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Última revisión
19/12/2014
Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 0889/2014 de 19 de diciembre de 2014
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Andalucía
Fecha: 19/12/2014
Num. Resolución: 0889/2014
Cuestión
Anteproyecto de Ley para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación hipotecaria sobre la vivienda.
Resumen
Organo Solicitante:Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales
Ponentes:
López y López, Ángel M.
Linares Rojas, María Angustias. Secretaria General
Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor
Número Marginal:
I.39
Contestacion
Número marginal: I.39
DICTAMEN Núm.: 889/2014, de 19 de diciembre
Ponencia: López y López, Ángel M.
Linares Rojas, María Angustias. Secretaria General
Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor
Órgano solicitante: Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales
Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Anteproyecto de Ley para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación hipotecaria sobre la vivienda.
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
El Excmo. Sr. Vicepresidente de la Junta de Andalucía y Consejero de Administración Local y Relaciones Institucionales solicita dictamen sobre el ?Anteproyecto de Ley para la protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias en la contratación hipotecaria sobre la vivienda?.
La exposición de motivos subraya que ?la protección prevista en esta ley se asegura sólo con medidas administrativas y, por tanto, no suponen ninguna obligación civil o mercantil, circunscribiéndose al ámbito propio de la defensa de las personas consumidoras y usuarias, ejercitable por competencia propia a esta Comunidad Autónoma?.
Tal y como se desprende del título preliminar del Anteproyecto de Ley, la protección prevista en el mismo no sólo alcanza a los consumidores en sentido estricto (destinatarios finales, en los términos del artículo 3 de la
Desde esta óptica, el texto sometido a dictamen presta especial atención a la regulación del régimen de información y de las ?actuaciones preparatorias? de los préstamos y créditos garantizados mediante hipoteca sobre viviendas. En este sentido, la exposición de motivos destaca que el título I constituye la ?parte esencial de la Ley?, ampliando las exigencias informativas y documentales contenidas en la normativa vigente.
A tal efecto, la disposición proyectada contempla la entrega de nuevos documentos a los eventuales contratantes destinatarios de este régimen reforzado de protección: Por un lado, el ?Documento de Información Precontractual Complementaria? (DIPREC), que viene a complementar la Ficha de Información Precontractual (FIPRE), exigiendo información adicional y la incorporación de un ejemplo representativo, y, por otro, el Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC) que complementa la Ficha de Información Personalizada (FIPER), exigiendo igualmente información adicional a la que hasta ahora resulta exigible a las entidades obligadas a suministrarla. Asimismo se prevé la exigencia de otro documento, denominado Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP), que -en palabras de la exposición de motivos- ?pretende aportar claridad y transparencia ante la complejidad que supone el exceso de documentos informativos que se generan durante el proceso de información previa a la firma del contrato?.
En esta fase precontractual, el Anteproyecto de Ley contempla la exigencia de ?explicaciones adecuadas?, entendida como una obligación que va más allá de la mera información; abunda en la exigencia de información sobre productos o servicios combinados o vinculados con el préstamo hipotecario; reconoce a los interesados el derecho a conocer las fuentes, criterios y motivos tenidos en cuenta para la denegación del préstamo; y configura el derecho de los mismos a la entrega de la oferta vinculante una vez evaluada positivamente la solvencia.
En el título II, el Anteproyecto precisa que los prestatarios no sólo tienen derecho a examinar el proyecto de contrato, sino a disponer de una copia del proyecto de contrato, con objeto de que puedan comprobar la adecuación de su contenido con el de la oferta vinculante. También se ocupa de regular las obligaciones de colaboración de Notarios y Registradores para la efectiva protección de los destinatarios del régimen de protección que se pretende regular, destacando el deber de prestarles asistencia, informarles y velar por el respeto de sus derechos, comprobando, en concreto, el cumplimiento de los requisitos de información previstos en esta ley.
El título III del Anteproyecto de Ley obliga a la Administración de la Junta de Andalucía a promover la adhesión de las entidades prestamistas al Sistema Arbitral de Consumo, y a facilitar información a los interesados sobre las entidades adheridas al mismo. Asimismo contempla la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus Consejos Provinciales.
El título IV se destina a la información y formación en materia hipotecaria, a cuyo efecto impone a la Administración de la Junta de Andalucía el deber de realizar campañas informativas y fomentar la colaboración con diversos colectivos y organizaciones y con las Entidades Locales, que también se extiende al desarrollo de programas de formación en esta materia.
El título V contempla el régimen sancionador, que se remite a lo previsto en el título II, capítulo IV de la Ley 13/2003.
Hay que destacar que la disposición final primera del Anteproyecto de Ley, moviéndose en el mismo ámbito material, vendría a modificar la Ley de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía. En concreto, las modificaciones proyectadas se proyectan sobre el régimen de reparación de daños (art. 13), identificación de los inspectores de consumo (art. 47.2); supuestos en los que procede que la Administración pague el valor de los bienes que sean objeto de toma de muestras (art. 47.3); gastos originados por los análisis, inicial, contradictorio y dirimente (art. 53.5); actuaciones de los órganos de defensa del consumidor en casos de situaciones de riesgo o lesión real de los derechos de los consumidores o de su derecho a la información (art. 61); medidas provisionales (at. 68); régimen de infracciones [arts. 71.4, con nueva redacción de la infracción 1ª y adición de la 14ª; art. 71, apartados 5, 6 -2ª y 3ª-, 7 -3ª y 5ª-, 8 ?con adición de los núms. 10ª, 11ª y 12ª-; y art. 72, apdos. 1 y 3.c)]; cuantía de las multas (art. 74); agravantes [art. 79, en cuyo apdo. 2 se da nueva redacción al párrafo c) y se introducen los párrafos f) y g)]; atenuantes (art. 79.3); prescripción de las infracciones y caducidad del procedimiento (art. 87); difusión de resoluciones sancionadoras firmes (art. 92.1); y eliminación de la condonación de sanciones, sustituyendo el contenido del artículo 93 por otro dedicado a la regulación de las multas coercitivas.
Descrito someramente el contenido del Anteproyecto de Ley, procede efectuar diversas consideraciones sobre los principios y normas que deben informar su contenido, para después referirnos a la distribución de competencias en la materia.
1. Principios y normas constitucionales, estatutarias y de la Unión Europea que deben inspirar la regulación.
Ante todo, hay que recordar que el artículo 51.1 de la
En el mismo sentido, el artículo 27 del Estatuto de Autonomía para Andalucía dispone que ?Se garantiza a los consumidores y usuarios de los bienes y servicios el derecho a asociarse, así como a la información, formación y protección en los términos que establezca la ley?.
A su vez, el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea dispone que en las políticas de la Unión se garantizará un nivel elevado de protección de los consumidores y el artículo 169 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que para promover los intereses de los consumidores y garantizarles un alto nivel de protección, la Unión contribuirá a proteger la salud, la seguridad y los intereses económicos de los consumidores, así como a promover su derecho a la información, a la educación y a organizarse para salvaguardar sus intereses (apdo. 1); disposiciones que concuerdan con lo previsto en el artículo 12 de dicho Tratado, en el que se precisa que al definirse y ejecutarse otras políticas y acciones de la Unión se tendrán en cuenta las exigencias de la protección de los consumidores.
En las disposiciones mencionadas subyace la idea de que los consumidores no se hallan en la misma posición que las empresas y requieren un nivel de protección adecuado. Esta percepción está especialmente justificada en el ámbito específico al que se refiere el Anteproyecto de Ley, como puede verse en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que aplica el sistema de protección de la
A lo anterior hay que añadir, por obvio que parezca, que la configuración de un régimen de protección reforzado para los créditos y préstamos hipotecarios sobre viviendas está justificada por la especial tutela que merece este elemento patrimonial, entendido como construcción apta para ser morada de las personas físicas, pues a la postre conecta con el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada [art. 74
En efecto, la trascendencia de la pérdida de la vivienda para los consumidores, como consecuencia del incumplimiento de estos contratos, ha sido subrayada por el Tribunal de Justicia en su sentencia de 10 de septiembre de 2014 (Sala Tercera), que en su apartado 63 recuerda que ?la pérdida de la vivienda familiar no sólo puede lesionar gravemente el derecho de los consumidores (sentencia Aziz, EU:C:2013:164, apartado 61), sino que también pone a la familia del consumidor en una situación particularmente delicada (véase en ese sentido el auto del Presidente del Tribunal de Justicia Sánchez Morcillo y Abril García, EU:C:2014:1388, apartado 11)?.
Asimismo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha estimado que «la pérdida del hogar es la forma más extrema de injerencia en el derecho al respeto del domicilio», de manera que «cualquier persona que pueda sufrir una injerencia de esta magnitud debería en principio poder hacer que un tribunal independiente decidiese la proporcionalidad de la medida a la luz de los principios aplicables en virtud del artículo 8 del Convenio, pese a que, en virtud de la legislación interna, se había extinguido su derecho de ocupación» (sentencias de 13 de mayo de 2008, McCann v. Reino Unido, apartado 50;; 21 de junio de 2011, Orlic v. Croacia, apartado 65; 25 de julio de 2013, Rousk v. Suecia, apartado 137; y 5 de diciembre 2013, Skrtic contra Croacia, apartado 31).
Aunque las sentencias anteriores se dictan en el contexto de determinadas órdenes de desahucio, es evidente la relevancia que puede tener una regulación de carácter preventivo como la que se plantea en el Anteproyecto de Ley, reforzando los derechos de información de los consumidores que se disponen a contratar préstamos hipotecarios y los de los garantes que consienten la hipoteca de sus viviendas.
