 50/2010, FJ 4). Pero en esta misma línea también hemos subrayado la dificultad, en la realidad, de separar la expresión de opiniones de la simple narración de hechos, pues la expresión de ideas y opiniones se apoya constantemente en la narración de los hechos y, a la inversa, en la narración se aprecia casi siempre algún elemento valorativo tendente a la formación de una opinión (entre otras, SSTC 6/1988, de 21 de enero, FJ 5; 174/2006, FJ 3; 29/2009, FJ 2; 50/2010, FJ 4, y 79/2014, FJ 4)».

Esta realidad lleva al Tribunal Constitucional a la convicción de que el artículo 80.f) es inconstitucional, basándose en los siguientes argumentos:

«De todo lo anterior se desprende la dificultad de aceptar que una diferenciación cuya operatividad radica en la determinación de las conductas que se encuentran amparadas por una u otra libertad fundamental (expresión o información) encuentre su reflejo en una ley que, al prever esa ?separación clara?, lo único que hace es establecer una obligación formal de programación cuyo incumplimiento (difícil, como acabamos de señalar) puede conllevar la sanción de suspensión de actividad por un tiempo de tres meses. El efecto desalentador del ejercicio del derecho que se deriva de esta previsión se percibe solo con tomar como ejemplo el caso de los debates o tertulias políticas en las que, de forma evidente, se mezclan ambas facetas, siendo desproporcionado exigir que en ese tipo de intervenciones se esté alertando en cada momento de cuándo se está ejerciendo la libertad de opinión y cuándo la libertad de información.»

»En conclusión -afirma la sentencia- debemos declarar que no es inconstitucional el art. 80.f) LCAC con la excepción del inciso ?hacer una separación clara entre informaciones y opiniones? que se declara inconstitucional».

Pues bien, aunque la impugnación y el discurso de la sentencia tienen en cuenta la sanción que puede acarrear la infracción de dicho deber (ex art. 136.2 de la Ley 22/2005), que podría imponerse sin considerar la dificultad de separar opinión de información, lo que en realidad se está contemplando es la práctica imposibilidad de cumplimiento, como se desprende del ejemplo que ofrece la propia sentencia.

Desde esta óptica hay que considerar que el principio de separación entre informaciones y opiniones ?y la identificación de quienes sustentan estas últimas? plantea si cabe una mayor dificultad y, en esa medida, un problema de constitucionalidad porque, aunque el propósito de separación entre informaciones y opiniones sea plausible en una plano abstracto, en su concreta materialización puede propiciar una lesión de las libertades amparadas por el artículo 20 de la Constitución.

En este caso, ya hemos expuesto que el criterio en cuestión es uno de los que se han de tener en cuenta -según el artículo 40.2 del Anteproyecto de Ley- en la asignación de fondos públicos para la ?financiación de las personas prestadoras públicas de servicios de comunicación audiovisual en Andalucía?. Por otra parte, el incumplimiento del deber de separación, aun no estando expresamente formulado en el Anteproyecto de Ley como tal, podría dar lugar a una sanción por infracción leve al no estar tipificado como infracción grave o muy grave (art. 63.2 del Anteproyecto de Ley en relación con el art. 59.2 de la LGCA, concordante con el art 66.5 del Anteproyecto de Ley, que a su vez debe conectarse con lo dispuesto en el art. 7 del mismo). En principio, tal deber estaría ligado al derecho que consagra el artículo 4.6 de la LGCA, en la medida que el derecho de separación tiene su envés en el correlativo deber de separar claramente las informaciones de las opiniones, pero insistimos en que el problema de fondo es de constitucionalidad.

Por las razones apuntadas, consideramos que el apartado 1.i), en relación con el artículo 40.2, puede resultar contrario a la Constitución, trasladando al caso los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional en su sentencia 86/2017 (FJ 5).

23.- Artículo 41. La remisión a una disposición reglamentaria de la causas de extinción de las concesiones debería venir precedida de una mínima regulación legal que permita orientar el desarrollo reglamentario.

24.- Artículo 42, apartado 2. La redacción de este precepto debería revisarse, ya que literalmente se refiere a la atribución de la prestación del servicio público prevista en el artículo 36, cuando éste no contempla, en puridad, dicha atribución, sino la definición y alcance del servicio público de comunicación audiovisual.

25.- Artículo 49, párrafo d). Según este precepto se producirá la extinción de la licencias en el supuesto (entre otros que se describen) de que se incumpla alguna de las condiciones que tienen el carácter de esenciales, conforme a lo establecido en el artículo 54. Sin embargo, comoquiera que lo que se está regulando es la extinción de la licencia en el caso de la prestación del servicio de comunicación audiovisual comunitario sin ánimo de lucro, no resulta adecuada la remisión in totum a las causas previstas en el artículo 54, cuyo párrafo c) se refiere al ?porcentaje de emisiones en abierto y en acceso condicional mediante pago?. Esta condición no puede contemplarse, por definición, en el supuesto de los servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro, ya que el último inciso del artículo 32.1 de la LGCA es tajante al establecer que, en todo caso, los contenidos de dichos servicios ?se emitirán en abierto y sin ningún tipo de comunicación audiovisual comercial?. Siendo así, la remisión prevista en la norma comentada sólo podría realizarse a los párrafos a) b) y d) del artículo 54.

26.- Artículo 54. Dado que este artículo se compone de un solo apartado con cuatro párrafos, debe suprimirse la numeración (?1?) del apartado.

27.- Artículo 55, apartado 1, párrafo f). Según este precepto, ?en todo caso está prohibido el subarriendo, así como cualquier otro acto de disposición de la persona arrendataria sobre la licencia que pueda tener como consecuencia el traspaso a una tercera persona del control efectivo de la misma?. La ubicación de esta norma no es correcta, ya que, de acuerdo con el enunciado de apertura del apartado en el que se inserta, la prohibición antes descrita representaría una ?condición para las partes intervinientes en el negocio?, cuando no lo es y supone como decimos una prohibición que elimina toda posibilidad de negocio. Por tanto debería figurar al comienzo de este artículo, como apartado 1, mientras que las condiciones que sí afectan a los negocios permitidos deberían enunciarse en el apartado siguiente.

28.- Artículo 56, apartado 2. La redacción de la norma sería más precisa sustituyendo el sustantivo ?plazo? por ?período? (?Finalizado dicho período sin que la comunicación??), que es el que se emplea con mayor rigor en el apartado 1.

29.- Artículo 57, apartado 3. Este precepto dispone lo siguiente:

?Las potestades inspectora y sancionadora atribuidas a la Junta de Andalucía en la presente Ley se ejercitarán con carácter exclusivo, con la única excepción del supuesto de producción de interferencias perjudiciales a otros servicios de telecomunicación, que determinarán la aplicación de la competencia sustantiva estatal sobre telecomunicaciones y radiocomunicación. Se promoverá la adopción de mecanismos de cooperación y colaboración con otras Administraciones Públicas competentes en materia audiovisual?.

Aunque no pueda reprocharse el propósito de la norma, lo cierto es que, tal y como está redactada, asume una función interpretativa y delimitadora de las competencias en la materia que no le corresponde. Como este Consejo Consultivo ha indicado en ocasiones similares, el problema es que al formularse la norma en tales términos el Anteproyecto de Ley se sitúa, aun sin pretenderlo, en un plano de supraordinación.

30.- Artículo 61, apartado 1, párrafo a). Al enunciar las facultades de la Inspección, el artículo 61 estable en su apartado 1.a) que el personal inspector, en el desarrollo de su actividad, está facultado para:

?Acceder libremente, previa autorización judicial, sin previo aviso, con respeto, en todo caso, a la inviolabilidad del domicilio constitucionalmente protegido, a las instalaciones, incluyendo los terrenos y construcciones en las que se ubiquen, directamente relacionadas con la prestación de servicios de comunicación audiovisual. No obstante lo anterior, el personal inspector podrá contactar con la persona inspeccionada antes de realizar dicho acceso, al objeto de facilitarlo?.

