Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0534/2018 de 20 de julio de 2018

Cuestión

Proyecto de Decreto de defensa de la vivienda del parque público residencial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 149/2006, de 25 de julio, el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por dicho Decreto, y el Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10 de enero.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Fomento y Vivienda

Ponentes:

Gallardo Castillo, María Jesús

Requena López, Tomás. Letrado

Número Marginal:

I.33

Contestacion

Número marginal: I.33

DICTAMEN Núm.: 534/2018, de 20 de julio

Ponencia: Gallardo Castillo, María Jesús

Requena López, Tomás. Letrado

Órgano solicitante: Consejería de Fomento y Vivienda

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Proyecto de Decreto de defensa de la vivienda del parque público residencial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 149/2006, de 25 de julio, el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por dicho Decreto, y el Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10 de enero.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

La Consejería de Fomento y Vivienda solicita la emisión del preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo en relación con el ?Proyecto de Decreto de defensa de la vivienda del Parque público residencial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, por el que se modifica el Decreto 149/2006, de 25 de julio, el Reglamento de Viviendas Protegidas de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aprobado por dicho Decreto, y el Reglamento Regulador de los Registros Públicos Municipales de Demandantes de Vivienda Protegida, aprobado por Decreto 1/2012, de 10 de enero?.

Dado el contenido del proyecto de disposición normativa remitido, el fundamento competencial del mismo fue ya abordado por este Consejo Consultivo en su dictamen 131/2005, de 5 de mayo, relativo al ?Anteproyecto de Ley de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo? (origen de la Ley 13/2005), y más recientemente en el dictamen 191/2017, de 4 de abril, sobre el Anteproyecto de Ley origen de la Ley 1/2018, de 26 de abril, por la que se establece el derecho de tanteo y retracto en desahucios de viviendas en Andalucía, mediante la modificación de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, y se modifica la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo; dictamen que ya tuvo en cuenta el Estatuto de Autonomía para Andalucía de 2007.

A él basta, pues, con remitirse, sin perjuicio por razones sistemáticas de dejar constancia de que la competencia para dictar la disposición proyectada se halla en el artículo 56.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, según el cual ?corresponde a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de vivienda, que incluye en todo caso: a) La planificación, la ordenación, la gestión, la inspección y el control de la vivienda; el establecimiento de prioridades y objetivos de la actividad de fomento de las Administraciones Públicas de Andalucía en materia de vivienda y la adopción de las medidas necesarias para su alcance; la promoción pública de viviendas; las normas técnicas, la inspección y el control sobre la calidad de la construcción; el control de condiciones de infraestructuras y de normas técnicas de habitabilidad de las viviendas; la innovación tecnológica y la sostenibilidad aplicable a las viviendas; y la normativa sobre conservación y mantenimiento de las viviendas y su aplicación. b) La regulación administrativa del comercio referido a viviendas y el establecimiento de medidas de protección y disciplinarias en este ámbito?.

Afirmada la competencia autonómica, en otro orden de consideraciones el examen del proyecto debe tener en cuenta como parámetro normativo la Ley 13/2005, antes citada, y la Ley 1/2010, de 8 de marzo, reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía. En particular, esta última en su artículo 5 dispone lo siguiente:

?Las Administraciones Públicas andaluzas, en el ámbito de sus competencias, y a través de los instrumentos y medidas establecidos en esta Ley, están obligadas a hacer efectivo el ejercicio del derecho a la vivienda a aquellas personas que reúnan los siguientes requisitos, en la forma que reglamentariamente se determine:

a) Carecer de unos ingresos económicos que, computados conjuntamente en su caso con los de su unidad familiar, les permitan acceder a una vivienda del mercado libre en el correspondiente municipio.

b) Contar con tres años de vecindad administrativa en el municipio de la Comunidad Autónoma de Andalucía en cuyo Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida se encuentren inscritas, salvo que el ayuntamiento, motivadamente, exija un periodo de empadronamiento menor. Ello, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 48.2 de la Ley 8/2006, de 24 de octubre, del Estatuto de los Andaluces en el mundo.