Sin perjuicio de lo anterior, es importante señalar que el objetivo del elevado grado de protección de los consumidores no es incompatible con el de un mercado eficiente y transparente (en este caso el mercado hipotecario relativo a viviendas), en el que los objetivos de estabilidad, responsabilidad y confianza pueden y deben lograrse reduciendo al mínimo necesario los límites a la libertad de las partes para la configuración del contrato y las cargas administrativas de los prestamistas y los intermediarios de crédito, pues la regulación examinada no puede perder de vista que el artículo 38 de la Constitución reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado y dispone que los poderes públicos garantizan y protegen su ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación. El reconocimiento de la libertad de empresa en el capítulo segundo del Título I de la Constitución determina su valor vinculante para todos los poderes públicos y la entrada en juego de la reserva de ley prevista en el art. 53.1 de la Constitución: sólo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a). Corresponde al Tribunal Constitucional determinar en qué casos se conculca la libertad de empresa (STC 112/2006, de 5 de abril de 2006, FJ 8, en el sentido ya expuesto en las SSTC 37/1981 y 109/2003), verificando esa doble garantía, es decir, de la reserva de ley, por un lado, y el respeto del núcleo o contenido esencial de la libertad de empresa que resulta indisponible, ya que «todo legislador, ya sea estatal o autonómico, cuando materializa sus competencias normativas está vinculado por el mismo contenido esencial de los derechos y libertades fundamentales, en este caso por el contenido esencial de la libertad de empresa ex art. 38 CE» [STC 96/2013, de 23 de abril de 2013, FJ 4.b)]
Más allá de las limitaciones que impone el artículo 38 de la Constitución, interesa llamar la atención sobre la eficacia positiva de dicha norma, en la medida en que obliga a los poderes públicos a proteger el ejercicio de la libertad de empresa, que debe ser entendido como ?mandato de optimización?, en el mismo sentido que ha expuesto la doctrina con respecto a la necesidad de maximizar el ejercicio de las libertades y los derechos, permitiendo que desplieguen todo su potencial, sin perjuicio de las limitaciones que resulten necesarias para la salvaguarda de otros derechos protegidos por la Constitución.
En este sentido, y estando ante un Anteproyecto de Ley que introduce normas de protección de los consumidores en la concertación de créditos y préstamos hipotecario, el propósito del legislador debe conciliarse con el mandato de optimización de la libertad de empresa, de manera que las medidas que se adopten respondan a un juicio de necesidad, adecuación y proporcionalidad. Quiere ello decir que entre dos o más alternativas, igualmente eficaces para lograr un mismo propósito, el legislador debería escoger la menos restrictiva y la más respetuosa de la autonomía de la voluntad de los contratantes para establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público (art. 1255 del
Esta tarea de ponderación debe ser especialmente cuidadosa en aras al respeto de la libertad de empresa, de manera que una disposición legal como la que aquí se examina debe atender a este enfoque unitario, cohonestando la necesaria protección de los consumidores con dicha libertad, fundamento de la actuación de los poderes públicos de la Comunidad Autónoma de Andalucía en el ámbito económico junto con la economía social de mercado, la iniciativa pública, la planificación y el fomento de la actividad económica (artículo 157 del Estatuto de Autonomía para Andalucía).
De hecho, este mismo enfoque es el que adopta la Unión Europea, como puede verse en la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial (y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010). En efecto, uno de los medios para la consecución del objetivo de la protección de los consumidores es, según el artículo 169.2.a) del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante TFUE), el que se vincula con las medidas que se adopten en virtud del artículo 114 del mismo Tratado en el marco de la realización del mercado interior, esto es, la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros que tengan por objeto el establecimiento y el funcionamiento del mercado interior.
La necesidad de guardar el equilibrio antes referido, adoptando las medidas más eficaces y al mismo tiempo menos restrictivas y gravosas para la empresas, debe relacionarse con las exigencias que el artículo 4 de la
El Parlamento de Andalucía se ha hecho eco de estas exigencias y de las que introduce la
2. Títulos competenciales.
Al abordar el problema de la distribución competencial en esta materia, pueden darse por reproducidas, mutatis mutandis, buena parte de las consideraciones efectuadas por este Consejo Consultivo en su dictamen 230/2003, precisamente referido al Anteproyecto de Ley de Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía, cuya tramitación dio lugar a la
No obstante, los cambios habidos en el Derecho de la Unión Europea, la aprobación de un nuevo Estatuto de Autonomía y la existencia de normas estatales específicas que regulan la protección de los consumidores en los créditos y préstamos hipotecarios justifican que se añadan algunas consideraciones al respecto, complementando el extenso análisis realizado en el dictamen 230/2003.
De entrada, conviene volver a destacar que el Derecho de los consumidores y usuarios tiene, desde hace décadas, una dimensión supranacional y una amplitud material que da lugar a un entrecruzamiento de competencias y regulaciones, lo cual debe ser tenido en cuenta por la necesidad de cohonestar el régimen jurídico general de protección de los consumidores con las regulaciones sectoriales de distinta procedencia. Asimismo, hay que insistir en la dificultad que presenta el deslinde competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas, por el carácter pluridisciplinar de la protección de los consumidores y usuarios, concurrente con títulos competenciales específicos sobre los más variados sectores materiales.
El dictamen 230/2003 pone de manifiesto que el artículo 51 de la Constitución, ya referido en este dictamen, no es una norma de distribución de competencias, al mismo tiempo que señala que la protección y defensa de los consumidores y usuarios no se encuentra entre las materias que el artículo 149.1 de la Constitución reserva al Estado, por lo que la Comunidad Autónoma de Andalucía pudo asumirla como competencia propia, en virtud de lo dispuesto en su Estatuto de Autonomía, al amparo de la cláusula residual prevista en el artículo 149.3 de la Constitución.
Actualmente, tal y como señala la exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley, el artículo 58.2.4º del Estatuto de Autonomía para Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma la competencia exclusiva en materia de ?Defensa de los derechos de los consumidores, la regulación de los procedimientos de mediación, información y educación en el consumo y la aplicación de reclamaciones?, si bien dicha competencia se asume ?de acuerdo con las bases y la ordenación de la actuación económica general, y en los términos de lo dispuesto en los artículos 38, 131 y 149.1.11.ª y 13.ª de la Constitución?.
La misma cláusula de salvaguarda se contenía en el artículo 18.1.6.ª del Estatuto de Autonomía para Andalucía de 1981, que además añadía el inciso ?sin perjuicio de la política general de precios y de la legislación sobre defensa de la competencia?. A la vista de este precepto, en el referido dictamen 230/2003, el Consejo Consultivo expone (antes lo había hecho en sus dictámenes 75/1995, 182/1999 y 228/2002, y después lo reitera en el dictamen 274/2005, entre otros) que aunque el Estatuto de Autonomía califica la competencia de la Comunidad Autónoma en esta materia como exclusiva, parece evidente -y así se desprende de la propia lectura del precepto- que estamos ante una competencia compartida.
En el sentido que se acaba de exponer, el Tribunal Constitucional se ha encargado de precisar que la competencia asumida por las Comunidades Autónomas en esta materia, por su singular carácter, puede verse afectada por normas dictadas por el Estado al amparo de los títulos competenciales que le reserva el artículo 149.1 de la Constitución, que tienen una evidente incidencia en la defensa del consumidor y del usuario y son indisponibles para todas las Comunidades Autónomas sin excepción (SSTC 95/1984, de 18 de octubre, FJ 7; 15/1989, de 26 de enero, FJ 1; 62/1991, de 22 de marzo, FJ 2; 133/1992, de 2 de octubre, FJ 4, y 228/1993, de 9 de julio, FJ 5).
Por la razón que se acaba de exponer, la sentencia del Tribunal Constitucional 31/2010, de 28 de junio (recordando lo expuesto en la STC 15/1989, de 26 de enero, FJ 1), se ve en la necesidad de advertir que «la materia de defensa de los consumidores es un ámbito de concurrencia competencial de títulos habilitantes diferentes, de manera que la atribución estatutaria de la competencia de carácter exclusivo a la Comunidad Autónoma no puede afectar a las competencias reservadas por la Constitución al Estado (art. 149.1
Enlazando con lo anterior, hay que señalar que el Tribunal Constitucional subraya la complejidad que presenta la delimitación competencial en esta materia, precisamente por la amplitud del título competencial para la defensa de los consumidores y usuarios asumido por las Comunidades Autónomas, que por definición alcanza una pluralidad de sectores materiales sobre los que, a su vez, se proyectan otros títulos competenciales en poder del Estado, como se acaba de indicar, bien con carácter exclusivo, o compartido con las Comunidades Autónomas.
Así, tempranamente, el Supremo Intérprete de la Constitución planteó esta problemática, en los siguientes términos:
«La defensa del consumidor y, por pareja razón, el mercado interior es, sin embargo, un concepto de tal amplitud, y de contornos imprecisos, que, con ser dificultoso en ocasiones la operación calificadora de una norma cuyo designio pudiera entenderse que es la protección del consumidor, la operación no resolvería el problema, pues la norma pudiera estar comprendida en más de una de las reglas definidoras de competencias. Y esto podrá ocurrir -y como veremos, ocurre en el caso que enjuiciamos- cuando una regla que tiene por fin la protección del consumidor, pertenece también a conjuntos normativos configurados según un criterio de clasificación de disciplinas jurídicas presente, de algún modo, en el art. 149.1 de la Constitución (nos referimos a la legislación civil, a la legislación procesal, etc.). A esto se une el que la Constitución (arts. 148 y 149) -y dentro del marco establecido en ella, que condiciona necesariamente el contenido estatutario-, además del aludido criterio de distribución competencial, define competencias atendiendo a lo que es el objeto de la norma (la sanidad, por ejemplo). Concurren así, varias reglas competenciales, respecto de las cuales... deberá examinarse cuál de ellas es la prevalente y, por tanto, aplicable al caso. La concurrencia de reglas determinará, en ocasiones, la exclusión de una, mas en otras, la competencia, además de apoyarse en la definidora de competencia en el sector de la defensa del consumidor, podrá justificarse también por otra regla, lo que refuerza la solución. El carácter interdisciplinario o pluridisciplinario del conjunto normativo que, sin contornos precisos, tiene por objeto la protección del consumidor, y también la plural inclusión de una regla en sectores distintos como pueden ser el del consumo y el de la sanidad, tendrá que llevarnos a criterios de elección de la regla aplicable. Por supuesto, las técnicas a utilizar para indagar cuál es la regla competencial que debe prevalecer -cuando no puedan aplicarse conjuntamente-, tendrán que tener muy presente, junto con los ámbitos competenciales definidos, la razón o fin de la regla, desde la perspectiva de distribución de competencias posible según la Constitución. La garantía de la uniformidad de las condiciones básicas en el ejercicio de los derechos, la unidad de mercado y la afectación de intereses que excedan del ámbito autonómico, son, según entendemos límites que deben tenerse presentes?» (STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 2, a cuya doctrina se remite también la STC 15/1989, de 26 de enero, FJ 1).