En los primeros borradores se contemplaba la posibilidad de acceder libremente, previa autorización administrativa, en cualquier momento y sin previo aviso, con respeto, en todo caso, a la inviolabilidad del domicilio, a todo tipo de terrenos, construcciones e instalaciones relacionadas con la prestación de servicios de comunicación audiovisual.

No ignora este Consejo Consultivo que la redacción del precepto se ha modificado a la vista de la observación realizada por el Gabinete Jurídico sobre la evolución jurisprudencial en relación con la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas, sin embargo, la lectura del precepto en su actual redacción da pie a interpretar que la autorización judicial resulta exigible para el acceso a todo tipo de instalaciones, e incluye los terrenos y construcciones.

A este respecto, tal y como hace la sentencia 54/2015, de 16 de marzo (en su FJ 5, con cita de la doctrina sentada en la STC 69/1999, de 26 de abril, FJ 2), conviene precisar que «las personas jurídicas gozan de una intensidad menor de protección, por faltar una estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, sólo predicable de las personas físicas?.

Por dicho motivo aclara el Tribunal Constitucional (ibídem) lo siguiente: «?ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, sólo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros»

Siendo así, y dada la existencia de espacios físicos que no integran el domicilio constitucionalmente protegido de la persona jurídica, el precepto podría adoptar una fórmula más neutra, como la que emplea el artículo 113 de la Ley General Tributaria (LGT) al regular la autorización judicial para la entrada en el domicilio de los obligados tributarios, en el que el deber de la Administración tributaria de obtener el consentimiento de los mismos o la oportuna autorización judicial se contempla cuando se pretenda entrar en el ?domicilio constitucionalmente protegido? o efectuar registros en el mismo. En concordancia con lo anterior, al regular las facultades de la Inspección de los Tributos, el artículo 142.2 de la citada Ley prevé que, cuando las actuaciones inspectoras lo requieran, los funcionarios que desarrollen funciones de inspección de los tributos podrán entrar, en las condiciones que reglamentariamente se determinen, en las fincas, locales de negocio y demás establecimientos o lugares en que se desarrollen actividades o explotaciones sometidas a gravamen, existan bienes sujetos a tributación, se produzcan hechos imponibles o supuestos de hecho de las obligaciones tributarias o exista alguna prueba de los mismos.

En caso de que la persona bajo cuya custodia se encontraren los lugares antes referidos se opusiera a la entrada de los funcionarios de la inspección de los tributos, el artículo 142.2 dispone que se precisará la autorización escrita de la autoridad administrativa que reglamentariamente se determine y sólo cuando, en el ejercicio de las actuaciones inspectoras, sea necesario entrar en el domicilio constitucionalmente protegido del obligado tributario, se aplicará lo dispuesto en el artículo 113 de la LGT.

La previsión legal a la que acabamos de aludir, desarrollada en el artículo 172 del Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos (aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio), puede servir como modelo de regulación en este punto, evitando la confusión que produce la redacción del artículo 61.1.a) del Anteproyecto de Ley, que como ya se ha dicho parece exigir la autorización judicial en unos términos tan amplios que prácticamente no dejarían margen para el acceso a terrenos e instalaciones abiertas al público, lo que limitaría las facultades de la Inspección en supuestos donde no puede haber por definición intromisión en la esfera privada.

31.- Artículo 64. En relación con este artículo realizamos dos observaciones de muy distinto alcance.

A) En la enumeración de los supuestos constitutivos de infracciones muy graves deberían emplearse letras minúsculas, ordenadas alfabéticamente [a), b), c)?], en vez de números arábigos, ya que éstos puedan dar lugar a que los enunciados de cada una de las infracciones se confundan con distintos apartados del artículo, cuando en realidad hay uno solo. Por la misma razón, esta observación se extiende a los artículos 65, 66 y 67.

B) Por lo que respecta a la infracción que se enumera como número 4, se deja indicado que, dado que en este precepto se tipifica como infracción grave el ?incumplimiento en más de un diez por ciento del deber de reserva establecido en el artículo 27, así como la obligación de financiación contemplada en el artículo 28?, ha de estarse a lo expuesto en la observación III.15 sobre estos dos artículos.

32.- Artículo 65. El artículo 65.1 describe como infracción grave ?la emisión de contenidos a los que se refiere la letra c) del artículo 8 fuera de la franja horaria establecida en dicho artículo?. En relación con esta infracción hay que tener en cuenta la observación que se formuló sobre los contenidos a los que se refiere el artículo 8.c) del Anteproyecto de Ley (observación III.6), considerando que la emisión de dichos contenidos puede considerarse ilícita al margen de la franja horaria en la que se realice.

33.- Artículo 67. Este artículo enumera una serie de criterios de graduación que habrán de ser tenidos en cuenta en la imposición de las sanciones, junto a los ya previstos en el artículo 60.4 de la Ley 7/20101. El primero de dichos criterios complementarios es el referido al ?ánimo de lucro o beneficio ilícito obtenido como resultado de la infracción?. La referencia al beneficio ilícito no parece tener en cuenta que en el artículo 60, apartado 4, párrafo e), de la Ley 7/2010, ya aparece contemplado ?el beneficio que haya reportado al infractor el hecho objeto de la infracción?, enunciado en el que se comprende el beneficio calificado como ilícito en el precepto comentado, por lo que éste incurre en una redundancia que debe ser salvada.

34.- Artículo 68, apartado 1, párrafo c). Este precepto presenta la siguiente redacción: ?Podrán ser además sancionadas con la extinción de los efectos de la comunicación previa y el consiguiente cese de la prestación del servicio de comunicación audiovisual además de los supuestos previstos en el artículo 60.1.c) de la citada Ley 7/2010, cuando la persona prestadora haya cometido, como mínimo en tres ocasiones y en un plazo no superior a dos años, la infracción muy grave prevista en el apartado cuarto del artículo 64 de la presente Ley?.

Reiterando lo ya expuesto sobre la infracción prevista en el artículo 64.4 del Anteproyecto de Ley [observación III.28.B), en conexión con la observación III.15], que aquí damos por reproducido, nos detenemos en la sanción que se prevé para el supuesto de que la persona prestadora haya cometido dicha infracción ?como mínimo en tres ocasiones y en un plazo no superior a dos años?.

Este Consejo Consultivo ha venido advirtiendo en diferentes ocasiones sobre el problemático tratamiento de la reincidencia, a menudo empleada por el legislador como base para la apreciación de una infracción autónoma (a veces en concurrencia con una agravante por reincidencia). Esa problemática no suscita sólo cuestiones de técnica legislativa, sino que puede acarrear un vicio de inconstitucionalidad.

Aunque el precepto objeto de comparación presente perfiles no del todo coincidentes con el que ahora comentamos, traemos a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 86/2017, de 4 de julio, en relación con la impugnación del artículo 136.2 de la Ley audiovisual de Cataluña por infracción del principio non bis in idem.

En concreto, la sentencia 86/2017 comienza (FJ 5) destacando la jurisprudencia constitucional sobre el referido principio: «Este Tribunal Constitucional ha reiterado, ya desde la STC 2/1981, de 30 de enero, FJ 4, que el principio non bis in idem veda la imposición de una dualidad de sanciones ?en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento? (en el mismo sentido, entre otras, SSTC 234/1991, de 16 de diciembre, FJ 2; 270/1994, de 17 de octubre. FJ 5, y 204/1996, de 16 de diciembre. FJ 2). La garantía de no ser sometido a bis in idem se configura como un derecho fundamental que, en su vertiente material, impide sancionar en más de una ocasión el mismo hecho con el mismo fundamento (por todas, SSTC 204/1996, de 16 de diciembre, FJ 2; 2/2003, de 16 de enero, FJ 3, y 189/2013, de 7 de noviembre, FJ 2)».