c) No ser titulares del pleno dominio de otra vivienda protegida o libre o estar en posesión de la misma en virtud de un derecho real de goce o disfrute vitalicio, salvo las excepciones que se establezcan reglamentariamente.

d) Acreditar que se está en situación económica de llevar una vida independiente con el suficiente grado de autonomía.

e) Estar inscritas en el Registro Público Municipal de Demandantes de Vivienda Protegida, regulado en el artículo 16?.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la Ley 1/2018, antes referida, que básicamente modifica las leyes citadas 1/2010 y 13/2005.

Por último y al margen de lo anterior, debe dejarse constancia de que el Consejo de Gobierno, en ejercicio de su originaria potestad reglamentaria (art. 119.3 del Estatuto de Autonomía) está legitimado para dictar el Decreto cuyo proyecto se somete a dictamen.

II

Sentado lo anterior, procede examinar la tramitación seguida para la elaboración del Proyecto de Decreto, que se atiene a las prescripciones contenidas en el artículo 45 de la Ley 6/2006, de 24 de octubre, del Gobierno de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y en otras disposiciones legales y reglamentarias que inciden sobre la tramitación.

Asimismo, el Centro Directivo encargado de la tramitación subraya que se han observado las normas contenidas en el título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en el que se regula ?la iniciativa legislativa y la potestad para dictar reglamentos y otras disposiciones?).

En relación con dicho título hay que tener en cuenta la STC 55/2018, de 24 de mayo de 2018 (BOE de 22 de junio), que resuelve el recurso de inconstitucionalidad 3628-2016, interpuesto por el Gobierno de la Generalitat de Cataluña en relación con determinados preceptos de la Ley 39/2015. En concreto, por lo que respecta a los aspectos del título VI al que nos hemos referido, la sentencia estima parcialmente el recurso y declara:

1.º La inconstitucionalidad y nulidad de las previsiones siguientes de la Ley 39/2015: «el párrafo segundo del artículo 6.4; los incisos ?o Consejo de Gobierno respectivo? y ?o de las Consejerías de Gobierno? del párrafo tercero del artículo 129.4 y el apartado segundo de la disposición final primera».

2.º Que «los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7.b)» de dicha sentencia.

3.º Que «el artículo 132 y el artículo 133, salvo el inciso de su apartado primero ?Con carácter previo a la elaboración del proyecto o anteproyecto de ley o de reglamento, se sustanciará una consulta pública? y el primer párrafo de su apartado cuarto, ambos de la Ley 39/2015, son contrarios al orden constitucional de competencias en los términos del fundamento jurídico 7.c)» de dicha sentencia.

El fundamento jurídico 7.b) de dicha sentencia señala lo siguiente: «Los artículos 129 (salvo el apartado cuarto, párrafos segundo y tercero, cuya impugnación ya hemos examinado), 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015 se refieren al ejercicio, por parte de los gobiernos nacional y autonómico, tanto de la potestad reglamentaria como de la iniciativa legislativa. Se aplican, por tanto, a las iniciativas de rango legal de las Comunidades Autónomas. Invaden por ello las competencias que estas tienen estatutariamente atribuidas en orden a organizarse y regular la elaboración de sus leyes. Procede, pues, estimar el recurso en este punto y declarar en consecuencia la invasión competencial que denuncia el Gobierno de Cataluña.

»Tal declaración, sin embargo, tampoco conlleva en este caso la nulidad de los artículos 129, 130, 132 y 133 de la Ley 39/2015. Según acabamos de ver, tales preceptos se refieren también a las iniciativas legislativas del Gobierno nacional, lo que no ha suscitado controversia alguna en este proceso. De modo que, para remediar la invasión competencial señalada, basta declarar que estos preceptos son contrarios al orden constitucional de competencias y que, en consecuencia, no son aplicables a las iniciativas legislativas de las Comunidades Autónomas (STC 50/1999, FFJJ 7 y 8)».