Abundando en lo anterior, el dictamen 230/2003 trae a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 88/1986, de 1 de julio, para recordar con ella que la misma naturaleza del objetivo de defensa del consumidor impuesto a los poderes públicos hace que, por la variedad de los ámbitos en que incide en un Estado descentralizado como el nuestro, esta garantía no pueda estar concentrada en una sola instancia, ya sea ésta central o autonómica. En esta dirección, subraya el Tribunal Constitucional que, con frecuencia, las medidas protectoras de la libre competencia funcionan también como garantías de los consumidores, y las medidas adoptadas para la protección de éstos no dejan de tener incidencia en el desarrollo de la libre competencia. De este modo, defensa de la competencia y protección de los consumidores se entenderían como especies del género de las competencias de ordenación del mercado.
Dicha caracterización justifica que en este dictamen nos hayamos referido -apdo. 1 de este mismo fundamento jurídico- a la necesidad de adoptar un enfoque global que permita que la regulación que se postula sea equilibrada y armónica, sin perjuicio de destacar, como ha hecho el propio Tribunal Constitucional, que la defensa de los consumidores y usuarios ?hace referencia a una situación distinta, en tanto que el consumidor aparece como destinatario de unos productos ofrecidos por las empresas, productos cuyas condiciones de oferta se pretenden regular protegiendo -como indica el artículo 51.1 de la Constitución Española- la seguridad, la salud y los legítimos intereses de los consumidores? (SSTC 88/1986, FJ 4, y 228/1993, de 9 de julio, FJ 5).
Partiendo de dicha noción, subraya el Tribunal Constitucional que «en orden a la determinación de la identidad o naturaleza de una intervención de los poderes públicos en la disciplina de libre mercado y su consiguiente adscripción a uno u otro título competencial, resulta particularmente necesario acudir a criterios teleológicos, precisando el objetivo predominante de la norma» (STC 88/1986, de 1 de julio, FJ 4; y en el mismo sentido, remitiéndose a ella, las SSTC 208/1999, de 11 de noviembre, FJ 5, y 264/1993, de 22 de julio, FJ 4).
Además, como se advirtió en el dictamen 230/2003, existen otras competencias del Estado, indisponibles para las Comunidades Autónomas, que permitirían a aquél incidir directamente en las competencias autonómicas sobre defensa de los consumidores y usuarios, algunas de las cuales no se contemplaron en el artículo 18.1.6.ª del Estatuto de Autonomía de 1981, ni se hallan expresamente mencionadas en artículo 58.2.4º del vigente Estatuto de Autonomía. Todo lo cual confirma que las facultades autonómicas en la materia quedan perfiladas ?dentro de un marco y unos límites determinados por otras tantas competencias del Estado, a cuyas bases y regulación ha de atemperarse el ejercicio de la competencia autonómica? (STC 95/1984, de 18 de octubre, FJ 7).
A este respecto, en la sentencia del Tribunal Constitucional 15/1989, de 26 de enero, se señala que dicho concepto incluye ?cuestiones propias de la legislación civil y mercantil, de la protección de la salud (sanidad) y seguridad física, de los intereses económicos y del derecho a la información y a la educación en relación con el consumo, de la actividad económica y, en fin, de otra serie de derechos respecto de los cuales pudiera corresponder al Estado la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad en su ejercicio y en el cumplimiento de sus deberes?; limitaciones, pues, reconducibles a los títulos competenciales previstos en el artículo 149.1. 1.ª, 6.ª, 8.ª, 10.ª, 13.ª, 16.ª y 29.ª de la Constitución, que ésta ?toma como punto de referencia para fijar las competencias mínimas que, por corresponder al Estado, quedan al margen del ámbito de disponibilidad de los Estatutos de Autonomía ? (FJ 1, a cuya doctrina se remite la STC 133/1992, de 2 de octubre, FJ 4).
Dando por reproducidas las extensas consideraciones que se contienen en el dictamen 230/2003 sobre la incidencia en este ámbito de los títulos competenciales previstos en los artículos 149.1.1.ª, 8.ª y 13.ª de Constitución, interesa destacar lo siguiente:
1º En cuanto a la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales (art. 149.1.1ª
2º El Tribunal Constitucional reconoce que la trascendencia en este ámbito del título competencial que versa sobre bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica (?ex? art. 149.1.13.ª
3º Del mismo modo, el Tribunal Constitucional ha subrayado las limitaciones de la competencia en materia de protección de consumidores y usuarios por razón del obligado respeto de los títulos competenciales que la Constitución asigna al Estado sobre la legislación civil y mercantil. En este sentido es ilustrativa la sentencia 62/1991, de 22 de marzo, al señalar: «De toda esta pluralidad de títulos competenciales que asisten al Estado en esta heterogénea materia, que es el consumo, cobran singular relieve los referentes a la legislación mercantil y civil (art. 149.1.6ª y 8ª)»; títulos que «actúan como límite» de la respectiva competencia autonómica para la defensa de los consumidores (FJ 2)y como tales han de ser considerados a la hora de dilucidar la constitucionalidad de determinados preceptos, aunque éstos persigan la efectiva protección de los consumidores.
Por ello, hemos de detenernos en un aspecto especialmente relevante en el contenido del Anteproyecto de Ley examinado, cual es el de la información al consumidor; información que, como indica el dictamen 230/2003 (remitiéndose a lo anteriormente expuesto por este Consejo Consultivo en su dictamen 25/1998), es uno de los aspectos fundamentales de la defensa y protección de los consumidores y usuarios. Sobre esta cuestión ha señalado el Tribunal Constitucional que atenta a la competencia estatal exclusiva en materia de legislación civil (art. 149.1.8.ª de la Constitución) el establecimiento en una Ley autonómica del derecho de información de los consumidores ?si se le da un carácter de generalidad aplicándolo a toda la contratación...?, pues en dichos términos supondría «una modificación de la legislación común, que sólo al legislador estatal compete» (STC 71/1982, de 30 de noviembre, FJ 18).
En cambio, se desprende de la sentencia antes citada que dicho derecho y el correlativo deber de información, ceñido a áreas concretas, en las que compete a una Comunidad Autónoma la protección de los consumidores, y en la medida en que no fuera más allá de lo necesario para la adecuada protección de intereses colectivos, sería legítimo desde el punto de vista constitucional.
En el mismo sentido, resulta especialmente clarificadora la sentencia del Tribunal Constitucional 62/1991, de 22 de marzo, cuando señala que ?el derecho del consumidor a recibir una información veraz sobre las características del objeto y la correlativa obligación del vendedor de suministrarla no constituyen derechos u obligaciones de carácter civil o mercantil; dichos derechos y obligaciones han de ser afianzados exclusivamente por la Administración de la Comunidad Autónoma mediante medidas administrativas?, lo que explica que la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley que nos ocupa ponga especial énfasis en destacar que la disposición proyectada se circunscribe a este tipo de medidas.
Un problema ligado al anterior es el de la utilización ancilar por parte de las Comunidades Autónomas de instrumentos de Derecho Privado en terreno de la propiedad o la disciplina contractual. Este problema se aborda en el dictamen 230/2003, indicando que el Tribunal Constitucional (tal vez con criterio pragmático plausible) no ha afrontado directamente el problema, sino que partiendo del plano material, ha sacado consecuencias, unas veces permisivas y otras negadoras, del uso de aquellos instrumentos. No obstante, sí cabe inducir de su jurisprudencia un criterio de carácter formal, y es que está vetado a las Comunidades Autónomas el uso de instrumentos de Derecho Privado cuando impliquen una regulación general no conectada al ejercicio de potestades propias, y que, cuando estén conectados a dicho ejercicio, aquel uso sólo es legítimo cuando, sin dichos instrumentos, la Comunidad Autónoma no puede desplegar las posibilidades de sus potestades administrativas. En esta dirección, el dictamen 230/2003 señala que la anterior afirmación ya resulta incontrovertida en materia de propiedad, desde la sentencia 37/1987, de 26 de marzo, y es seguida sin fisuras por la doctrina de este Superior Órgano Consultivo. Mayores dificultades parece plantear el supuesto de la disciplina contractual, pero la doctrina no puede ser otra.
Como indica dicho dictamen, la intensidad del título de protección de los consumidores atribuido por su Estatuto a la Comunidad Autónoma de Andalucía, por más que, pese a su tenor literal, sea compartido, no puede prescindir de referencias instrumentales a la disciplina contractual, aunque en el contrato se vea el mecanismo jurídico príncipe de la libertad de empresa y el mercado único estatal. Pero ello no cambia la cuestión; ni puede la Comunidad Autónoma de Andalucía regular materias contractuales ex novo, o no conectadas a potestades propias, ni puede dejar de hacer el uso ancilar que sea necesario para realizar sus competencias estatutarias dentro, obviamente, del bloque de la constitucionalidad. Es claro que entonces la cuestión se plantea sobre la legitimidad de ese uso ancilar.