Del mismo modo, la sentencia recuerda (FJ 5) que el Tribunal Constitucional ha admitido la constitucionalidad de la agravante de reincidencia, indicando expresamente que «no conculca el principio non bis in idem cuando mediante dicha agravante el legislador castiga una conducta ilícita posterior del mismo sujeto de una manera más severa, sin que ello signifique que los hechos anteriores vuelvan a castigarse, sino tan sólo tenidos en cuenta por el legislador penal para el segundo o posteriores delitos o, en su caso, para las posteriores infracciones administrativas» (en este punto la sentencia se remite a lo ya dicho en la STC 188/2005, de 4 de junio, FJ 4).

Por el contrario, la STC 86/2017 (ibídem) subraya que «la admisibilidad constitucional de la agravante de reincidencia, entendida en los términos expuestos, no alcanza a supuestos en que el legislador crea un tipo, administrativo o penal, autónomo, prescindiendo absolutamente de la comisión de un nuevo hecho infractor, pues en tal caso lo que se castiga realmente son hechos anteriores del mismo sujeto que ya han sido castigados previamente, lo que lesiona el principio non bis in idem y, consecuentemente, el artículo 25.1 CE»

La misma sentencia hace notar (FJ 5) que la citada STC 188/2005 declaró contrario al citado principio el artículo 27.3 j) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de fuerzas y cuerpos de seguridad, que tipificaba como falta muy grave el hecho de ?haber sido sancionado por la comisión de tres faltas graves en el periodo de un año?, considerando que con dicho precepto el legislador había creado un tipo autónomo «sin que la simple reiteración de sanciones o penas impuestas previamente constituya un fundamento diferenciado nuevo que haga inaplicable el principio non bis in ídem» (FJ 4). Considerando que el artículo 136.2 de la Ley 22/2005 se halla en dicho caso, la STC 86/2017 declara su inconstitucionalidad.

Dicha jurisprudencia constitucional resulta de aplicación al artículo 68.1.c) comentado, ya que se vuelven a castigar unos mismos hechos (la comisión como mínimo en tres ocasiones, en un plazo no superior a dos hechos, de la infracción grave del artículo 64.4), por lo que la norma debe suprimirse.

35.- Artículo 68, apartado 5. Esta norma dispone lo siguiente:

?Además de la sanción que corresponda imponer a las personas infractoras, cuando se trate de una persona jurídica y no sea el caso de un servicio público de comunicación audiovisual, se podrá imponer una multa de hasta 5.000 euros en el caso de las infracciones leves, hasta 10.000 euros en el caso de las infracciones graves y hasta 20.000 euros en el caso de las infracciones muy graves a sus representantes legales o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión.

Quedan excluidas de la sanción aquellas personas que, formando parte de los órganos colegiados de administración, no hubieran asistido a las reuniones o hubieran votado en contra o salvado su voto?.

El enunciado que destacamos en negrita es equívoco, pues da a entender que se impone una sanción a quienes no son infractores, lo que nos colocaría en un plano distinto, al castigar a sujetos que no han cometido infracción de ningún tipo, ignorando el principio de personalidad de la pena. Sin embargo, no es esa la intención del precepto, aunque no se haya plasmado correctamente en la redacción examinada, pues se castiga a los representantes legales o a quienes integran los órganos directivos por su propia conducta infractora. Por consiguiente, debe modificarse la redacción en el sentido indicado.

36.- Artículo 71, apartados 1, párrafos a) y b), 2 y 4.

A) En cuanto al apartado 1, párrafos a) y b), hay que hacer notar que, si en estos párrafos se configuran ?medidas sancionadoras accesorias? (como se indica en el título del artículo), consistentes en el precintado provisional de aparatos y demás elementos enumerados, y en la incautación temporal, debería contemplarse un plazo máximo; omisión que en estos casos no se salva ni siquiera mediante el desarrollo reglamentario, como se prevé para otros supuestos.

B) Por lo que atañe al apartado 2, esta regulación no debería estar en un artículo dedicado a concretar medidas sancionadoras, ya que se refiere a la obligación de reponer la situación alterada a su estado originario y de resarcir los daños y perjuicios causados.

C) El apartado 4 dispone lo siguiente:

?Podrán acordarse medidas de acción positiva que compensen el perjuicio ocasionado por la emisión de contenidos o de comunicaciones comerciales que atenten contra el principio de igualdad entre hombres y mujeres o vulneren los derechos de los menores, de las personas con discapacidad y de otros colectivos necesitados de especial protección?.

Pese a la calificación como ?medidas de acción positiva?, no puede obviarse que la norma se ubica en un artículo bajo la rúbrica ?medidas sancionadoras accesorias?. Desde este punto de vista, y con independencia del nomen iuris que se adopte, si el precepto en cuestión presenta un cariz sancionador, aunque se conciba éste como ?accesorio?, el Consejo Consultivo debe hacer notar que estamos ante una norma que no cumple con las exigencias del principio de reserva de Ley, dada la vaguedad e indeterminación que se desprende de su lectura.

A este respecto, el Consejo Consultivo viene subrayando en sus dictámenes (718/2016, entre los más recientes) la relevancia del mandato de taxatividad o de lex certa, que se concreta en la exigencia de predeterminación normativa de las conductas ilícitas y hace recaer sobre el legislador el deber de configurarlas con la mayor precisión posible para que los concernidos por la norma puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever las consecuencias de sus acciones (STC 242/2005, FJ 2; doctrina que se reitera en numerosas sentencias posteriores, entre ellas la STC 150/2015, de 6 de julio, FJ 2).

Dicha doctrina jurisprudencial se reitera en la referida sentencia del Tribunal Constitucional 86/2017, en la que se señala cuanto sigue a continuación: «La garantía material del derecho a la legalidad penal supone, por otra parte, ?la exigencia de predeterminación normativa de las conductas infractoras y de las sanciones correspondientes con la mayor precisión posible, para que los ciudadanos puedan conocer de antemano el ámbito de lo proscrito y prever, de esta manera, las consecuencias de sus acciones (SSTC 242/2005, de 10 de octubre, FJ 2; 162/2008, de 15 de diciembre, FJ 1; 81/2009, de 23 de marzo, FJ 4, y 135/2010, de 2 de diciembre, FJ 4)? (STC 145/2013, de 11 de julio, FJ 4) sin que quepan ?formulaciones tan abiertas por su amplitud, vaguedad o indefinición, que la efectividad dependa de una decisión prácticamente libre y arbitraria del intérprete y juzgador?. En relación con las infracciones y las sanciones administrativas, el principio de taxatividad se dirige, por un lado ?al legislador y al poder reglamentario?, exigiéndoles el ?máximo esfuerzo posible? para garantizar la seguridad jurídica, lo que en modo alguno veda el empleo de conceptos jurídicos indeterminados ?aunque su compatibilidad con el artículo 25.1 CE se subordina a la posibilidad de que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia?; afecta, por otro, a los aplicadores del Derecho administrativo sancionador, obligándoles a atenerse, no ya al canon de interdicción de arbitrariedad, error patente o manifiesta irrazonabilidad derivado del artículo24 CE, sino a un canon más estricto de razonabilidad, lo que es determinante en los casos en que la frontera que demarca la norma sancionadora es borrosa por su carácter abstracto o por la propia vaguedad y versatilidad del lenguaje (SSTC 297/2005, de 21 de noviembre, FJ 8, y 145/2013, FJ 4)». (FJ 5).

Por consiguiente, el precepto examinado debe reformularse para cumplir con garantías materiales el principio de legalidad sancionadora.