En concordancia con lo anterior, el FJ 7.c) precisa cuanto sigue:

«Los artículos 129 y 130.2 de la Ley 39/2015 no regulan las fases del procedimiento administrativo de elaboración de normas ni siquiera establecen la estructura general del iter procedimental. Se limitan a recoger directrices a las que deben responder las políticas, cualquiera que sea su signo, de los diferentes niveles de gobierno. Tales directrices proceden, con pocos cambios, de los derogados artículos 4 (?Principios de buena regulación aplicables a las iniciativas de las Administraciones Públicas?) y 5 (?Instrumentos de las Administraciones Públicas para la mejora de la regulación?) y 7 (?Transparencia y seguimiento de la mejora regulatoria?) de la Ley 2/2011. En particular, la obligación de justificar en el preámbulo la adecuación de la iniciativa reglamentaria a los principios de buena regulación (art. 129, apartados 1, segundo inciso, y 5) proviene del artículo 4.1, segundo inciso, de la Ley 2/2011 (?En la iniciativa normativa quedará suficientemente justificada la adecuación a dichos principios?).

»Ya hemos declarado que los artículos 129 y 130.2 no resultan aplicables al ejercicio de la iniciativa legislativa por parte de los gobiernos autonómicos. En consecuencia, a la vista de la STC 91/2017, FJ 6, ha de entenderse que son bases del régimen jurídico de las administraciones públicas (art. 149.1.18 CE) relativas a la elaboración de reglamentos y, por tanto, que no invaden las competencias estatutarias de las Comunidades Autónomas».

En relación con la referida regulación de la Ley 39/2015, el preámbulo de la norma afirma que el Proyecto de Decreto se adecua a los principios de buena regulación previstos en el artículo 129 de la Ley 39/2015.

Precisado lo anterior, hay que hacer notar que el expediente se inicia por acuerdo de la Viceconsejera de Fomento y Vivienda de fecha 22 de mayo de 2017, (P.D. Orden de 6 de noviembre de 2013 -BOJA de 13 de noviembre-) a propuesta de la Secretaría General de Vivienda. Dicho acuerdo va precedido del primer borrador del Proyecto de Decreto al que se une la memoria justificativa, en la que se expresa la necesidad y oportunidad de dicha norma y en la que se pone de manifiesto que con carácter previo se ha realizado consulta en los términos ordenados por el artículo 133.1 de la Ley 39/2015, citada. De conformidad con lo establecido en el artículo 133.2 de dicha Ley, en el artículo 45.1.c) de la Ley 6/2006 y en el artículo 13.1.c) de la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, se ha publicado el texto en el portal Web de la Consejería de Fomento y Vivienda y en el Portal de la Transparencia de Andalucía. También se adjunta la memoria económica, de conformidad con lo establecido en el Decreto 162/2006, de 12 de septiembre, por el que se regulan la memoria económica y el informe en las actuaciones con incidencia económica-financiera.

Han emitido sus informes preceptivos el Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (de 5 de marzo de 2018), de conformidad con lo previsto en los artículos 45.2 de la citada Ley 6/2006 y 78.2.a) del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados, aprobado por Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento y Vivienda (22 de noviembre de 2017), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 45.2 de la citada Ley 6/2006; Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (28 de julio de 2017), de conformidad con lo previsto en el artículo 2.3 del citado Decreto 162/2006, por el que se regulan la memoria económica y el informe en las actuaciones con incidencia económica-financiera, en el que se expresa que la aprobación de la norma no tiene repercusión económica; Dirección General de Planificación y Evaluación (3 de julio de 2017), según lo previsto en el artículo 2.c) del Decreto 260/1988, de 2 de agosto; Test de evaluación de la competencia, en el que se manifiesta que no concurre ninguno de los impactos descritos en la ficha contenida en el Anexo I de la Resolución de 10 de julio de 2008, de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía; informe sobre la valoración de las cargas administrativas para la ciudadanía y las empresas, derivadas del Proyecto de Decreto, de conformidad con el artículo 45.1.a) de la Ley 6/2006, citada; Consejo de Consumidores y Usuarios de Andalucía, (5 de julio de 2017) de conformidad de lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 58/2006, de 14 de marzo, que lo regula; Consejo Andaluz de Gobiernos Locales (13 de julio de 2017), de conformidad con lo establecido en el artículo 57.2 de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía y en los artículos 2 y 3.2 del Decreto 263/2011, de 2 de agosto, por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento del Consejo Andaluz de Gobiernos Locales.