Profundizando en la cuestión, el dictamen 230/2003 precisa que siguiendo la estela de la propia jurisprudencia constitucional (aunque más implícita que explícita), a ese uso está vetado que, bajo la capa del ejercicio de las competencias propias, introduzca regulaciones que supongan un quid novum en relación con el Derecho Común modificando el equilibrio contractual, sea cual fuere, diseñado en exclusiva por la legislación estatal: Pero en el fondo, tal razonamiento es hacer supuesto de la cuestión, porque ese supuesto ?quid novum? ancilar o instrumental lo sería tan solo en la forma. De este planteamiento cabe extraer algunas consecuencias importantes. La primera de ellas es que en la medida en que las Comunidades Autónomas articulen legítimas políticas económicas propias dentro de su territorio, pueden utilizar de manera instrumental, no general, técnicas y efectos del Derecho contractual y muy especialmente en el campo del Derecho de los Consumidores, donde posee una intensa habilitación competencial por vía de su Estatuto, y el bloque de constitucionalidad en general; la segunda es que pueden adoptar también, siempre dentro de ese uso instrumental, las normas generales que el Estado ha dictado en la materia, sin que ello suponga exactamente el fenómeno de la lex repetita.
En este punto, confirmando dicha doctrina, representa una novedad el artículo 47.5 del vigente Estatuto de Autonomía, en el que se establece que la Comunidad Autónoma ?ostenta facultades para incorporar a su legislación aquellas figuras jurídico-privadas que fueran necesarias para el ejercicio de sus competencias, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución?.
De conformidad con los títulos competenciales antes referidos, con carácter general, la protección de los Consumidores y Usuarios en Andalucía, tal y como señala la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley, viene dada por la
A los títulos competenciales antes expuestos se suma, como ya se anticipó, la competencia compartida entre la Unión y los Estados miembros en la protección de los consumidores [art. 4.2.f) TFUE]; protección cuyas exigencias se tendrán en cuenta al definirse y ejecutarse otras políticas y acciones de la Unión (art. 12 TFUE), articulándose mediante la armonización ya mencionada en este dictamen o a través de medidas de apoyo, complemento y supervisión de la política llevada a cabo por los Estados miembros (art. 169 TFUE). La acción normativa se traduce por lo general en normas de mínimos, que permiten a los Estados miembros adoptar mayores niveles de protección.
En este punto debe recordarse que el Consejo Consultivo viene reiterando que el principio de autonomía institucional y procedimental que rige las relaciones entre el ordenamiento comunitario y cada uno de los Estados miembros determina que la cuestión de saber si el ejercicio de los poderes y la ejecución de las obligaciones pueden ser confiados a determinados órganos internos, depende únicamente del sistema constitucional de cada Estado miembro (dictamen 592/2009, entre otros). Así lo ha destacado la jurisprudencia constitucional (STC 115/1991, de 23 de mayo; 236/1991, de 12 de diciembre; 117/1992, de 16 de septiembre; 80/1993, de 8 de marzo, y 13/1998, de 22 de enero, entre otras). Todo de ello, sin perjuicio de que no pueda ignorarse que, según la sentencia del Tribunal Constitucional 33/2005, de 17 de febrero (FJ 4)resulta adecuado tomar la normativa comunitaria como punto de referencia cuando las normas sobre las que se traba el conflicto se han dictado en aplicación de la misma, ya que «no cabe ignorar que la propia interpretación del sistema de distribución competencial entre el Estado y las Comunidades Autónomas tampoco se produce en el vacío» (STC 102/1995, de 26 de junio, FJ 5). De esta manera, «prestar atención a cómo se ha configurado una institución por la normativa comunitaria puede ser no sólo útil, sino incluso obligado para proyectar correctamente sobre ella el esquema interno de distribución competencial» (doctrina que se reitera en la STC 161/2014, de 7 de octubre, FJ 3).
Dicha jurisprudencia es acorde con la del Tribunal de Justicia, que en sentencia de 15 de diciembre de 1971 (International Fruit Company c. Produktschap voor Groenten en Fruit) afirma que: ?Cuando las disposiciones del Tratado o de reglamentos reconocen poderes o imponen obligaciones a los Estados miembros a efectos de la aplicación del derecho comunitario, la cuestión de saber de qué manera el ejercicio de esos poderes y la ejecución de esas obligaciones pueden ser encomendados por los Estados a determinados órganos depende únicamente del sistema constitucional de cada Estado? (en el mismo sentido, las sentencias Horvath, C-428/07, apartado 49, Fuchs y Köhler, C-159/10, apartado 55, y Digibet
En este punto, hay que hacer notar que el artículo 42.2.4.ª del vigente Estatuto de Autonomía dispone que corresponden a la Comunidad Autónoma Andaluza las competencias sobre ?el desarrollo y la ejecución de la normativa de la Unión Europea, cuando afecte al ámbito de las competencias de la Comunidad Autónoma?.
3. Referencia a otros títulos competenciales que operan en el ámbito al que se contrae el Anteproyecto de Ley y a la normativa estatal y de la Unión Europea.
La especificidad de la regulación proyectada lleva a citar lo dispuesto en el artículo 75.5 del Estatuto de Autonomía para Andalucía que dispone que corresponde a la Comunidad Autónoma, en el marco de las bases del Estado, el desarrollo legislativo y la ejecución de la ordenación del crédito, la banca y los seguros. En este sentido, resulta de interés la lectura de la STC 155/1996, de 9 de octubre (FJ 5), subrayando especialmente la importancia que tiene el hecho de que el Anteproyecto de Ley se mueva en el plano de la protección de los consumidores.
Por otro lado, hay que aludir a la competencia del artículo 47.1.1.ª para definir ?la estructura y regulación de los órganos administrativos públicos de Andalucía?, y ello en la medida en que se prevé la creación de órganos sectoriales de mediación en el seno del Consejo Andaluz de Consumo y sus Consejos Provinciales.
Dicho lo anterior, es evidente que el Anteproyecto de Ley examinado responde a la finalidad de defensa de los consumidores en ámbito material especialmente complejo y relevante, cual es el de los créditos y préstamos hipotecarios, con características propias como subsector del sistema financiero. En su seno ha merecido especial atención el establecimiento de un marco regulador de estos contratos cuando su incumplimiento afecta a las viviendas de prestatarios o garantes, dada la trascendencia de las obligaciones asumidas por los mismos. En efecto, la duración de estos contratos, su elevado importe por lo general, en comparación con otro tipo de créditos o préstamos, y la constitución de la hipoteca sobre la vivienda como derecho real de garantía, con riesgo de pérdida de la misma en caso de impago, justifican dicha atención y la protección de los consumidores que al celebrar un contrato de esta índole toman una de las decisiones económicas más relevantes a lo largo de su vida.
En la misma dirección, la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley señala que la crisis económica ha provocado que muchas personas tengan dificultades para atender los pagos derivados de préstamos hipotecarios, dando lugar a un elevado número de desahucios de viviendas por impago y añadiendo que Andalucía fue la Comunidad Autónoma con el número más elevado de ejecuciones hipotecarias en 2013, según datos del Consejo General del Poder Judicial. La regulación que se postula vendría a situarse entre las medidas preventivas de este riesgo, otorgando mayor información y protección a los prestatarios en la fase previa a la contratación.
Tal y como reconoce la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley dictaminado, en esta línea, el Estado ha dictado diferentes disposiciones que afectan a los créditos y préstamos hipotecarios. Así, con el objetivo de la protección de los consumidores que contratan con empresas (personas físicas y jurídicas) que no siendo entidades de crédito conceden préstamos y créditos hipotecarios, o realizan la intermediación para la celebración de un contrato de préstamo o crédito con cualquier finalidad, se aprobó la
Para los supuestos en que dichos contratos se celebren con las entidades de crédito, entra en juego la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, dictada, al amparo de las habilitaciones expresamente conferidas al Ministro de Economía y Hacienda en los artículos 29.2 de la
En este mismo contexto se ha dictado la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010, ya citada en este dictamen, cuyo contenido, según la exposición de motivos del Anteproyecto de Ley ?ha sido tomado en consideración en la elaboración de la presente ley, sin perjuicio del establecimiento de una mayor protección en todos aquellos aspectos que se han considerado oportuno para mayor garantía de las personas consumidoras y usuarias?.
Por todo lo expuesto, en principio hay que concluir que el Anteproyecto de Ley es acorde con el Estatuto de Autonomía para Andalucía, y responde a los títulos competenciales y a los principios y normas que han de informar la protección de los consumidores y garantes en la contratación de créditos y préstamos hipotecarios. Esta conclusión se sienta sin perjuicio de las observaciones que se harán en el tercer fundamento jurídico de este dictamen sobre la significación que puede tener el empleo de la lex repetita desde la óptica competencial y de las observaciones particulares que se realizaran en relación con determinados preceptos del Anteproyecto de Ley que, en este momento, presentan una redacción que entraría en colisión con la normativa dictada por el Estado al amparo de los títulos competenciales antes examinados.
II
El examen del expediente remitido por la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales permite afirmar que la tramitación seguida para la elaboración del Anteproyecto de Ley se ajusta, en términos generales, a las prescripciones contenidas en el artículo 43 de la
En efecto, el procedimiento se inicia tras la conformidad dada por el Excmo. Sr. Vicepresidente de la Junta de Andalucía y Consejero de Administración Local y Relaciones Institucionales a la propuesta formulada por la Secretaría General de Consumo de 4 de julio de 2014, que se acompaña de los siguientes documentos: borrador del Anteproyecto de Ley; memoria justificativa sobre su oportunidad y necesidad y memoria económica, de conformidad con lo establecido en el artículo 43.2 de la Ley 6/2006, en relación con lo establecido en el
Consta, asimismo, certificación del acta de la sesión del Consejo de Gobierno de fecha 17 de septiembre de 2013, en la que se acuerda continuar con la tramitación preceptiva hasta su definitivo análisis como proyecto de ley, concretándose las consultas, dictámenes e informes a solicitar, de acuerdo con lo que prescribe el artículo 43.2 de la Ley 6/2006.