37.- Disposición adicional segunda. Bajo la rúbrica ?Participación en la planificación del espacio radioeléctrico de Andalucía?, este precepto dispone lo siguiente:

?En virtud de lo establecido en el artículo 216 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, así como en la disposición adicional segunda de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, deberá consultarse a la Administración de la Junta de Andalucía cualquier disposición normativa o decisión estatal que afecte a la planificación o uso de su espacio radioeléctrico o de su sistema de telecomunicaciones. A estos efectos, será preceptivo recabar informe del órgano directivo competente en materia de comunicación audiovisual o del órgano directivo competente en materia de coordinación y ejecución de la política de telecomunicaciones de la- administración de la Junta de Andalucía, en función de la banda de frecuencias de dicho espacio radioeléctrico que se esté afectando?.

El precepto resulta innecesario, ya que la participación está prevista en el Estatuto de Autonomía y en la normativa estatal, debiendo recordarse lo que se expuso en el primer fundamento jurídico de este dictamen sobre la competencia exclusiva del Estado sobre el espacio radioeléctrico. La participación es connatural a nuestro modelo de Estado, y el Tribunal viene reiterando la necesaria existencia de un principio general de colaboración (entre otras, STC 68/1996, de 18 de abril) que obliga a ponderar en el ejercicio de las competencias propias la totalidad de los intereses públicos implicados.

Ello no obstante, la participación -reconocida de manera natural por el titular de la competencia- no podría imponerse en virtud de esta disposición, en la que el legislador andaluz se colocaría nuevamente en un plano de supraordinación que no le corresponde. Sobre este particular damos por reproducida la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010.

38.- Disposiciones transitorias cuarta y quinta. La primera de ellas se refiere al plazo en el que deberá aprobarse el Reglamento regulador del ?Registro de personas prestadoras de servicios de comunicación audiovisual?. La segunda alude al plazo de aprobación del Reglamento de organización y funcionamiento del Registro de prestadores del servicio de comunicación audiovisual. Ninguna de ellas tiene como misión regular la transición entre dos regímenes jurídicos, sino que incorporan mandatos dirigidos a la producción normativa, de manera que deberían figurar como disposiciones finales.

CONCLUSIONES

I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para dictar la Ley cuyo Anteproyecto ha sido sometido a este Consejo Consultivo (FJ I).

II.- El procedimiento de elaboración de la norma se ha ajustado a Derecho (FJ II).

III.- En términos generales el Anteproyecto de Ley respeta el ordenamiento jurídico, no obstante lo cual se formulan las siguientes observaciones, en las que se distingue:

(A) Deben modificarse las disposiciones que se relacionan, en la medida en que pueden contravenir el ordenamiento jurídico;

(1) Artículo 8, párrafo c) (Observación III.7). (2) Artículos 27 y 28 (Observación III.16, parrafos 1 al 21). (3) (4) Artículo 65 (Observación III.32). (5) Artículo 68, apartado 1, párrafo c) (Observación III.34). (6) Artículo 71, apartado 4 [Observación III.36, letra C)].

B) Por las razones que se indican, deben atenderse las siguientes objeciones de técnica legislativa:

(1) Exposición de motivos (Observación III.3, párrafo primero). (2) Artículo 3 (Observación III.5, párrafo segundo). (3) Artículo 13, apartado 2, párrafo c), en relación con la disposición final tercera [Observación III.9, letra A)]. (4) Artículo 23, apartado 2 (Observación III.14, segundo párrafo). (5) Artículos 27 y 28 (Observación III.16, en sus dos últimos párrafos). (6) Artículo 40, apartado 2, en relación con el principio inspirador contenido en el artículo 2, apartado 1.i) (Observación III.22). (7) Artículo 41 (Observación III.23). (8) Artículo 49, párrafo d) (Observación III.25). (9) Artículo 57, apartado 3 (Observación III.29). (10) Artículo 64 [Observación III.31, letra B)]. (11) Artículo 67 (Observación III.33). (12) Artículo 68, apartado 5 (Observación III.35). (13) Artículo 71, apartado 1, párrafos a) y b) [Observación III.36, letra A)]. (14) Disposición adicional segunda (Observación III.37).

C) Por las razones expuestas en cada una de ellas se hacen las siguientes observaciones de técnica legislativa:

(1) Observación general sobre la redacción del Anteproyecto de Ley (Observación III.1). (2) Observación General sobre la Lex Repetita (Observación III.2). (3) Exposión de motivos (Observación III.3, párrafos 2º, 3º y 4º). (4) Artículo 2 [Observación III.4, letra A)]. (5) Artículo 3, (Observación III.5, párrafo primero). (6) Artículo 5 (Observación III.6). (7) Artículo 12 (Observación III.8). (8) Artículo 13, apartado 2, párrafo d). [Observación III.9, letra B)]. (9) Artículo 14, apartados 4 y 5 (Observación III.10). (10) Artículo 15.3, párrafo. 2 (Observación III.11). (11) Artículo 17, apartado 2 (Observación III.12). (12) Artículo 22, apartado 2 (Observación III.13). (13) Artículo 23, apartado 2 (Observación III.14, párrafo primero). (14) Artículo 24, apartado 1, párrafos c) y f) (Observación III.15). (15) Artículo 30, apartado 2, parrafo b) (Observación III.17). (16) Artículo 32, apartado 2 (Observación III.18). (17) Artículo 35, apartado 2, 3 y 4 (Observación III.19). (18) Artículo 36, apartado 2 (Observación III.20). (19) Artículo 39, apartado 2 (Observación III.21). (20) Artículo 42, apartado 2 (Observación III.24). (21) Artículo 54 (Observación III.26). (22) Artículo 55, apartado 1, párrafo f) (Observación III.27). (23) Artículo 56, apartado 2 (Observación III.28). (24) Artículo 61, apartado 1, párrafo a) (Observación III.30). (25) Artículo 64 [Observación III.31, letra A)]; esta observación se hace extensible a los artículos 65, 66 y 67. (26) Artículo 71, apartado 2 (Observación III.36 letra B). (27) Disposiciones transitorias cuarta y quinta (Observación III.38).

VOTO PARTICULAR que, al amparo de los artículos 23 de la Ley 4/2005, de 8 de abril, del Consejo Consultivo de Andalucía, 22.1.a) y 60.3 de su Reglamento Orgánico, aprobado por Decreto 273/2005, de 13 de diciembre, formula el Consejero Sr. Gutiérrez Rodríguez, y al que se adhieren la Consejera Sra. Martínez Pérez y el Consejero Sr. Sánchez Galiana, al dictamen del Pleno del Consejo Consultivo de Andalucía sobre la ?solicitud de dictamen relativa al expediente tramitado por la Consejería de la Presidencia, Administración Local y Memoria Democrática en relación con el Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía?.

El artículo 131.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía) establece que ?El Consejo Audiovisual es la autoridad audiovisual independiente encargada de velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados, en Andalucía, así como por el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad?.

Sin embargo, la Administración consultante ha ignorado por completo en este Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía la posición que el Estatuto de Autonomía de 2007 reconoce al Consejo Audiovisual de Andalucía. La ha ignorado en la tramitación del Anteproyecto, y la ha ignorado en su contenido o regulación. Como la ha ignorado este dictamen del Consejo Consultivo, que no ha tenido a bien, como hubiese sido procedente, la devolución del expediente a la Administración para su adecuación a la legalidad vigente.

El artículo 4.3 de la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía establece que es función suya ?Informar preceptivamente sobre los anteproyectos de ley y proyectos de reglamento relacionados con dichas materias?. Y el artículo 34.1 de su Reglamento Orgánico y de Funcionamiento (aprobado por Decreto 219/2006, de 19 de diciembre) concreta que ?El Consejo informará preceptivamente sobre: a) Los anteproyectos de ley y proyectos de reglamento relacionados con la ordenación y regulación del sistema audiovisual y las restantes materias de competencia del Consejo?; señalando, además, en su apartado 2 que ?En los supuestos previstos en la letra a) del apartado anterior se acompañarán al oficio de solicitud, además de la documentación legalmente exigida en cada caso, los antecedentes, consultas, informes y dictámenes realizados en la elaboración del texto, así como cualquier otra documentación necesaria para el ejercicio de las funciones del Consejo?.