También se ha emitido el preceptivo informe sobre evaluación de impacto de género de la disposición en trámite, cumpliéndose así lo dispuesto en los artículos 6.2 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la promoción de la igualdad de género en Andalucía, y 45.1.a) de la Ley 6/2006, así como lo previsto en el Decreto 17/2012, de 7 de febrero, que regula su elaboración. Asimismo consta memoria justificativa sobre el informe de evaluación del enfoque de los derechos de la infancia, en la que se considera que la norma no repercute directamente sobre los derechos de los niños y niñas andaluces. Por ello y de conformidad con lo establecido en el artículo 4.1 del Decreto 103/2005, de 19 de abril, que lo regula, no procede solicitar el informe de evaluación del enfoque de los derechos de la infancia.

Por otra parte, el Proyecto de Decreto se sometió a las observaciones y los informes de las entidades y órganos que se detallan en los antecedentes fácticos de este dictamen, de acuerdo con las previsiones del artículo 45.1.c) de la Ley 6/2006. Asimismo el texto se sometió a información pública por un plazo de quince días, apareciendo publicado en el BOJA núm. 113 de 15 de junio.

Consta, que la Secretaria General de Vivienda con fecha 16 de marzo de 2018, emite memoria justificativa del cumplimiento de los principios de buena regulación.

Asimismo, el Consejo Económico y Social de Andalucía emitió con fecha 11 de junio el dictamen 5/2018, de conformidad con lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 5/1997, de 26 de noviembre, del Consejo Económico y Social de Andalucía.

Consta que el Secretariado del Consejo de Gobierno realizó diversas observaciones al texto en su informe de 20 de junio de 2018, antes de que fuese remitido a la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras.

Finalmente, el Proyecto de Decreto ha sido examinado por la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras (20 de junio de 2018), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 6/2006, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril, por el que se establecen normas reguladoras de determinados órganos colegiados de la Junta de Andalucía.

Se ha de reseñar, que las observaciones y sugerencias formuladas en la sustanciación del procedimiento han sido examinadas y valoradas de forma precisa por el órgano que tramita el procedimiento, quedando constancia en el expediente del juicio que merecen e indicando cuáles de ellas se asumen y cuáles no. Con ello, como viene señalando este Consejo, no sólo se da verdadero sentido a los distintos trámites desarrollados, evitando que se conviertan en meros formalismos, sino que también se da cumplimiento a lo previsto en el artículo 45.1.f) de la Ley 6/2006.

III

Respecto al contenido del proyecto de Decreto sometido a dictamen, se formulan las siguientes observaciones:

1.- Observación general de redacción. Debería realizarse una última revisión del texto. A título de ejemplo y sin perjuicio de las observaciones que se formularán tras esta: ?enteque? debería sustituirse por ?ente que?; debería suprimirse la coma tras la palabra ?motivada? en el párrafo primero del apartado 1 de la disposición transitoria segunda del Decreto 149/2006 (art. primero. Dos); debería colocarse una coma después de la palabra ?libre? en el párrafo segundo del apartado 4 de la nueva redacción del artículo 5 del Reglamento de Viviendas Protegidas (art. segundo. Tres) y tras ?anterior? en el apartado 6 del artículo 12 (art. segundo. Cinco); debería eliminarse la palabra ?anterior?, que figura tachada en el artículo 11.3 del Reglamento referido (art. Segundo. Cuatro) debería eliminarse el guión tras ?25? en el artículo 17.1.c) párrafo tercero, del Reglamento referido (art. segundo. Seis); debería utilizarse el plural (?exceptúan?) y no el singular, en el apartado 7 del artículo 28 del Reglamento de Viviendas Protegidas (art. segundo. Quince); debería añadirse una coma después de ?extrajudiciales? en el artículo 33.1 de ese Reglamento (art. segundo. Dieciséis); y en la disposición derogatoria única ?ala? debería redactarse ?a? ?la?.