Se incorporan al expediente los informes de los siguientes órganos: Secretaría General Técnica de la Consejería de Administración Local y Relaciones Institucionales (1 de julio de 2014), requerido por el artículo 43.4 de la Ley 6/2006; Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (28 de octubre de 2014), emitido de conformidad con lo previsto en los artículos 43.4 de la Ley 6/2006 y 78.2.a) del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía y del Cuerpo de Letrados, aprobado por Decreto 450/2000, de 26 de diciembre; Dirección General de Presupuestos de la Consejería de Hacienda y Administración Pública (9 de junio de 2014), exigido en el Decreto 162/2006; Dirección General de Planificación y Organización de los Servicios Públicos (10 de octubre de 2013), emitido de acuerdo con lo previsto en el artículo 2.c) del Decreto 260/1988, de 2 de agosto; test de evaluación de la competencia, en el que se expresa que no concurre ninguno de los impactos descritos en la ficha contenida en el anexo I de la resolución de 10 de julio de 2008, de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía; informe sobre la valoración de las cargas administrativas para la ciudadanía y las empresas, derivadas del Anteproyecto de Ley, de conformidad con el artículo 43.2) de la Ley 6/2006; informe del Consejo de Consumidores y Usuarios de Andalucía (3 de octubre de 2013), de conformidad con lo establecido en el artículo 10 del Decreto 58/2006, de 14 de marzo, y del Instituto de Estadística y Cartografía de Andalucía (16 de octubre de 2013), emitido en virtud de lo establecido en el apartado h) del artículo 30 de la Ley 4/1989, de 12 de diciembre, de Estadística de la Comunidad Autónoma de Andalucía.
También consta el informe sobre evaluación de impacto de género, emitido en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 6.2 de la
Asimismo, han emitido informe el Consejo Andaluz de Concertación Local (23 de octubre de 2013), dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 3.a) de la Ley 20/2007, de 17 de diciembre, y el Consejo Andaluz de Gobiernos Locales (18 de octubre de 2013), de conformidad con lo previsto en el artículo 57.2 de la
El Pleno del Consejo Económico y Social de Andalucía, en sesión celebrada 27 de noviembre de 2014, emitió su preceptivo dictamen, según lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley 5/1997, de 26 de noviembre, del Consejo Económico y Social de Andalucía.
Por otra parte, consta que se ha concedido audiencia a las organizaciones y asociaciones cuyos fines guardan relación directa con el objeto de la disposición, según lo establecido en el artículo 43 de la Ley 6/2006. En este plano, hay que felicitar al Centro Directivo encargado del procedimiento por haber incorporado al expediente los antecedentes de reuniones y jornadas de estudio a las que han acudido colectivos interesados y expertos, y también por haber puesto el borrador proyectado a disposición de los ciudadanos en la página WEB de la Consejería Consultante para que formulasen observaciones y sugerencias. De este modo se hacen realidad los principios de participación y transparencia, pues corresponde a los ciudadanos un papel activo en la elaboración de las leyes por exigencia del principio democrático.
Finalmente, la disposición proyectada se ha sometido, antes de su remisión a este Órgano Consultivo, al conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros y Viceconsejeras, que examinó el Anteproyecto de Ley en su sesión de 3 de diciembre de 2014, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 6/2006, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril.
Expuesto lo anterior, el Consejo Consultivo debe valorar positivamente la formalización de los distintos trámites habidos en el expediente, compuesto por noventa documentos, debidamente numerados por orden cronológico y precedidos de un índice para su adecuado manejo tal y como exige el Reglamento Orgánico del Consejo Consultivo. Particular mención merece la valoración de las distintas observaciones y sugerencias formuladas durante la tramitación de la norma, dejando constancia de cuáles se aceptan y cuáles no. Tal y como viene señalando este Órgano Consultivo, sólo de este modo cobran verdadero sentido los trámites desarrollados.
Sin perjuicio de lo anterior, han de formularse las siguientes observaciones:
1ª Hay que llamar la atención sobre la modificación llevada a cabo por la Ley 3/2014, ya citada en este dictamen, que amplía las funciones de la Agencia de Defensa de la Competencia de Andalucía y modifica sus fines. En concreto, tras la modificación del artículo 3.i) de la
2ª Aunque el Anteproyecto de Ley no menciona expresamente haber realizado una tarea de transposición de la Directiva 2014/17/UE, sí subraya que su contenido ha sido tomado en consideración en la elaboración de la ley. De hecho, diferentes preceptos y algunas de las novedades que se destacan en la exposición de motivos tienen su origen en la citada Directiva. Si esto es así, y prospera la iniciativa legislativa, debe recordarse que la Comunidad Autónoma ha de facilitar el deber de los Estados miembros de comunicar la disposición de Derecho interno que se adopte y el deber ampliado (en cumplimiento de la Declaración política conjunta de los Estados miembros y de la Comisión sobre los documentos explicativos de 28 de septiembre de 2011), de adjuntar a la notificación de las medidas de transposición, cuando esté justificado, uno o varios documentos que expliquen la relación entre los elementos de una directiva y las partes correspondientes de los instrumentos nacionales de transposición. Aunque la operatividad de este deber se reserva para los supuestos en que esté justificado, hay que subrayar que el considerando 84 de la Directiva mencionada precisa que, por lo que respecta a la misma, el legislador considera que la transmisión de tales documentos está justificada.
III
El Anteproyecto de Ley incluye aspectos no contemplados hasta ahora por la normativa vigente, que se plasman en el Documento de Información Precontractual Complementaria (DIPREC), Documento de Información Personalizada Complementaria (DIPERC) e Índice de Documentos de Entrega Preceptiva (IDEP), al mismo tiempo que se perfila el concepto de ?explicaciones adecuadas?.
De hecho, algunas de estas novedades como las relativas a las ?explicaciones suficientes? sintonizan con la Directiva 2014/17/UE y con la normativa estatal, cuyo propósito último es que el consumidor adopte sus decisiones contando con la información necesaria para que pueda representarse el alcance de las obligaciones que contrae y la posibilidad de pérdida de la vivienda hipotecada.
Especialmente relevante es que se reconozca al garante de los créditos y préstamos sobre vivienda como sujeto destinatario de determinadas obligaciones de información y, por tanto, como sujeto al que alcanza en determinados aspectos el régimen de protección que se pretende aprobar. Aunque el garante no pueda ser considerado consumidor en sentido estricto, la protección que se le reconoce está especialmente justificada por responder a un concepto más amplio y demandado por la realidad social a la que el legislador está obligado a atender, considerando que la protección se dirige a garantes que intervienen como tales sin ser empresarios o profesionales (que obviamente conocen los riesgos que asumen como fiadores, avalistas o hipotecantes no deudores). En esta noción, que es la que adopta el Anteproyecto de Ley, lo relevante es la posición que tal garante ocupa con respecto a los contratantes de los créditos y préstamos hipotecarios y las consecuencias jurídicas que puede acarrearle el incumplimiento del acreditado o del prestatario.
Las novedades que se introducen en materia de información precontractual -la parte esencial de la regulación en palabras de la exposición de motivos, pueden contribuir a la mejora de la seguridad jurídica en estos contratos, tanto en beneficio de los consumidores y garantes, como de los intermediarios y prestamistas. Sin perjuicio de lo anterior, y encontrándonos ante un texto en fase prelegislativa, conviene señalar que la introducción de nuevos deberes y documentos debe ser absolutamente respetuosa de los que ya se contemplan en la normativa estatal y de la Unión Europea, reducirse al mínimo necesario para cumplir la finalidad pretendida, y evitar en todo caso que la multiplicación de documentos y contenidos pueda crear un efecto contrario al pretendido, como ha sido señalado por la doctrina, en la medida en que un hipotético exceso de información puede crear confusión y desconfianza en los potenciales consumidores.
Por otro lado, no puede dejar de señalarse que la proliferación de regulaciones distintas en las Comunidades Autónomas sólo debería estar justificada en la medida en que la realidad social sobre la que las normas actúan requiera distintas soluciones. Ejemplo de lo que se dice es la repercusión que puede tener la adopción de diferentes criterios en los denominados ?ejemplos representativos?. Algo aparentemente inocuo como la determinación por cada Comunidad Autónoma de capital y período de amortización que las entidades deben tomar en consideración al plasmar el ejemplo representativo en sus comunicaciones comerciales y publicidad (importe de un préstamo hipotecario de 150.000 euros a 25 años, en el art. 8 del Anteproyecto de Ley), tendrá costes importantes para las entidades (que acabarán siendo repercutidos sobre los consumidores) si los parámetros del ejemplo representativo son diferentes en cada Comunidad Autónoma. En este supuesto, la documentación comercial y de publicidad será diferente para las entidades según la Comunidad Autónoma en la que actúen y los consumidores tendrán más dificultad para la comparación de ejemplos representativos si en ellos se parte de distintos parámetros.
En este contexto, el considerando 82 de la DIRECTIVA 2014/17/UE señala lo siguiente: ?La acción aislada de los Estados miembros puede desembocar en diferentes normativas, lo que puede perjudicar al funcionamiento del mercado interior o crear nuevos obstáculos que lo dificulten. Dado que el objetivo de la presente Directiva, a saber, crear un mercado interior eficiente y competitivo de contratos de crédito para bienes inmuebles de uso residencial a la vez que garantizar un elevado grado de protección de los consumidores, no puede ser alcanzado de manera suficiente por los Estados miembros y, por consiguiente, puede lograrse mejor, en aras de la eficacia de la acción, a escala de la Unión?. Bajo esa premisa se justifica la actuación de la Unión Europea, de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea, entendiendo el legislador comunitario que, de conformidad con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la referida Directiva puede alcanzar ese objetivo.