En este mismo sentido, el artículo 43 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, dispone en su apartado 3 que ?La Consejería proponente elevará el anteproyecto de ley al Consejo de Gobierno, a fin de que éste lo conozca y, en su caso, decida sobre ulteriores trámites, sin perjuicio de los legalmente preceptivos?; en su apartado 4 que ?En todo caso, los anteproyectos de ley deberán ser informados por la Secretaría General Técnica respectiva, el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, y demás órganos cuyo informe o dictamen tenga carácter preceptivo conforme a las normas vigentes. Finalmente, se solicitará dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía?; y en su apartado 7 que ?Cuando el Consejo de Gobierno declare la urgencia en la tramitación de un anteproyecto de ley, solo tendrá carácter preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, en lo que se refiere a los informes de órganos colegiados consultivos de la Comunidad Autónoma?.

Así pues, dado que el Consejo de Gobierno no ha declarado la urgencia en la tramitación de este anteproyecto de ley, debería haber solicitado el ?informe preceptivo? del Consejo Audiovisual de Andalucía, porque si alguna norma está relacionada con la ordenación y regulación del sistema audiovisual y las restantes materias de competencia del Consejo Audiovisual de Andalucía esa es, sin duda, la Ley Audiovisual.

Y digo debería porque lo cierto es que la Consejería proponente no lo ha solicitado en los términos exigidos por la normativa vigente. Y, en consecuencia, el Consejo Audiovisual no lo ha emitido como tal.

Según consta en el expediente remitido a este Consejo Consultivo, el 3 de noviembre de 2015 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Presidencia y Administración Local dirigió un escrito al Consejo Audiovisual de Andalucía en los siguientes términos:

?El Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía en su sesión del día 22 de septiembre de 2015, tomó en consideración el inicio del procedimiento de elaboración del Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía, acordando la tramitación procedimental correspondiente del proyecto.

A propuesta de la Dirección General de Comunicación Social y de conformidad con lo previsto en los artículos 4.4 de la Ley 1/2004, de creación del Consejo Audiovisual de Andalucía y 34.1.d) de su Reglamento Orgánico y de Funcionamiento, aprobado por Decreto 219/2006, de 19 de diciembre, le solicito la emisión del informe preceptivo sobre el citado Anteproyecto, que está disponible, junto con los antecedentes del mismo en el Portal de la Transparencia de la Junta de Andalucía, en la siguiente dirección web:

http://juntadeandalucia.es/organismos/presidenciayadministracionlocal/servicios/normaselaboracion/detalle/67859.html

El plazo para la emisión del informe será de un mes, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 34.4 del Decreto 219/2006, de 19 de diciembre,

Le solicitamos que el referido informe, se envíe preferentemente en formato digital y abierto a la dirección electrónica [email protected], sin perjuicio de la posibilidad de hacerlo en formato papel a través del correspondiente oficio?.

En similares términos se dirigieron también escritos ese mismo día al Instituto Andaluz de la Mujer, Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía, Consejo Consumidores y Usuarios de Andalucía, Consejo Andaluz de Gobiernos Locales, Dirección General de Planificación y Evaluación, Dirección General de Presupuestos, Secretaría General de Acción Exterior, Secretaria General de la Oficina del Portavoz, Secretaria General para la Administración Pública, ninguno de los cuales tiene la relevancia estatutaria del Consejo Audiovisual de Andalucía.

Pocos días antes, el 29 de octubre de 2015, se había dado trámite de audiencia a numerosas organizaciones, entidades, asociaciones y colectivos para que presentaran las aportaciones que tuvieran a bien al mismo borrador de anteproyecto remitido al Consejo Audiovisual de Andalucía.

Y seis días más tarde se publica en BOJA la Resolución de la Secretaría General Técnica por la que se acuerda la apertura del trámite de información pública de dicho borrador.

Pues bien, los artículos 4.4 de la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, y 34.1.d) de su Reglamento Orgánico y de Funcionamiento, señalados en el escrito que la Secretaría General Técnica remite al Consejo Audiovisual contemplan la emisión de un informe preceptivo que nada tiene que ver con el previsto en el apartado 3 del artículo 4 de la Ley 1/2004 y en el apartado a) del artículo 34.1 del Reglamento. Y la cuestión no se solventa, como se comprenderá, recurriendo al fácil argumento de que se trata de una mera errata. Porque, con independencia de que donde dice ?4.4? debiera decir ?4.3? y donde dice ?34.1.d)? debiera decir ?34.1.a)?, el problema reside en que el escrito remite a una web donde el Consejo Audiovisual de Andalucía puede consultar un borrador muy inicial del Anteproyecto y ?los antecedentes del mismo?, cuando a lo que obliga el artículo 34.2 del Reglamento, tratándose de informes preceptivos de los previstos en la letra a) del artículo 34.1, pero no cuando se trata de los previstos en la letra d), que es el que se solicita, es a acompañar al oficio de solicitud ?además de la documentación legalmente exigida en cada caso, los antecedentes, consultas, informes y dictámenes realizados en la elaboración del texto, así como cualquier otra documentación necesaria para el ejercicio de las funciones del Consejo?.

Entre remitir un oficio de solicitud acompañado del texto del anteproyecto y de los antecedentes, consultas, informes y dictámenes realizados durante su elaboración, como exige el artículo 34.2 del Reglamento, y remitir simplemente a una web la consulta del texto de anteproyecto y sus antecedentes, hay una gran diferencia. La diferencia que existe considerar al Consejo Audiovisual de Andalucía como una institución de relevancia estatutaria, o como un mero trámite administrativo con una trascendencia menor.

Expresando en términos gráficos supone que mientras que el Consejo Audiovisual de Andalucía solo pudo presentar sus alegaciones, tras la solicitud efectuada el 3 de noviembre de 2015, al borrador nº 2 del Anteproyecto de Ley -el mismo que se somete luego a información pública-, el Consejo Económico y Social emite su informe sobre el borrador nº 7 -solicitado el 22 de mayo de 2017, tras el informe del Gabinete Jurídico- y este Consejo Consultivo dictamina el borrador nº 9, solicitado el 5 de julio.

Pero, más allá del menosprecio institucional que ello significa, y del desconocimiento de su posición estatutaria, lo importante desde el punto de vista jurídico es que el artículo 34.2 del Reglamento del Consejo Audiovisual obliga a solicitar el informe preceptivo en la fase final de la elaboración del anteproyecto, pues siendo la autoridad audiovisual de Andalucía es -especialmente cuando estamos hablando de la Ley Audiovisual- la institución que con mejor juicio puede pronunciarse sobre el conjunto del expediente y la que, a la vista del mismo, pueda informar con mayor rigor sobre la norma proyectada -de hecho cuenta con un Área Jurídica (art. 24 de su Reglamento) especializada en la materia-. Por tanto, tras su opinión solo cabría el pronunciamiento de este Consejo Consultivo, por exigirlo así el último inciso del artículo 43.4 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre.

El Consejo Audiovisual de Andalucía no ha podido emitir su informe a la vista de las ?consultas, informes y dictámenes realizados en la elaboración del texto, así como cualquier otra documentación necesaria para el ejercicio de las funciones del Consejo?. No ha podido analizar ni las alegaciones de los interesados, ni las formuladas en el trámite de audiencia, ni ninguno de los informes emitidos con posterioridad al 3 de noviembre de 2015: es decir, únicamente pudo conocer los que habitualmente acompañan al borrador inicial. Por lo que no podemos entender que haya emitido el informe preceptivo en los términos legalmente exigidos.

