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Última revisión
03/07/2003
Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 271/2003 de 03 de julio de 2003
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Andalucía
Fecha: 03/07/2003
Num. Resolución: 271/2003
Cuestión
Anteproyecto de Ley Andaluza de Universidades.
Resumen
Organo Solicitante:Consejería de Educación y Ciencia
Ponentes:
Cano Bueso, Juan B. Presidente
Barnés Vázquez, Javier
Cámara Villar, Gregorio
Serrano León, Pedro Miguel. Secretario General
Requena López, Tomás. Letrado
Número Marginal:
I.34
Contestacion
Número marginal: I.34
DICTAMEN Núm.: 271/2003, de 3 de julio
Ponencia: Cano Bueso, Juan B. Presidente
Barnés Vázquez, Javier
Cámara Villar, Gregorio
Serrano León, Pedro Miguel. Secretario General
Requena López, Tomás. Letrado
Órgano solicitante: Consejería de Educación y Ciencia
Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Anteproyecto de Ley Andaluza de Universidades.
TEXTO DEL DICTAMEN
FUNDAMENTOS JURÍDICOS
I
La competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia universitaria ha sido analizada por este Consejo en reiteradas ocasiones, al hilo de la creación de diversas Universidades andaluzas y con motivo de la interposición por el Consejo de Gobierno de recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades. Ello podría relevar, en principio, de efectuar mayores consideraciones al respecto, y justificar así una genérica remisión a los dictámenes correspondientes, si no fuera porque la trascendencia de la materia no ya sólo aconseja, sino que exige, volver a reiterar las consideraciones centrales sobre este tema expuestas en tales ocasiones. Repárese en este sentido que el objeto de la regulación que se somete a consulta de este Órgano no es la creación de una Universidad o la coordinación universitaria en Andalucía, únicas materias reguladas hasta ahora con rango legal por la Comunidad Autónoma, sino, como reza precisamente el artículo 1 del anteproyecto, la ordenación del Sistema Universitario Andaluz. Dicho de otra manera, con la normativa proyectada se trata de llevar a cabo una regulación legal completa de la materia objeto de la competencia autonómica. Por otro lado, la Ley estatal básica existente cuando se emitieron esos otros dictámenes del Consejo era (con excepción, obviamente, del mencionado sobre el recurso de inconstitucionalidad) la Ley Orgánica 11/1983, de 25 de agosto, de Reforma Universitaria. Sin embargo, en la actualidad es la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, que deroga a aquélla (apartado 1 de su disposición derogatoria única)el nuevo punto de referencia ineludible del anteproyecto sometido a dictamen. Así pues, resulta necesario prestar atención a los elementos nucleares de la competencia autonómica en materia de universidades, máxime teniendo en cuenta la incidencia sobre este título de otros títulos competenciales que se ven directamente imbricados con él en su despliegue normativo. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la mencionada Ley Orgánica se dicta, según se afirma en su disposición final primera, al amparo de la competencia que corresponde al Estado conforme al artículo 149 en sus apartados 1.1ª (regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de sus derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales), 15ª (fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica), 18ª (entre otros, bases del régimen estatutario de los funcionarios) y 30ª (regulación de las condiciones de obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales y, como se ha dicho, normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución).
Siendo así, procede realizar algunas consideraciones que tengan en cuenta todos los elementos y aspectos mencionados con objeto de enmarcar adecuadamente la competencia de la Comunidad Autónoma en materia de Universidades, según lo dispuesto en la Constitución y en el Estatuto y a la luz de la jurisprudencia constitucional en la materia, que arranca de la Sentencia 26/1987, de 27 de febrero.
1.- Ante todo es preciso reparar en que se trata de una materia que expressis verbis no aparece configurada como tal ni en la Constitución ni en los Estatutos de Autonomía. La Constitución solamente se refiere expresamente a las Universidades en su artículo 27.10 y lo hace para salvaguardar su autonomía; concepto que, tal y como ha sido entendido por el Tribunal Constitucional, resulta decisivo para el establecimiento de los límites de la normativa estatal y autonómica, ?porque
en materia universitaria el reparto competencial (...) presenta una estructura peculiar respecto de
otros sectores consistente en que a las competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas hay que añadir las derivadas de la autonomía de las Universidades que limitan necesariamente aquéllas? (SSTC 26/1987, FJ 11, y 146/1989, de 21 de septiembre, FJ 1).
La ausencia de una referencia específica a la materia de universidades obliga, en consecuencia, a reconducir el análisis de los títulos competenciales a las previsiones constitucionales y estatutarias sobre la enseñanza en general, en la que se incluye y enmarca el nivel universitario. El Estatuto de Autonomía para Andalucía atribuye a la Comunidad Autónoma, en su artículo 19.1, la competencia para la regulación y administración de la enseñanza en toda su extensión, niveles y grados, modalidades y especialidades en el ámbito de sus competencias -incluyendo, por tanto, las enseñanzas universitarias-, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución y en las Leyes Orgánicas que lo desarrollen de acuerdo con el artículo 81.1 de la misma, de las facultades que le atribuye al Estado el artículo 149.1.30ª del texto constitucional y de la alta inspección necesaria para su cumplimiento y garantía.