2.- Denominación del Decreto. El texto normativo recibe parcialmente el título de Decreto ?en defensa de la vivienda del parque público residencial de la Comunidad Autónoma de Andalucía?.

La denominación del Decreto es alusiva a un objetivo y una función: uno defender la vivienda del parque público residencial de la Comunidad Autónoma de Andalucía, y otro, modificar el Decreto 149/2006, de 25 de junio.

Al respecto cabría efectuar dos consideraciones: es propio del Preámbulo o de la Exposición de Motivos de las normas dar cuenta de los objetivos que justifican su dictado, por lo que llevar este contenido al título no deja de ser desubicarlos de lo que es su lugar.

En este sentido, aunque es cierto que la regulación pretende la defensa de la vivienda del parque público residencial y que cabe razonablemente sostener que a ello puede contribuir tal regulación, lo cierto es que no es propio de la denominación de un texto normativo expresarlo, por lo que debería plantearse la eliminación de la referida expresión.

En consecuencia, este Consejo propone que el Decreto se intitule haciendo referencia a la norma cuya modificación acomete, esto es, al Decreto 149/2006, dejando al Preámbulo la exposición del objetivo.

3.- Preámbulo. En el párrafo segundo del preámbulo se afirma que ?la Comunidad Autónoma de Andalucía se ha caracterizado por ser una de las administraciones más activas en defensa de este derecho, en el reconocimiento de la función social de la vivienda y en la lucha contra los desahucios?. Para empezar la Comunidad Autónoma de Andalucía no es solo Administración (también es Parlamento y de hecho a continuación el preámbulo alude a varias leyes, y la ley es como es sabido el producto parlamentario por excelencia), por lo que debería expresarse ?la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía?.

En segundo lugar, la expresión ?lucha contra los desahucios? debería suprimirse, pues es como si se presumiese de luchar contra los procesos monitorios, las resoluciones de contratos, las revisiones de oficio, y otras instituciones jurídicas. El desahucio es una acción legal que conduce a un proceso del mismo nombre, de modo que luchar contra algo legal parece más bien que es ilegal, y en todo caso en sí mismo es algo neutro. Otra cosa es que en determinadas circunstancias sus consecuencias puedan considerarse como negativas, pero eso sucede también con otras instituciones jurídicas en las que habitualmente siempre existe alguien que se perjudica y alguien que se beneficia.

No es admisible que la Administración Autonómica luche contra los desahucios, sino contra algunas de sus consecuencias en determinados casos, claro está.

Por tanto, debería suprimirse tal expresión.

4.- Artículo segundo. Tres (art. 5.2 del Reglamento de Viviendas Protegidas). El apartado 2 del artículo 5 que se quiere reformar dispone que ?si las persona destinataria de la vivienda protegida formara parte de una unidad familiar, definida como tal en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, se tendrá en cuenta esta para la determinación de los requisitos del apartado anterior?.

No queda claro para qué se considera la unidad familiar, máxime cuando en la regulación que se pretende modificar se afirma que se tendrá en cuenta a los efectos del cumplimiento de los requisitos de la cuantía de los ingresos para lo que se computan los de todos los miembros de aquella. La supresión de tal redacción puede hacer pensar que es otro el fin que se persigue desconociéndose en todo caso para qué se tiene en cuenta la unidad familiar, por más que pueda parecer razonable pensar que lo es a tales efectos.

Por consiguiente, debe concretarse para qué se tiene en cuenta la unidad familiar.