Así lo ha entendido también el propio Consejo Audiovisual de Andalucía, que en lugar de denominar al documento evacuado como ?informe? o ?informe preceptivo?, lo hace simplemente como ?Documento de alegaciones del Consejo Audiovisual de Andalucía al Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía?, a diferencia de lo ocurrido con los que denomina ?Informe del Consejo Audiovisual de Andalucía sobre el Anteproyecto de Ley por el que se modifica la Ley 13/2007, de 26 de noviembre, de medidas de prevención y protección integral contra la violencia de género? (no obstante, deja constancia de que ?para recabar el parecer del CAA debería haberse invocado expresamente el precepto transcrito, a tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 a) del ROFCAA, y en consonancia con el artículo 4.3 de la Ley 1/2004, de 17 de diciembre, de creación del CAA, que califica como preceptivo el informe para los anteproyectos de ley y proyectos de reglamento relacionados con materias de competencia del Consejo?); ?Informe del Consejo Audiovisual de Andalucía sobre el Anteproyecto de Ley de modificación de la ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía?; o ?Informe del Consejo Audiovisual de Andalucía sobre el Anteproyecto de Ley del Cine de Andalucía?.

Y así también cabe considerar que lo entiende el propio dictamen aprobado por la mayoría, en cuyo fundamento jurídico II, que analiza la tramitación seguida, no se contiene la menor referencia a la existencia de ese informe del Consejo Audiovisual Andalucía que resultaba preceptivo: se obvia por completo la cuestión y tan solo se recoge en el Antecedente número 10 la existencia de unas alegaciones iniciales de dicho Consejo.

A este respecto debe recordarse que el artículo 80 de la Ley 39/2015, en su apartado 3, dispone que ?De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones salvo cuando se trate de un informe preceptivo, en cuyo caso se podrá suspender el transcurso del plazo máximo legal para resolver el procedimiento en los términos establecidos en la letra d) del apartado 1 del artículo 22?.

Por su parte, el apartado 3 del artículo 83 de la Ley 30/1992, disponía que ?De no emitirse el informe en el plazo señalado, y sin perjuicio de la responsabilidad en que incurra el responsable de la demora, se podrán proseguir las actuaciones cualquiera que sea el carácter del informe solicitado, excepto en los supuestos de informes preceptivos que sean determinantes para la resolución del procedimiento, en cuyo caso se podrá interrumpir el plazo de los trámites sucesivos?.

Son numerosas las ocasiones en las que este Consejo Consultivo ha considerado como informe preceptivo determinante para la resolución del procedimiento sus propios dictámenes. Así, recuerda el dictamen 471/2014 que:

?Como se indicara en los dictámenes 651 y 652/2011 (entre otros muchos), ?es reiterada la jurisprudencia que considera que la omisión del dictamen preceptivo constituye un supuesto de nulidad radical, no susceptible de convalidación ni subsanable mediante la solicitud y emisión tardía de dictamen. En efecto, como expone la STC 204/1992, de 26 de noviembre (FJ IV), la intervención preceptiva de un órgano consultivo de las características del Consejo de Estado, sea o no vinculante, supone en determinados casos una importantísima garantía del interés general y de la legalidad objetiva y, a consecuencia de ello, de los derechos y legítimos intereses de quienes son parte de un determinado procedimiento administrativo. En razón de los asuntos sobre los que recae y de la naturaleza del propio órgano, se trata de una función muy cualificada que permite al legislador elevar su intervención preceptiva, en determinados procedimientos sean de la competencia estatal o de la autonómica, a la categoría de norma básica del régimen jurídico de las Administraciones públicas o parte del procedimiento administrativo común (art. 149.1.18ª CE)?.

Esos dictámenes añadían que ?por eso la jurisprudencia considera que la omisión del dictamen supone un vicio de nulidad, por la ?omisión total y absoluta del procedimiento? [art. 62.1.e) de la Ley 30/1992], causa de nulidad en la que tiene cabida la omisión de trámites esenciales (SSTS de 2 de enero y 8 de marzo de 1982 y 11 de marzo de 1991, entre otras), como el del dictamen preceptivo en este tipo de procedimientos, independientemente de que no tenga carácter vinculante, pues tal grado de invalidez se explica en función de las garantías cubiertas por el dictamen y la posición que ocupan los órganos consultivos en la respectiva arquitectura institucional, estatal o autonómica?.

Y la misma consideración debe tener -al menos en el presente caso- el informe preceptivo del Consejo Audiovisual: por tratarse de un órgano estatutario de la misma relevancia que el Consejo Consultivo (ambos se encuentran encuadrados en el Capítulo VI del Título IV del Estatuto de Autonomía, que lleva por rúbrica ?Otras instituciones de autogobierno?), y porque es la autoridad en Andalucía sobre la materia objeto del Anteproyecto de Ley.

Por tanto, sin que con lo anterior se esté en estos momentos afirmando -tampoco lo contrario- que la ausencia de ese informe preceptivo del Consejo Audiovisual suponga necesariamente la nulidad del procedimiento tramitado, o que exista alguna posibilidad de que pudiera ser admitido a trámite un recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de aprobación del Proyecto de Ley Audiovisual de Andalucía (véase, no obstante, el Auto 26/2011, de 10 de febrero, del Tribunal de Justicia de País Vasco, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª), lo cierto es que el expediente remitido a este Consejo Consultivo carece de un informe que debe ser considerado determinante, por lo que, más allá de las consecuencias en relación con el cumplimiento de la normativa reguladora del procedimiento administrativo común y la propia ley del gobierno de Andalucía, al no estar completo, procede su devolución a la Administración consultante, en virtud de lo dispuesto en los artículos 64 y 66 de nuestro Reglamento Orgánico.

Algo que debería ocurrir de igual modo de ser cierto lo afirmado en el documento titulado ?Observaciones a los informes emitidos por el Consejo Audiovisual de Andalucía en relación al Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía? (folio 1415 del expediente), en cuanto a la existencia de un segundo pronunciamiento del Consejo Audiovisual, que, no obstante, no obra en el expediente: ?El Consejo Audiovisual de Andalucía ha presentado numerosas y valiosas aportaciones al Anteproyecto de Ley Audiovisual de Andalucía. Las mismas se han canalizado a través de dos informes, uno primero de alegaciones al articulado y uno segundo de propuestas concretas de texto de artículos o apartados completos del Anteproyecto?. Y no cabe suponer que la Administración esté pensando en solicitar el informe preceptivo del Consejo Audiovisual con posterioridad a la emisión de este dictamen, porque ello iría en contra del ya citado artículo 43.4 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre.

Así pues, la devolución del expediente a la Administración para que complete su tramitación resulta inexcusable, porque incluso el fundamento jurídico II del dictamen aprobado por la mayoría evidencia que el informe preceptivo del Consejo Audiovisual de Andalucía no se ha emitido.