Por su parte, el artículo 149.1.30ª de la Constitución dispone que corresponde al Estado la competencia exclusiva sobre la ?regulación de las condiciones de obtención, expedición y
homologación de títulos académicos y profesionales y normas básicas para el desarrollo del
artículo 27 de la Constitución, a fin de garantizar el cumplimiento de las obligaciones de los poderes públicos en esta materia?.
A la vista de estos preceptos del bloque de la constitucionalidad aplicable en la materia, el Consejo Consultivo viene señalando (entre otros, dictámenes 43/1996, 109/1996, 69/1997, 30/1999, 66/2002 y 78/2003) que de ellos resulta un ámbito competencial amplio de la Comunidad Autónoma en materia de enseñanza, tan sólo limitado de forma directa por los títulos que quedan reservados al Estado, entre otros aspectos, para regular los derechos fundamentales a la educación y a la libertad de enseñanza y el de autonomía de las Universidades, cuyo desarrollo le compete efectuar a través de Ley Orgánica. Tal límite no puede ser entendido, sin embargo, como un impedimento absoluto para que la Comunidad Autónoma pueda desplegar su actividad normativa en todo aquello que, en desarrollo del artículo 27, haya sido objeto de regulación al amparo del artículo 81.1 de la Constitución. Baste por ahora recordar a estos efectos, una vez más y sin perjuicio de que más adelante abundemos en este aspecto, que como ha reconocido el Tribunal Constitucional, únicamente las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica que encierren normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución marcan el límite infranqueable para las disposiciones autonómicas (STC 137/1986, de 6 de noviembre; FJ 3).
2.- No obstante, como antes se indicaba, es preciso tener en cuenta la presencia de otros títulos competenciales que entran en juego al regular las Universidades. Así, por un lado, la conjunción del indicado título competencial con el previsto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución, permite al Estado el establecimiento de las bases del régimen jurídico de las Universidades Públicas, que en su consideración de Administraciones Públicas han de seguir el procedimiento administrativo común establecido al amparo de este título competencial. De este modo, este Consejo ha precisado en numerosas ocasiones que las Universidades Públicas, sin perjuicio de la autonomía que les reconoce el artículo 27.10 de la Constitución, en tanto que Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas a las Administraciones Públicas territoriales, están sujetas a las bases del régimen jurídico y al procedimiento administrativo común (dictámenes 62/1996, 135/1997 y 103/1998, 54 y 160/2000, entre otros). Asimismo, es de tener en cuenta la regulación establecida al amparo del artículo 149.1.18ª y 30.ª para la fijación de los requisitos necesarios de aptitud para obtener la condición de profesor universitario y el sistema básico de selección del profesorado por las Universidades Públicas, teniendo en cuenta que la capacidad de las Universidades de seleccionar y promocionar al profesorado y Personal de Administración y Servicios ha de operar en el marco del respeto de los principios de mérito y capacidad, publicidad y no discriminación que debe regir la asignación de todo puesto de trabajo por parte del Estado, es decir, respetando lo dispuesto en el artículo 23 de la Constitución.
Precisamente es importante recordar, en relación con la competencia sobre el régimen jurídico del profesorado, que el Tribunal Constitucional ha considerado que el carácter de ?funcionarios interuniversitarios, o comunicables entre las diferentes Universidades?, de los miembros de los cuerpos docentes justifica el establecimiento de un régimen uniforme de acceso y selección (SSTC 26/1987, de 27 de febrero, FJ 12.3 b),146/1989, de 21 de septiembre, FJ 2), habiendo llegado a afirmar que aunque esté afectada la materia de enseñanza, el título más directamente implicado en este punto es el contemplado en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución y, más concretamente, el relativo al régimen estatutario de los funcionarios.
Es más, en su sentencia 235/1991, de 12 de diciembre (FJ 2), el Tribunal Constitucional concluye que los funcionarios de los Cuerpos Docentes Universitarios no son funcionarios de las Comunidades Autónomas, sino que lo son del Estado, por lo que en este caso las Comunidades Autónomas carecen de competencia de desarrollo normativo de las bases ya que toda la normación queda reservada al Estado (doctrina reiterada después en la sentencia 131/1996, de 11 de julio). En efecto, según dicha sentencia (FJ 2), ?el Estado puede regular, sin distinción de bases y desarrollo, el
estatuto de los funcionarios docentes universitarios, pertenecientes a los Cuerpos Nacionales, con
el límite, claro está, de la autonomía universitaria (art. 27.10 de la
Por otro lado, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 149.1.15ª ("Fomento y coordinación general de la investigación científica y técnica") corresponde al Estado establecer medidas de fomento de la investigación universitaria y, asimismo, establecer reglas de coordinación general en materia de investigación y con otros centros de investigación científica o técnica extrauniversitarios.
Finalmente, la regla del artículo 149.1.1.ª atribuye al Estado la competencia para la ?regulación de
las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los
derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales?.