5.- Artículo segundo. Cinco (art. 12 del Reglamento de Viviendas Protegidas). El artículo segundo dispone en ese apartado que se añaden al artículo 12 de ese Reglamento los apartados 5 y 6, pero resulta que el vigente artículo 12 ya cuenta con un apartado 5, de modo que se desconoce si el apartado 5 propuesto sustituye al anterior o realmente se quieren añadir dos apartados nuevos, que pasarían a ser no los apartados 5 y 6, sino 6 y 7.

Por tanto, debe resolverse tal duda en uno u otro sentido.

6.- Artículo segundo. Seis (art. 17.1.c) del Reglamento de Viviendas Protegidas). La redacción que se postula del artículo 17.1 establece que los contratos de arrendamiento, además de la cláusulas previstas en el artículo 14.1, deberán incluir obligatoriamente y entre otras cláusulas, la siguiente: ?la duración del contrato se sujetará a lo establecido en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamiento Urbanos?.

En realidad, que se contenga tal cláusula no tiene sentido. Más bien se querrá decir que se incluirá como cláusula obligatoria la siguiente: ?la duración del contrato, que se sujetará a lo establecido en la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos?.

En consecuencia, debe corregirse la redacción.

7.- Artículo segundo. Seis (art. 17.3, párrafo segundo, del Reglamento de Viviendas Protegidas). Este párrafo fija una serie de condiciones para la opción de compra (precisamente por ser condiciones los ordinales deberían ser de género femenino: 1ª, 2ª, 3ª, 4ª y 5ª). Las dos primeras de esas condiciones son del siguiente tenor:

?1º. Podrá concertarse una opción de compra desde el quinto año anterior a la finalización del referido plazo? [10 años desde la calificación definitiva].

?2º La opción de compra podrá ofrecerse a partir del quinto año desde la calificación definitiva a la persona arrendataria de la vivienda que haya permanecido en la misma al menos durante tres años consecutivos y con los requisitos establecidos en el artículo 19 de este Reglamento?.

Tal como figuran redactadas, la segunda parece volver a repetir la primera (aunque utilizando la expresión ?ofrecerse? en vez de ?concertarse?) añadiendo como otra condición que la persona arrendataria haya permanecido en la vivienda al menos durante tres años. Si eso es así la redacción podría mejorarse y simplificarse evitando las dudas acerca de la relación entra ambas condiciones y eso puede hacerse, bien manteniendo dos condiciones, bien simplificándola en una sola y en este caso renumerando los ordinales.

En el primer caso, la redacción podría ser similar a la siguiente:

?1ª Podrá concertarse una opción de compra desde el quinto año anterior a la finalización del referido plazo?.

?2ª La opción de compra deberá concertarse con la persona arrendataria de la vivienda que haya permanecido en la misma al menos durante tres años consecutivos y con los requisitos establecidos en el artículo 19 de este Reglamento?.

En el segundo caso podría parecerse a la que sigue:

?1ª Podrá concertarse una opción de compra desde el quinto año anterior a la finalización del referido plazo con la persona arrendataria que haya permanecido en la misma al menos durante tres años consecutivos y con los requisitos establecidos en el artículo 19 de este Reglamento?.

Por otro lado, la condición 4ª (3ª de aceptarse la sugerencia anterior) consiste en que ?el precio máximo de venta de las viviendas, en el momento de ejercerse la opción de compra, será el precio a que se refiere el artículo 27.1 deduciendo el 50 por ciento de la renta abonada desde la fecha del contrato de opción de compra?.

Pues bien, respecto a dicho dies a quo, dado que la opción de compra se concierta con posterioridad al contrato de arrendamiento (1ª de las condiciones establecidas en ese precepto), para evitar dudas sobre el mismo debe especificarse que ese dies a quo será desde la fecha en que se concierte la opción de compra.

8.- Artículo segundo. Quince (art. 28, apartados 2 y 3). En estos apartados se dispone la obligación de aportar determinada documentación con las comunicaciones de la decisión de transmitir y de la intención de adquirir. Lo que sucede es que la redacción apunta a una documentación mínima cuando expresa que se comunicarán tales actos aportando, ?al menos?, la documentación que relaciona.