En otro orden de cosas, como decíamos al inicio de este voto particular, la Administración consultante ha ignorado por completo, a la luz de la regulación contenida en este Anteproyecto de Ley, la posición que el Estatuto de Autonomía de 2007 reconoce al Consejo Audiovisual de Andalucía, como la autoridad en materia audiovisual en la Comunidad Autónoma. Por tanto, sin entrar a realizar observaciones particulares al articulado de un Anteproyecto de Ley cuya tramitación, como ya se ha demostrado, está aún incompleta, sí creo que debería haberse aprovechado la devolución del expediente para hacer ver a la Administración consultante la necesidad de efectuar una profunda reflexión sobre a quién corresponde actuar como autoridad encargada del cumplimiento de la normativa audiovisual y de publicidad en Andalucía, a tenor de lo dispuesto en el artículo 131.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Junto al caso de Andalucía, otros tres Estatutos de Autonomía prevén la existencia de un Consejo Audiovisual. Así, el Estatuto de Autonomía de Cataluña (2006), dispone en su artículo 82 que ?El Consejo Audiovisual de Cataluña es la autoridad reguladora independiente en el ámbito de la comunicación audiovisual pública y privada. El Consejo actúa con plena independencia del Gobierno de la Generalitat en el ejercicio de sus funciones. Una ley del Parlamento debe establecer los criterios de elección de sus miembros y sus ámbitos específicos de actuación?. El Estatuto de Autonomía de la Comunidad Valenciana (2006), en su artículo 56.3 establece que ?Por Ley de Les Corts, aprobada por mayoría de tres quintas partes, se creará el Consell del Audiovisual de la Comunitat Valenciana, que velará por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en el ámbito de la comunicación y los medios audiovisuales en la Comunitat Valenciana. En cuanto a su composición, nombramiento, funciones y estatuto de sus miembros, igualmente habrá que ajustarse a lo que disponga la Ley?. Y el Estatuto de Autonomía de las Islas Baleares (2007), en su artículo 77 recoge que ?El Consejo Audiovisual de las Illes Balears se configura como una entidad pública independiente, cuya misión es velar en los medios de comunicación social de titularidad pública por el cumplimiento de los principios rectores del modelo audiovisual, concretamente: promover las condiciones para garantizar la información veraz, objetiva y neutral, y promover la sociedad de la información; garantizar el acceso de los grupos políticos y sociales representativos a los medios de comunicación social; fomentar el pluralismo lingüístico en los medios de comunicación; que se cumplan los principios que inspiran el modelo lingüístico del Estatuto de Autonomía de las Illes Balears; garantizar y favorecer el acceso de las personas con discapacidad auditiva o visual a los medios de comunicación social y a las nuevas tecnologías. Los miembros del Consejo Audiovisual son nombrados por el Parlamento de las Illes Balears mediante el voto favorable de las tres quintas partes de sus miembros. La composición y las funciones concretas serán desarrolladas por una ley del Parlamento?.

Como puede comprobarse, los cuatro Consejos Audiovisuales estatutarios (también han existido durante algunos años consejos audiovisuales previstos en la legislación autonómica en Navarra, Comunidad de Madrid y Galicia) tienen una configuración muy diferente, pese a las semejanzas que lógicamente existen por la materia común de la que se ocupan:

- El Consejo Audiovisual de Cataluña es ?la autoridad reguladora independiente en el ámbito de la comunicación audiovisual pública y privada?.

- El Consejo Audiovisual de la Comunidad Valenciana tendrá la naturaleza y consideración que establezca la ley (aún pendiente de elaboración).

- El Consejo Audiovisual de las Islas Baleares es simplemente ?una entidad pública independiente? (que, de hecho, permanece en un limbo jurídico desde hace tiempo).

- Y el Consejo Audiovisual de Andalucía es ?la autoridad audiovisual independiente?.

Esto hace que las leyes reguladoras del sector audiovisual de las distintas Comunidades Autónomas tengan necesariamente que ser muy distintas entre sí, en cuanto a los órganos o instituciones a los que debe corresponder el ejercicio de las competencias autonómicas sobre la materia. No es igual que el Estatuto de Autonomía le atribuya un carácter ?regulador? o no; como tampoco lo es que lo defina como ?la autoridad?, frente a ?una autoridad?; ni que lo configure como ?la autoridad?, en lugar de como ?una entidad pública? sin autoridad.

El Estatuto de Autonomía para Andalucía define al Consejo Audiovisual como ?la autoridad audiovisual independiente?. Y, como tal, señala que, en Andalucía, es la autoridad -ella, y no otra- encargada, primero, de velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados; y, segundo, de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad.

Sin embargo, a la vista del contenido de este Anteproyecto, da la impresión de que la Administración consultante interpreta el artículo 131.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía en el sentido de que el Consejo Audiovisual Andalucía es ?la autoridad audiovisual independiente?, pero ello no impide la existencia de otra autoridad audiovisual ?dependiente?, representada básicamente por la Dirección General de Comunicación Social, encargada de las mismas funciones que el Consejo Audiovisual -además de otras- aunque sin su independencia. Lo cual supone una profunda ignorancia -sin duda interesada- de lo que suponen las autoridades independientes (audiovisuales o de otro tipo), al menos en el continente europeo, pues su razón de ser estriba precisamente en el deseo de sacar del ámbito político-partidista, propio del Ejecutivo, determinadas materias; no en la duplicación de estructuras, manteniendo el grueso de las funciones de autoridad bajo la dependencia del Gobierno autonómico.

Por tanto, si el Estatuto de Autonomía establece que es el Consejo Audiovisual de Andalucía, y no la Administración de la Junta de Andalucía -contemplada en un capítulo distinto del Estatuto-, la encargada de velar por el cumplimiento de la normativa audiovisual, la Ley Audiovisual no puede desconocer tal mandato estatutario y atribuir a la Administración de la Junta de Andalucía -como hace este Anteproyecto- competencias y facultades que son propias de la autoridad audiovisual.

Este pecado original del Anteproyecto de Ley se hace patente fundamentalmente -aunque no solo- en el capítulo I del Título II, y en el Título VI, por lo que, de mantenerse la actual regulación procedería realizar una observación general en la medida en que resultaría contrario al Estatuto de Autonomía (arts. 131.1 y 217 EAAnd) y, en consecuencia, al bloque de la constitucionalidad; lo que supone su inconstitucionalidad mediata, a tenor de lo señalado en el artículo 28.1 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

El artículo 69 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, relativo a los medios de comunicación social y servicios de contenido audiovisual, establece que ?1. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva sobre la organización de la prestación del servicio público de comunicación audiovisual de la Junta de Andalucía y de los servicios públicos de comunicación audiovisual de ámbito local, respetando la garantía de la autonomía local. 2. La Comunidad Autónoma de Andalucía podrá crear y mantener todos los medios de comunicación social necesarios para el cumplimiento de sus fines. 3. Corresponde a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución sobre competencias de medios de comunicación social. 4. Corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia compartida sobre ordenación y regulación y el control de los servicios de comunicación audiovisual que utilicen cualquiera de los soportes y tecnologías disponibles dirigidos al público de Andalucía, así como sobre las ofertas de comunicación audiovisual si se distribuyen en el territorio de Andalucía?.

Y el artículo 70, relativo a la publicidad, señala que ?Corresponde a la Comunidad Autónoma de Andalucía la competencia exclusiva sobre la publicidad en general y sobre publicidad institucional sin perjuicio de la legislación del Estado?.

Que estas competencias correspondan ?a la Comunidad Autónoma de Andalucía? no significa que su ejercicio corresponda íntegramente a la Administración de la Junta de Andalucía, sino que, como es lógico, deberán ser ejercidas por las instituciones de la Comunidad Autónoma que estatutariamente las tengan atribuidas: de la misma manera que no puede ponerse en duda que la potestad legislativa en materia audiovisual y de publicidad corresponde al Parlamento de Andalucía (art. 106.1º EAAnd), tampoco puede desconocerse que es al Consejo Audiovisual al que le corresponde velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad (art. 131.1 EAAnd) y por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales (arts. 131.1 y 217 EAAnd), que el Consejo de Gobierno es el que ejerce la dirección de la política audiovisual de la Comunidad Autónoma (art. 119.2 EAAnd) o que al Consejo de Gobierno y a cada uno de sus miembros les corresponde el ejercicio de la potestad reglamentaria en esta materia(art. 119.3 EAAnd).

Por tanto, sin necesidad entrar en este voto particular en todos y cada uno de los supuestos en los que se evidencia un desconocimiento de la posición estatutaria del Consejo Audiovisual de Andalucía por parte del Anteproyecto de Ley -recuérdese que lo procedente hubiese sido devolver el expediente a la Administración para que completara su tramitación y, de paso, reconsiderara esta cuestión-, pueden señalarse, a título de ejemplo, algunos preceptos que chocan claramente con los mandatos establecidos en los artículos 131.1 y 217 del Estatuto de Autonomía para Andalucía.