Por similares razones, la regulación ahora examinada debe ceñirse a lo que resulte necesario para regular aspectos no contemplados en la normativa dictada por el Estado al amparo de los títulos competenciales analizados en el primer fundamento jurídico de este dictamen, sin desvirtuarla, pues la
Expuesto lo anterior se formulan las siguientes observaciones:
1.- Título de la Ley. Al referirse el título a la protección de las personas consumidores y usuarias en la ?contratación hipotecaria sobre vivienda? se viene a confundir el género con la especie, pues aunque la hipoteca se constituye usualmente para asegurar créditos o préstamos, la hipoteca sobre vivienda puede servir igualmente como garantía real de otras obligaciones, por lo que se considera necesario que el título de disposición legal proyectada gane en precisión, aludiendo a los créditos y préstamos hipotecarios sobre vivienda.
2.- Observación general sobre el alcance del Anteproyecto de Ley en relación con la técnica de la lex repetita y la modificación de la Ley de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía que introduce en su disposición final primera.
A) Iniciativa legislativa separada. En opinión de este Consejo Consultivo las modificaciones que se introducen en la Ley de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía son de entidad suficiente, en número y relevancia, para justificar la tramitación de una iniciativa separada, aunque no exista ningún impedimento para que una ley especial, referida a la protección de los consumidores en un subsector del sistema financiero, modifique una ley general de protección de consumidores.
B) Sobre el empleo de la lex repetita. En numerosas ocasiones ha abordado este Consejo el problema de la lex repetita, subrayando los inconvenientes y peligros que derivan de esa defectuosa técnica legislativa (dictamen 815/2013, entre otros muchos).
A este respecto, el Tribunal Constitucional (STC 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9) ha señalado que: «?si la reproducción de normas estatales por Leyes autonómicas es ya una técnica peligrosamente abierta a potenciales inconstitucionalidades, esta operación se convierte en ilegítima cuando las Comunidades Autónomas carecen de toda competencia para legislar sobre una materia (STC 35/1983). En este sentido, cumple recordar lo declarado por este Tribunal en su STC 10/1982 (FJ 8) y más recientemente recogido en las SSTC 62/1991 [FJ 4, apartado b)] y 147/1993 (FJ 4) como antes citamos, la ?simple reproducción por la legislación autonómica además de ser una peligrosa técnica legislativa, incurre en inconstitucionalidad por invasión de competencias en materias cuya regulación no corresponde a las Comunidades Autónomas? (ibidem). Aunque también hemos precisado que ?esta proscripción de la reiteración o reproducción de normas ... por el legislador autonómico (leges repetitae) no debemos extenderla a aquellos supuestos en que la reiteración simplemente consiste en incorporar a la normativa autonómica, ejercida ésta en su ámbito competencial, determinados preceptos del ordenamiento procesal general con la sola finalidad de dotar de sentido o inteligibilidad al texto normativo aprobado por el Parlamento autonómico? (STC 47/2004, de 29 de marzo, FJ 8).
Lo mismo cabe decir en relación con los preceptos que incorporan literalmente algunas normas contenidas en la Directiva. El propósito de ofrecer al consumidor una regulación completa no puede justificar la reproducción sistemática de normas estatales cuando con ello se da lugar a una confusión sobre la procedencia de las normas, los respectivos títulos competenciales y su ámbito de aplicación; máxime en el supuesto en que existan regulaciones de diferente origen, aparentemente completas, que se proyectan sobre el mismo ámbito subjetivo y objetivo, pues en tales casos los ciudadanos y operadores jurídicos pueden quedar sumidos en el desconcierto y generarse inseguridad jurídica.
En la materia que nos ocupa, y dada la existencia de normas estatales amparadas en la legislación mercantil, procesal y civil, el legislador autonómico debe descartar la posibilidad de reproducirlas so pena de incurrir en un vicio de inconstitucionalidad, como se ha visto. Distinto es la utilización ancilar de instrumentos propios del Derecho privado, a la que nos referimos en el primer fundamento jurídico de este dictamen, amparada por el Estatuto de Autonomía y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
En este caso, se da la circunstancia de que el Anteproyecto de Ley al emplear la lex repetita refunde de facto normas procedentes de distintas fuentes e iniciativas, en las que luce una opción del legislador estatal, que ha optado por regulaciones separadas, con distinto ámbito subjetivo (según se trate de entidades de crédito o intermediarios financieros diferentes) enfatizando la protección del consumidor, por un lado, y la ordenación del crédito y de la banca, por otro (
Todas las razones proporcionadas por la doctrina de este Consejo Consultivo de conformidad con la jurisprudencia constitucional, consideradas ahora en un ámbito competencial poliédrico y especialmente complejo, llevan a este Consejo Consultivo a concluir que el Anteproyecto de Ley debe constreñirse a las innovaciones postuladas por la Comunidad Autónoma con el propósito de complementar el régimen de protección de los consumidores previsto por la normativa estatal para la concertación de créditos y préstamos hipotecarios sobre viviendas.
Esta opción ha sido la empleada por la
En efecto, tal y como indica la sentencia del Tribunal Constitucional 154/2014, de 25 de septiembre (FJ 4), la doctrina constitucional no exige que la ley autonómica reproduzca las reglas básicas, sino al contrario: la reproducción de normas estatales por leyes autonómicas constituye una deficiente técnica legislativa que sólo resulta admisible, en determinadas condiciones, cuando la Comunidad Autónoma ostenta competencia sobre la materia regulada [entre otras, SSTC 62/1991, de 22 de marzo, FJ 4, b); 147/1993, de 29 de abril, FJ 4; 341/2005, de 21 de diciembre, FJ 9; y 172/2013, de 10 de octubre, FJ 5]. Por eso se sostiene que «la no reiteración literal de la norma básica no puede constituir, per se, un motivo de vulneración de la legislación básica, salvo que la omisión se pudiera interpretar inequívocamente como sinónimo de exclusión de dicha regulación, esto es, cuando la hiciera materialmente inaplicable?».
3.- Observación sobre la posibilidad de simplificación del Anteproyecto de Ley estableciendo disposiciones comunes para exigencias idénticas en distintos momentos de la fase precontractual. Incurriendo en un defecto del que también participa la normativa estatal, el Anteproyecto de Ley viene a repetir prescripciones idénticas exigibles en distintos momentos de la formación del contrato o en la documentación que han de entregar los prestamistas. A título de ejemplo: la exigencia de que la información ?se suministre en todo caso en formato papel, y, además, en cualquier soporte duradero que posibilite una adecuada conservación, reproducción y acceso? se contiene en el artículo 10 (Información precontractual) y en el artículo 11 (Información personalizada). Esta estructura repetitiva, que se observa también en otras prescripciones como la relativa a la indicación de ?si el préstamo hipotecario y las condiciones del mismo se ofertan de manera vinculada con productos o servicios accesorios y, por tanto, sin condiciones alternativas en el caso de su no suscripción? [art. 10.3.e) y 11.3.d)] podría evitarse articulando normas comunes o efectuando las correspondientes remisiones.
4.- Observación general sobre la redacción del Anteproyecto de Ley. Aunque la disposición está correctamente redactada en términos generales y se ha hecho un esfuerzo considerable para hacerla más comprensible (prescindiéndose incluso de términos técnicos perfectamente acuñados en el Derecho para emplear expresiones más llanas y asequibles para los consumidores), se considera necesario realizar una última revisión del texto desde el punto de vista gramatical. Así en el expositivo I debería mejorarse la redacción del párrafo décimo: ?Todo este elenco ha venido a integrar el panorama normativo que resulta aplicable a los préstamos hipotecarios, regulando determinados aspectos de la materia, sea para incluir a entidades que operan en el mercado hipotecario sin tener la consideración de entidades de crédito o bien para recoger las peculiaridades de la contratación a distancia de servicios financieros entre los que se incluyen previsiones relativas al préstamo hipotecario?. Así por un lado, no parece adecuada la referencia al ?panorama normativo? aplicable, y, por otro, la conjunción disyuntiva debería escribirse estableciendo la correlación del modo siguiente: ??ya sea para?, ya para?? Una observación similar puede realizarse en relación con el párrafo undécimo (ya sea por?, ya por).
En el párrafo decimosexto del mismo expositivo, al citar el número del Reglamento (UE) 1093/2010 se escribe ?no?, en vez de nº. Esto mismo sucede en el artículo 2.3 del Anteproyecto.
Por otro lado, las palabras escritas con letra mayúscula también deben llevar tilde cuando proceda (ej.: TÍTULO 2). También debería seguirse una regla coherente en el empleo de la tilde diacrítica en los demostrativos que funcionan como pronombres y en el adverbio ?sólo?. Aunque la Real Academia recomienda prescindir de la tilde en estas formas incluso en casos de ambigüedad, en el lenguaje jurídico y literario se siguen utilizando la tilde diacrítica en el adverbio solo y en los pronombres demostrativos para distinguirlos, respectivamente, del adjetivo solo y de los determinantes demostrativos. Ese parece ser el criterio que se adopta en el Anteproyecto de Ley, pero no siempre (así, en el párrafo octavo del expositivo I se acentúa el adverbio ?sólo?, pero no sucede así en el párrafo tercero del expositivo III; en el mismo sentido, en el párrafo segundo del mismo expositivo se deja de acentuar ?aquéllos?, cuando antes y después se acentúa otros pronombre demostrativos).
Debería seguirse un mismo criterio en el empleo de la mayúscula inicial. Así, en la exposición de motivos se escribe ?Entidades Locales? (lo cual no es incorrecto), pero en los artículos 19 y 20 se prescinde de la mayúscula inicial para escribir ?entidades locales?.
Por otro lado, de acuerdo con las directrices de técnica legislativa que usualmente se emplean, determinados plazos y períodos de tiempo como los que se mencionan en el Anteproyecto de Ley deberían escribirse con letra y no con número. Sin embargo, en el texto examinado no se sigue dicha regla y el criterio que se adopta es mudable [así, en el art. 10.3, pfo. c), se escribe 20 años; en el pfo. n) del mismo apartado, ?3 días hábiles?; en la disposición adicional segunda, ?3 meses?; y en la disposición adicional tercera se escribe ?4 años?; en cambio, en el artículo 15.1 se alude a un plazo de ?diez días hábiles? y en la redacción dada al art. 87 de la Ley 13/2003 se escribe ?cuatro años?).