La expresión ?al menos? podría ser susceptible de considerarse generadora de cierta confusión en el destinatario de la norma, pues, no termina de fijar o de concretar si tal documentación es suficiente o deberá completarse con cualquier otra o, incluso, si otra eventual y complementaria documentación podría determinarse por alguna otra Administración con competencia en la materia.

Por tanto, debe clarificarse la redacción del precepto.

9.- Artículo segundo. Quince y Dieciséis (arts. 28 y 33 del Reglamento de Viviendas Protegidas). Los artículos que tales apartados pretenden modificar regulan el régimen de comunicaciones en caso, entre otros, de segundas o posteriores transmisiones de viviendas protegidas (el primero), y las transmisiones forzosas de las viviendas protegidas sometiéndolas a lo dispuesto en el capítulo en que se inserta, con las especificaciones que se contemplan en él (el segundo).

En relación con estos preceptos debe tenerse en cuenta que la Ley 1/2018, de 26 de abril, por la que se establece el derecho de tanteo y retracto en desahucios de viviendas en Andalucía, mediante la modificación de la Ley 1/2010, de 8 de marzo, Reguladora del Derecho a la Vivienda en Andalucía, y se modifica la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de medidas para la vivienda protegida y el suelo, incorpora a aquélla (Ley 1/2010) un título IX que regula los derechos de tanteo y retracto en determinadas transmisiones de viviendas, en particular las daciones en pago de deuda con garantía hipotecaria y las transmisiones derivadas de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria, regulando las comunicaciones que al efecto, se han de realizar a la Administración Autonómica.

Por su parte, como se ha apuntado al inicio de esta observación, los artículos 28 y 33 propuestos contemplan el régimen de comunicaciones a tales efectos, en el caso del último, para el caso de las transmisiones forzosas, que precisamente contempla el citado artículo 33; todo ello de conformidad con el artículo 12 de la Ley 13/2005.

De ese entramado normativo (y del art. 29 del Reglamento de Viviendas Protegidas, que no se modifica) puede esquematizarse el siguiente régimen de comunicaciones (con plazos cuyo dies a quo difiere en algún supuesto) en caso de transmisión de viviendas protegidas:

- Transmisiones voluntarias (segundas y posteriores), excepto dación en pago de deuda hipotecaria (esta es una transmisión voluntaria). En estos supuestos se deben realizar tres comunicaciones: una por quien pretende transmitir (arts. 12.2, párrafo primero, de la Ley 13/2005 y 28.2 del Reglamento de Viviendas Protegidas según el proyecto de Decreto); otra por quien pretende adquirir (arts. 12.2, párrafo segundo, de la Ley 13/2005 y 28.3 del Reglamento de Viviendas Protegidas según el proyecto de Decreto); y otra por el adquirente (arts. 12.3 de la Ley 13/2005 y 29 del Reglamento citado).

- Transmisión voluntaria consistente en dación en pago de deuda hipotecaria de vivienda protegida. En este caso se realizan dos comunicaciones: una por quien pretende adquirir la vivienda (art. 73.1 de la Ley 1/2010) y otra por quien la ha adquirido (art. 73.4 de la Ley 1/2010).

- Transmisiones forzosas de viviendas protegidas distintas de las derivadas de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria. En estos casos se debe realizar solo una comunicación, por quien adquiera la vivienda (arts. 10.3 de la Ley 13/2005, y 28.7 y 33.1 del Reglamento de Viviendas Protegidas según el Proyecto de Decreto).

- Transmisiones forzosas de viviendas protegidas derivadas de un proceso judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria. En este supuesto se prevé exclusivamente una notificación por órganos judiciales, notarías y registros de la propiedad (art. 78 de la Ley 1/2010).

La regulación contenida en el título IX de la Ley 1/2010, introducido por la Ley 1/2018 presenta, pues, ciertas diferencias con la contenida en la Ley 13/2005 y el proyecto sometido a consulta, en cuanto al régimen de comunicaciones y en algunos casos en cuanto al dies a quo del plazo para realizarlas.