Así, cuando el artículo 12.1 del Anteproyecto dispone que el Consejo de Participación Audiovisual de Andalucía tendrá ?la finalidad de garantizar los derechos de la ciudadanía en relación con los servicios de comunicación audiovisual prestados en el ámbito de aplicación de la presente Ley?, está desconociendo que es el Consejo Audiovisual de Andalucía quien estatutariamente tiene como misión ?velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios audiovisuales, tanto públicos como privados, en Andalucía? (o, como reitera el artículo 217, que a éste corresponde ?velar por el respeto de los derechos, libertades y valores constitucionales y estatutarios en los medios de comunicación audiovisual, en los términos establecidos en el artículo 131?). Incluso si lo que se pretende es hacer un reparto de tareas entre derechos constitucionales y estatutarios (de los que se ocuparía el Consejo Audiovisual) y los restantes derechos que prevean las disposiciones legales o reglamentarias autonómicas (de los que se ocuparía el Consejo de Participación), nos encontraríamos también con una colisión con el artículo 131.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía cuando dispone que le corresponde al primero velar por el cumplimiento de la normativa vigente -lo que incluye los derechos de la ciudadanía- en materia audiovisual y de publicidad.

También el artículo 13.3.b) del Anteproyecto de Ley, que dispone que corresponde al órgano directivo competente en materia de medios de comunicación social, a través de su persona titular ?Dictar instrucciones y decisiones, así como requerimientos de información relacionados con la prestación del servicio de comunicación audiovisual?, colisiona con las que corresponde ejercer al órgano encargado del control del cumplimiento de la normativa audiovisual por parte de los medios: el Consejo Audiovisual de Andalucía. Así lo ha entendido, antes incluso de que estuviera vigente la previsión estatutaria, el artículo 30, apartado 1, del Reglamento del Consejo Audiovisual, que prevé que ?En el ejercicio de sus funciones y mediante acuerdo del Pleno, el Consejo puede adoptar, tanto con carácter general como particular, las medidas que estime oportunas, que podrán revestir la forma de recomendaciones, decisiones e instrucciones?; y concreta en el apartado 3 que ?Las instrucciones y decisiones tendrán como finalidad: [?] d) Garantizar el cumplimiento de las funciones de servicio público asignadas a los medios de comunicación audiovisual, vigilando singularmente la emisión de espacios obligatorios, como las campañas de sensibilización y la publicidad gratuita?.

Y otro tanto cabe decir de lo previsto en la letra c) de ese mismo precepto cuando le atribuye al mismo órgano ?Ejercer las potestades de inspección y sanción necesarias para la verificación del cumplimiento del régimen jurídico aplicable en la prestación de servicios de comunicación audiovisual y en la prestación de aquellos servicios sin título habilitante o sin haber cumplido el deber de comunicación previa a que hace referencia la presente Ley y demás normativa de aplicación?. Son funciones propias de la autoridad audiovisual y, por tanto, es el Consejo Audiovisual el que debe ejercerlas y no la Dirección General de Comunicación Social.

De igual modo, el Registro de personas prestadoras de servicios de comunicación audiovisual previsto en el artículo 15 del Anteproyecto debe depender, como es lógico, de la autoridad audiovisual, es decir, del Consejo Audiovisual de Andalucía, para posibilitar el ejercicio de las funciones de autoridad que le son propias, y no del ?órgano directivo competente en materia de medios de comunicación social? (la Dirección General de Comunicación Social) que, según venimos sosteniendo, no es la autoridad audiovisual prevista en el Estatuto de Autonomía.

La letra c) del artículo 26.1 del Anteproyecto de Ley, que obliga a las personas prestadoras de servicios de comunicación audiovisual en Andalucía a ?Facilitar a los órganos competentes de la Administración de la Junta de Andalucía las comprobaciones e inspecciones que hayan de llevarse a cabo para verificar el cumplimiento de las condiciones para la prestación del servicio?, o la letra d) de ese mismo precepto, que les obliga a ?Poner a disposición de las autoridades audiovisuales competentes de la Comunidad Autónoma cualquier información que se le solicite en relación con la prestación del servicio?, como si hubiese más de una autoridad audiovisual, son también manifestaciones del pecado original en el que ya hemos señalado que incurre este Anteproyecto de Ley.

Al igual que el artículo 51 del Anteproyecto de Ley, relativo al control de las condiciones de la prestación del servicio, por cuanto dispone, entendiendo que existe más de una autoridad audiovisual, que ?La competencia de supervisión y control del cumplimiento de las condiciones de la prestación de servicios de comunicación audiovisual comunitarios sin ánimo de lucro en Andalucía, corresponde al órgano competente en materia de medios de comunicación social, así como al Consejo Audiovisual de Andalucía en materia de contenidos y publicidad?.

El Título VI del Anteproyecto de Ley, dedicado a la inspección y sanción, como no podía ser de otro modo, evidencia una vez más y de manera reiterada que la Administración consultante se resiste a considerar que la autoridad en la materia es el Consejo Audiovisual de Andalucía. El artículo 58.1.a) resulta muy elocuente al atribuir el ejercicio de la potestad inspectora ?Al órgano directivo de la Consejería competente en materia de medios de comunicación social, asumiendo las competencias de supervisión, control y protección activa, realizando las actuaciones inspectoras que sean precisas para garantizar el cumplimiento de lo previsto en la presente Ley y demás normativa audiovisual que resulte aplicable?. Como lo es también el apartado 2 de ese mismo artículo.

Creo que no resulta necesario citar más ejemplos -que existen- para comprender que el conjunto del Anteproyecto de Ley merece, desde esta perspectiva, una profunda reflexión -aprovechando la devolución para que complete su tramitación- sobre lo que he venido expresando.

Nuestro Estatuto de Autonomía optó legítimamente por hacer independiente del Poder Ejecutivo el control de los medios de comunicación audiovisuales -no así de la prensa escrita-, encomendando al Consejo Audiovisual la actividad administrativa de policía (dentro de la distinción clásica de las actividades administrativas de policía, fomento y servicio público) del cumplimiento de la normativa vigente en materia audiovisual y de publicidad, en la misma línea que impera en la práctica totalidad del continente europeo. Por tanto, no puede desconocerse el mandato estatutario y pretender, mediante la Ley Audiovisual, que la autoridad audiovisual no sea más que un fake y quien controle el cumplimiento de la normativa por parte de los medios de comunicación audiovisuales de Andalucía siga siendo, pese al Estatuto de 2007, el Ejecutivo andaluz.

Siendo esta una cuestión nuclear, entiendo que sí hubiese sido conveniente plantearla en el dictamen de devolución, y reservar todas las acertadas observaciones que realiza el dictamen aprobado por la mayoría -y algunas otras que deberían también realizarse- para cuando se haya completado la tramitación con el informe preceptivo, en los términos reglamentariamente establecidos, del Consejo Audiovisual de Andalucía.

En consecuencia, no me corresponde pronunciarme en estos momentos sobre cuestiones tales como si se vulnera o no puntualmente la autonomía local, sobre el sistema de medición de audiencias previsto en el artículo 19 del Anteproyecto de Ley, o sobre a quién debe corresponder las competencias relativas al otorgamiento de licencias, a su revocación, a los negocios jurídicos sobre las mismas, o al accionariado de los medios de comunicación audiovisuales. Sobre todas ellas tendré oportunidad de expresar mi opinión jurídica si la Administración consultante atiende lo que en este voto particular se plantea y somete nuevamente el Anteproyecto de Ley a la consideración de este Consejo Consultivo tras el obligado informe preceptivo del Consejo Audiovisual, cuya ausencia en el expediente debe llevar a su devolución.