5.- Exposición de Motivos. El Consejo Consultivo debe insistir en que la exposición de motivos sólo puede cumplir su cometido cuando se redacta concisamente, destacando los fines y las líneas maestras de la nueva regulación, en vez de adoptar una extensión tal que se confunde con una memoria justificativa, describiendo antecedentes, normas conexas, necesidades y soluciones que se relatan pormenorizadamente y con un grado de detalle que hace que los destinatarios prescindan a menudo de su lectura y vayan directamente al articulado.
Las recomendaciones que este Consejo Consultivo ha venido efectuando sobre el contenido de las exposiciones de motivos, son especialmente aplicables en este caso, pues los destinatarios últimos de la ley son los ciudadanos a los que se les facilitan instrumentos de información para conocer una realidad compleja, con la que toman contacto quizá una sola vez en su vida.
La derogada Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, es un ejemplo de lo que se dice, pues en tres párrafos resume su fundamento, aspiraciones y objetivos. Y aunque es incuestionable que el legislador debe explicitar el porqué de la disposición que se dicta, su base competencial y los rasgos principales de la misma, ello no debe estar reñido con la concisión, distinguiendo lo principal de lo accesorio. En este sentido, el Consejo Consultivo considera que debe realizarse un esfuerzo por simplificar la exposición de motivos, despojándola de referencias y tecnicismo que no son estrictamente necesarios.
Sin perjuicio de lo anterior, la actual redacción de la parte expositiva lleva a realizar las siguientes observaciones:
El párrafo segundo se refiere al artículo 58.2.4º del Estatuto de Autonomía de Andalucía como principal fundamento competencial del anteproyecto de Ley, después de haberse referido al mandato constitucional contenido en el artículo 51 de la Constitución. Inmediatamente después se refiere a los derechos garantizados por el artículo 27 del Estatuto de Autonomía, que por su conexión con el referido artículo 51 de la Constitución, debería figurar a continuación del párrafo primero, pasando el actual párrafo segundo a figurar como párrafo tercero.
Por otra parte, es necesario que dicho precepto [art. 58.2.4.º] se reproduzca en sus exactos términos.
En el párrafo octavo del expositivo I debería corregirse la expresión ?seguridad jurídica especial?, sustituyéndola por ?seguridad jurídica reforzada? u otra similar.
En el párrafo duodécimo del mismo expositivo debería revisarse la expresión ?se ha producido la ausencia de la adecuada transparencia?.
Los párrafos decimotercero y decimocuarto aluden a situaciones relacionadas con incumplimientos de los contratos de crédito y préstamo hipotecario, mientras que la regulación del Anteproyecto de Ley se sitúa en un plano preventivo. Por ello, dichos párrafos son prescindibles, y si se estimaran precisos sólo deberían dar cuenta sumariamente de la situación a la que han tratado de hacer frente las leyes mencionadas.
En el párrafo decimoquinto del expositivo I se habla de las medidas de ?carácter reactivo?, en contraposición con medidas de carácter preventivo. Si reactivo es lo que produce reacción, según el diccionario de la RAE y en otra de las acepciones se identifica con la sustancia que sirve para descubrir y valorar la presencia de otra, con la que reacciona de forma peculiar, sería preferible que dicha expresión se sustituyera por ?carácter correctivo? o de ?carácter reaccional?, comúnmente adoptada en el ámbito jurídico. En este mismo párrafo se habla de ?suscripción? de préstamos hipotecarios, terminología que se reitera a lo largo del articulado. Aunque no es un término incorrecto, quizá no es el más adecuado, teniendo en cuenta que la suscripción se emplea más habitualmente en relación con determinados contratos (obligaciones, participaciones, y valores en general).
En cuanto al párrafo decimosexto, quizá sería mejor señalar que el texto se ajusta a la Directiva mencionada, en vez de afirmar que esta ?ha sido tomado en consideración?.
En el párrafo primero del expositivo II se indica que la Ley contiene tres disposiciones finales, sin embargo, el texto remitido a este Consejo Consultivo consta de cuatro disposiciones finales.
En el párrafo primero del expositivo III se alude al ?régimen de información que precede al otorgamiento del contrato o escritura pública de los préstamos hipotecarios?. La redacción puede prestarse a equívocos, pues si se trata de un préstamo hipotecario, debe constar en escritura pública. Esta observación se hace extensiva a los preceptos donde aparezca una expresión similar.
En el párrafo séptimo del expositivo IV se alude al contrato hipotecario de confianza. Quizá sería más exacto referirse al contrato de préstamo hipotecario de confianza.
6.- Artículo 2, apartados 1 y 3. Abordamos separadamente la problemática que presentan ambos apartados.
A) Apartado 1 en relación con los artículos del Anteproyecto de Ley que únicamente aluden a los préstamos hipotecarios.
Al referirse al ámbito de aplicación, el apartado 1 de este artículo dispone que éste ?se circunscribe a los contratos de préstamos y créditos garantizados mediante hipoteca sobre una vivienda que vayan a formalizarse o se celebren en el territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía, entre personas consumidoras y usuarias y las entidades prestamistas previstas en el artículo 4?. Sin embargo, los preceptos siguientes del Anteproyecto de Ley se refieren únicamente a los préstamos hipotecarios, lo que puede inducir a equívocos, ya que el contrato de crédito hipotecario es distinto del de préstamo hipotecario, caracterizándose por facultar al acreditado para dinero objeto del crédito a medida que lo necesite, hasta el límite pactado. Por ello, comoquiera que la pretensión del legislador es extender el ámbito de protección a ambos contratos, si se quiere simplificar la redacción, en el artículo comentado podría introducirse entre paréntesis la expresión ?en adelante, préstamo hipotecario?, u otra similar. Esto es lo que hace el artículo 19 de la Orden EHA/2899/2011, al señalar que el capítulo en el que se inserta ?será de aplicación a los servicios bancarios de crédito y préstamo hipotecario, en adelante préstamos?.
B) Sobre el significado del apartado 3. Esta norma dispone lo siguiente: ?Lo establecido en esta ley se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en otras leyes generales o en la normativa de protección de los derechos de las personas consumidoras y usuarias, en particular en el
Al examinar este apartado, es inevitable preguntarse si con él se pretende delimitar qué norma opera en caso de que la que se pretende aprobar entrara en conflicto con una de las que se mencionan. Así se comprueba acudiendo a anteriores borradores, en los que la norma comentada se completaba con otro apartado (el cuarto del mismo artículo), en el que se contenía una solución no desconocida en este ámbito y en el de la protección de los derechos en general: ?En caso de conflicto entre normas, será de aplicación la que contenga un régimen más preciso de control o suponga una mayor protección de las personas consumidoras y usuarias, sin perjuicio de la aplicación del principio de jerarquía normativa?. Esta norma ha desaparecido en el Anteproyecto de Ley sometido a dictamen por razones obvias en las que no es preciso entrar. Sin embargo, permanece la que ahora es objeto de comentario, en la que la cláusula ?sin perjuicio de? debe entenderse como una cláusula de salvaguarda que en realidad es estéril y perturbadora, pues el legislador autonómico no ostenta una posición de supraordenación que le permita decidir si la Directiva y las normas legales y reglamentarias que se citan han de prevalecer con respecto a la que se pretende aprobar en caso de conflicto. A este respecto, hay que recordar que los tradicionales criterios de solución de conflictos normativos (jerarquía, especialidad y temporalidad) se han visto forzosamente completados en el Estado compuesto por el principio de competencia. En consecuencia con lo anterior, se considera procedente la supresión del precepto.
7.- Artículo 3. Según esta norma los derechos reconocidos en la propia Ley a los consumidores ?son irrenunciables, siendo nula tanto la renuncia previa a tales derechos como los actos realizados en fraude de ley, conforme a lo previsto en el artículo 6 del Código Civil?. Es cierto que el artículo 5 de la Ley de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía contempla también la nulidad de actos y negocios contrarios a la misma, pero no deja de ser lex repetita de una norma estatal y está redactado de modo similar pero no igual, ya que se refiere a la ?renuncia previa? sin estar precedida de una proclamación rotunda de irrenunciabilidad como la que realiza el precepto ahora examinado. Actualmente, el artículo 10 del Texto Refundido de la
8.- Artículo 4.c). Al comprender el enunciado de este precepto (?Entidades Prestamistas?) a las personas físicas junto a las personas jurídicas que se dedican a la intermediación, debe señalarse que no resulta correcto que una persona física sea calificada como ?entidad?, término utilizado para designar a las colectividades, corporaciones y Administraciones, entre otras personas jurídicas.
9.- Artículo 5. Se refiere este precepto a la carga de la prueba, disponiendo que: ?La carga de la prueba del cumplimiento de las respectivas obligaciones reguladas en esta norma corresponderá a las entidades prestamistas y a los servicios de intermediación.?
Aun siendo indudable que el precepto tiene como fin la defensa de los consumidores, no puede ignorarse que una norma de estas características sólo puede ser dictada por el Estado dentro de la esfera competencial propia de la legislación Civil (art. 149.1.8.ª
10.- Artículo 7, apartado 6. Se refiere el artículo 7 a las ?explicaciones adecuadas?; obligación que concuerda con la del artículo 9 de la Orden EHA/2899/2011 y con la que se configura en términos más precisos en la Circular 5/2012, de 27 de junio, del Banco de España, a entidades de crédito y proveedores de servicios de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos.