El referido título IX contempla los derechos de tanteo y retracto en determinadas transmisiones de viviendas, con lo que su especificidad pone de relieve que en esos casos se aplicará su regulación y está excluida la de la prevista en la Ley 13/2005 y la regulación proyectada, de modo que en caso de daciones en pago de deuda hipotecaria y transmisiones derivadas de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, se trate o no de viviendas protegidas, se aplica el régimen previsto en el título IX de la Ley 1/2010. Expresado de otra forma, en el caso de dación en pago de deudas hipotecarias y transmisiones derivada de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, se aplica exclusivamente la regulación contenida en el título IX referido.

Ahora bien, en la medida en que entre las transmisiones voluntarias se encontraría la dación en pago referida, y entre las forzosas estarían las derivadas de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria (las daciones en pago no son transmisiones forzosas), y que tanto una como otras pueden referirse a viviendas protegidas, sería aconsejable que la regulación que se postula, si es que se quiere mantener en sus términos, aluda a la regulación de la Ley 1/2010, con el fin de evitar cualquier género de duda.

Así, los siguientes preceptos podrían redactarse de forma similar a la que sigue:

- Artículo 28.1: ?Las segundas o posteriores transmisiones de viviendas protegidas, salvo en el caso de dación en pago de deuda hipotecaria, el alquiler ??.

- Artículo 28.7: ?Se exceptúan de lo dispuesto en este artículo las transmisiones forzosas, judiciales o extrajudiciales, que se someten al artículo 33 de este Reglamento o al título IX de la Ley 1/2010, según los casos?.

- Artículo 33 (que podría denominarse ?transmisiones forzosas de viviendas protegidas en supuestos distintos de los contemplados en el título IX de la Ley 1/2010?): ?A las transmisiones forzosas, judiciales o extrajudiciales, de las viviendas protegidas, que no resulten de procesos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria, les será de aplicación?? (apartado 1).

10.- Disposición final segunda. La disposición final segunda, relativa a la entrada en vigor del Decreto cuyo Proyecto se considera, establece que ?el presente Decreto entrará en vigor en el plazo de un mes desde su publicación en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía?.

Aunque es claro lo que pretende decir, resulta más correcto expresar que entrará en vigor ?al mes de su publicación?.

En consecuencia, la redacción de la disposición debería modificarse.

CONCLUSIONES

I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para dictar el Decreto cuyo Proyecto ha sido sometido a este Consejo Consultivo (Fundamento Jurídico I).

II.- El procedimiento de elaboración de la norma se ha atenido a las normas legalmente previstas (Fundamento Jurídico II).

III.- En cuanto al articulado del Proyecto de Decreto se formulan las siguientes observaciones, de las que se distinguen:

A) Por razones de seguridad jurídica, debe atenderse la siguiente objeción, referida al artículo segundo. Quince (art. 28, apartados 2 y 3) (Observación III.8).

B) Por las razones que se indican, deben atenderse las siguientes objeciones de técnica legislativa:

(1) Artículo segundo. Tres (art. 5.2 del Reglamento de Viviendas Protegidas) (Observación III.4). (2) Artículo segundo. Cinco (art. 12 del Reglamento de Viviendas Protegidas) (Observación III.5). (3) Artículo segundo. Seis (art. 17.1.c) del Reglamento de Viviendas Protegidas) (Observación III.6). (4) Artículo segundo. Seis (art. 17.3, párrafo segundo, del Reglamento de Viviendas Protegidas) (Observación III.7). (5) Artículo segundo. Quince y Dieciséis (arts. 28 y 33 del Reglamento de Viviendas Protegidas) (Observación III.9)

C) Por las razones que se indican, se hacen además, las siguientes observaciones de técnica legislativa:

(1) Observación general de redacción (Observación III.1). (2) Denominación del Decreto (Observación III.2). (3) Preámbulo (Observación III.3). (4) Disposición final segunda (Observación III.10).