También coincide con la obligación que en este mismo sentido se contempla en el artículo 16 de la Directiva 2014/17/UE, aunque en el apartado 2 de éste no se emplean exactamente los mismos términos que en el artículo objeto de esta observación (la Directiva se refiere a la adaptación de dichas explicaciones a las circunstancias de la situación en que se ofrece el contrato de crédito, a la persona a quien se ofrece y a la naturaleza del crédito ofrecido). No obstante lo anterior, no puede apreciarse contradicción, ya que el considerando 48 de la Directiva deja claro que ?los prestamistas y, en su caso, los intermediarios de crédito deben adaptar el modo de proporcionar tales explicaciones a las circunstancias en que se ofrezca el crédito y a la necesidad de asistencia del consumidor, habida cuenta de los conocimientos y la experiencia crediticios de este y de la índole de los productos de crédito específicos?; términos semejantes a los adoptados en la referida circular del Banco de España y acogidos en el Anteproyecto de Ley, que abunda en el fiel cumplimiento de esta obligación, cuya importancia para la protección del consumidor no es necesario destacar.
Sin perjuicio de lo anterior, el Consejo Consultivo considera que el apartado 6 del artículo comentado debe ser modificado. Dispone dicho apartado que: ?No se considerarán efectuadas dichas explicaciones con la mera acreditación de la entrega de los documentos comprensivos de la información precontractual, personalizada y de la oferta vinculante?. Si se entendiera que esta norma regula la carga de la prueba, el Consejo Consultivo habría de concluir que procede su supresión por las mismas razones expuestas en la observación 8 en relación con el artículo 5. No obstante, cabe interpretar que el precepto persigue destacar que las explicaciones previas representan un plus respecto a la entrega de la documentación referida y son algo distinto. En cualquier caso, el texto sí está necesitado de precisión, por razones de seguridad jurídica, de modo que quede determinado su alcance sin lugar a dudas.
11.- Artículo 15, apartado 1. Tras la tasación y evaluación de solvencia favorable, la norma establece que las entidades prestamistas deben entregar en todo caso una oferta vinculante del préstamo hipotecario, si bien aluden al plazo máximo de diez días desde la solicitud de esta oferta. Por su parte, el artículo 23.1 de la Orden EHA/2899/2011 establece lo siguiente: ?1 Una vez el cliente y la entidad hayan mostrado su voluntad de contratar un determinado servicio bancario de préstamo hipotecario, se disponga de la tasación correspondiente del inmueble y se hayan efectuado las oportunas comprobaciones sobre su situación registral y sobre la capacidad financiera del cliente conforme a lo dispuesto en el artículo 18, este podrá solicitar a la entidad la entrega de una oferta vinculante...?. Dada la modificación que dicho precepto introdujo en relación con el régimen que para dicha oferta se contempló en su día en la
12.- Artículo 17. Este precepto establece ?derechos de las personas consumidoras y usuarias en Notarías y Registros de la Propiedad?. Dichos derechos -y las correlativas obligaciones de Notarios y Registradores- se establecen ?conforme a la normativa estatal vigente sobre régimen y organización del Notariado? (apdo. 1). Se incluye la posibilidad de denegar la autorización o inscripción de las escrituras públicas ?de acuerdo con el artículo 18.1 de la Ley 2/2009?, cuando se incumpla la normativa vigente (lo que dice exactamente dicho artículo es ?cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta Ley?).
Por su parte, el apartado 2 del artículo comentado establece que el fedatario público comprobará que la escritura hipotecaria no contiene condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación regulado en el artículo 11 de la
En principio, cabe señalar que resulta enteramente lógico que Notarios y Registradores, como servidores públicos que son, velen por la legalidad y por los derechos de los consumidores, deriven estos de normas estatales o autonómicas. También parece lógico que atiendan al deber de colaboración establecido en el último párrafo del apartado 2, para que puedan castigarse las infracciones que en este ámbito se puedan cometer.
Ahora bien, la cuestión no es si dichos deberes están justificados, sino si la Comunidad Autónoma tiene potestad para imponerlos o puede reiterar, si es que éste es el caso, una norma estatal en la que tengan encaje dichos deberes, utilizando la defectuosa técnica de la lex repetita.
Pues bien, tal y como pone de manifiesto el informe del Gabinete Jurídico, de lo establecido en el artículo 77 del Estatuto de Autonomía, resulta que las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de Registros y Notariado se reducen a la competencia ejecutiva sobre el nombramiento de los Notarios y Registradores y al establecimiento de demarcaciones notariales y registrales; registro civil; y archivos de protocolos notariales y libros registrales. En cambio, la regulación de las Notarías y Registros y del estatuto de Notarios y Registradores corresponde al Estado en virtud de su competencia sobre ?legislación civil?; ?ordenación de los registros e instrumentos públicos? y ?bases del régimen estatutario de sus funcionarios? (arts. 149.1.8.ª y 18.ª).
Atendiendo a lo que se indicó al principio de este mismo fundamento jurídico sobre los supuestos en que debe descartarse el empleo de la lex repetita, teniendo en cuenta la jurisprudencia constitucional (SSTC STC 207/1999, 94/2013 y 4/2014), y dada la diferente situación que, en cuanto a la denegación de la autorización o inscripción de la escritura, se plantea según se trate del ámbito de aplicación de la
No obstante lo anterior, en el caso del apartado 2, segundo párrafo, resulta admisible que la norma se refiera al deber de colaboración con el Centro Directivo en materia de Consumo de la Junta de Andalucía, en los términos previstos en la Ley del Notariado.
13.- Disposición adicional primera. En opinión de este Consejo Consultivo contiene un mandato que puede figurar como disposición final.
14.- Disposición adicional sexta. Se trata de una disposición huera, cuya efectividad es prácticamente nula, en la medida en que va de suyo que la Consejería habrá de disponer de los medios materiales y humanos a través de las normas que resulten de aplicación. Se aconseja, por tanto, su supresión.
15.- Disposición final primera, en la modificación del artículo 61 de la Ley 13/2003. Dispone esta norma lo siguiente: ?Ante situaciones de riesgo o lesión real de los derechos e intereses económicos y sociales de los consumidores o de su derecho a la información, los órganos de defensa del consumidor podrán imponer condiciones previas, suspender o prohibir las actividades, ofertas, promociones, ventas o suministros de bienes o servicios cuando haya fraudes o falta sustancial de las informaciones obligatorias o incumplimiento de la normativa aplicable?.
A juicio de este Consejo Consultivo, el precepto debe modificarse dada la equiparación que se establece entre situaciones de riesgo y lesión real y las consecuencias desproporcionadas que pueden producirse al autorizarse la suspensión o prohibición de actividades bajo presupuestos de hecho que presentan un notable grado de indeterminación, observación que se hace extensiva a la nueva redacción que se pretende dar al artículo 68 en la medida en que contempla un presupuesto similar.
16.- Disposición final tercera, apartado 2. Según esta norma: ?Se habilita a la Consejería competente en materia de Consumo para completar, aclarar, desarrollar y adaptar a la normativa estatal y comunitaria que se dicte en la materia los extremos contemplados en las letras a) a j) del apartado 2 del artículo 8, relativos a las comunicaciones comerciales y publicidad, los extremos contemplados en las letras a) a o) del apartado 3 del artículo 10, relativos a la información precontractual, los extremos contemplados en las letras a) a e) del apartado 3 del artículo 11, relativos a la información personalizada, así como, en estos mismos términos, modificar los anexos contenidos en esta ley?.
Semejante habilitación sólo puede explicarse por el momento en el que se adopta esta iniciativa legislativa y ante los cambios que se avecinan en la normativa estatal, motivados principalmente por el proceso de transposición de la Directiva 2014/17/UE (los Estados miembros deben adoptar y publicarán, a más tardar el 21 de marzo de 2016, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a la misma). Sin embargo, el Consejo Consultivo considera que así concebida dicha habilitación supone una deslegalización parcial de la materia y no encuentra respaldo en el Estatuto de Autonomía para Andalucía. Por consiguiente el precepto debe modificarse.
CONCLUSIONES
I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para dictar la Ley cuyo anteproyecto ha sido sometido a este Consejo Consultivo (FJ I).
II.- El procedimiento de elaboración de la norma se ajusta en líneas generales a la normativa aplicable, sin perjuicio de que se tengan en cuenta las observaciones que se formulan al respecto (FJ II).
III.- En cuanto al contenido del Anteproyecto, se formulan las siguientes observaciones, en las que se distingue:
A) En la medida en que, en su redacción actual, vulneran normas jurídicas indisponibles para la Comunidad Autónoma, deben modificarse los siguientes preceptos:
(1) Artículo 5 (Observación III.9). (2) Artículo 17 (Observación III.12). (3) Disposición final primera, modificativa del artículo 61 de la Ley 13/2003 (Observación III.15).
B) Por razones de seguridad jurídica se formulan las siguientes observaciones:
(1) Artículo 2, apartado 1 [Observación III.6.A)]. (2) Artículo 7, apartado 6 (Observación III.10).
C) Por las razones que se indican en los correspondientes apartados, deben atenderse las siguientes objeciones de técnica legislativa:
(1) Sobre el empleo de la lex repetita [Observación III.2.B)]. (2) Exposición de motivos (Observación III.5, párrafo 6º). (3) Artículo 2, apartado 3 [Observación III.6.B)]. (4) Artículo 3 (Observación III.7). (5) Artículo 15, apartado 1 (Observación III.11). (6) Disposición final tercera, apartado 2 (Observación III.16).
D) Por las razones expuestas en cada una de ellas, se realizan las siguientes observaciones de técnica legislativa:
(1) Título de la Ley (Observación III.1). (2) Observación general sobre el alcance del Anteproyecto de Ley en relación con la técnica de la lex repetita y la modificación de la Ley de Defensa y Protección de los Consumidores y Usuarios de Andalucía que introduce en su disposición final primera (Observación III.2.A). (3) Sobre la posibilidad de simplificación del Anteproyecto de Ley estableciendo disposiciones comunes para exigencias idénticas en distintos momentos de la fase precontractual (Observación III.3). (4) Sobre la redacción del Anteproyecto de Ley (Observación III.4). (5) Exposición de motivos (Observación III.5). (6) Artículo 4.c) (Observación III.8). (7) Disposición adicional primera (Observación III.13). (8) Disposición adicional sexta (Observación III.14).
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