Sobre este título es preciso, debido a su especial complejidad, realizar más detenidas precisiones. La inicial interpretación del Tribunal Constitucional sobre la incidencia del artículo 149.1.1.ª de la Constitución sobre las competencias autonómicas sobre la enseñanza le llevó a afirmar que: ? En
materia de derechos fundamentales la Constitución no se ha limitado a reservar su desarrollo
normativo a leyes orgánicas, sino que ha dispuesto además que todos los españoles tienen los mismos derechos y obligaciones en cualquier parte del territorio del Estado (art. 138
Ahora bien, como ha subrayado este Consejo Consultivo en sus dictámenes 41/2002, 66/2002 y 78/2003, el propio Tribunal Constitucional ha precisado en relación con el artículo 149.1.1º de la Constitución que ?condiciones básicas? no es sinónimo de ?legislación básica?, ?bases? o ?normas básicas?, ya que lo que el precepto atribuye al Estado es el establecimiento de las condiciones básicas que tiendan a garantizar la igualdad, lo cual no supone una normación completa y acabada del derecho y deber de que se trate. En consecuencia, las Comunidades Autónomas, en la medida en que tengan competencias sobre la materia, pueden aprobar normas atinentes al régimen jurídico del derecho afectado. Por otra parte, las condiciones básicas no equivalen ni se identifican tampoco con el contenido esencial de los derechos (art. 53.1
Desde un punto de vista material, por tanto, la competencia estatal ?ex? artículo 149.1.1ª de la Constitución no opera como una especie de título horizontal, capaz de introducirse en cualquier materia o sector del ordenamiento por el mero hecho de que pudieran ser reconducibles, siquiera sea remotamente, hacia un derecho o deber constitucional. Antes al contrario, dicho título se proyecta sobre los derechos constitucionales en sentido estricto, así como sobre los deberes básicos, y sólo presta cobertura a aquellas condiciones que guarden una estrecha relación, directa e inmediata, con los derechos que la Constitución reconoce. El artículo 149.1.1ª de la Constitución no debe ser entendido, en definitiva, como una prohibición de divergencia autonómica, ni tampoco como un título residual. Las condiciones básicas que garanticen la igualdad, por definición, no pueden consistir en un régimen jurídico acabado y completo de los derechos y deberes constitucionales afectados (STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 7).
En efecto. Profundizando en esta cuestión, el Tribunal Constitucional afirma en la última Sentencia citada que: ?Una comprensión sistemática del entero orden competencial lleva a concluir, de
acuerdo con nuestra jurisprudencia, que las «condiciones básicas» hacen referencia al contenido
primario (STC 154/1988, de 21 de julio) del derecho, a las posiciones jurídicas fundamentales (facultades elementales, límites esenciales, deberes fundamentales, prestaciones básicas, ciertas premisas o presupuestos previos...). En todo caso, las condiciones básicas han de ser las imprescindibles o necesarias para garantizar esa igualdad, que no puede consistir en una igualdad formal absoluta. Como hemos insistido, si por «condiciones básicas» hubiera de entenderse cualquier condición «material», obligado sería concluir que esa interpretación tan amplia habría de conducir a un solapamiento con otras competencias estatales explicitadas en el artículo 149.1
3.- Ya en otro orden de consideraciones, recogiendo lo más arriba apuntado respecto a la incidencia que sobre la cuestión planteada tiene la reserva de ley orgánica, hay que comenzar señalando, como ya hiciera también este Consejo Consultivo en su dictamen 41/2002, que ni la competencia estatal en relación con las normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución ni la exigencia de que dicho desarrollo sea efectuado a través de Ley Orgánica cuando afecte a derechos fundamentales (art. 81.1 de la Constitución) representan un impedimento absoluto para que la Comunidad Autónoma pueda desplegar su propia capacidad normativa (en este mismo sentido se pronuncian los dictámenes 43 y 109/1996, 69 y 101/1997, 30/1999, 1/2002, 66/2002 y 78/2003 de este Consejo Consultivo). Así lo reconoce inequívocamente el Tribunal Constitucional -siguiendo lo que expuso en su sentencia 5/1981, de 13 de febrero, FJ 21-, al señalar que:
?En términos generales puede decirse que la reserva enunciada en el artículo 81.1 de la
Constitución para el desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas no es
incompatible con la colaboración internormativa entre la fuente a favor de la cual la reserva se establece y otras fuentes de producción reconocidas en la Constitución, para alcanzar, de este modo, una disciplina integral y articulada del ámbito de que se trate. Es claro que, cuando la fuente infraconstitucional «de cabecera» sea, como aquí ocurre, la Ley Orgánica, no serán trasladables, en un todo, los criterios ordenadores de las relaciones entre Ley (ordinaria) y reglamento y ello no sólo porque las Leyes orgánicas y ordinarias no se sitúan, propiamente, en distintos planos jerárquicos, sino, sobre todo, porque las primeras quedan constitucionalmente informadas por un principio de especialidad, de tal modo que no podrán extender su normación más allá del ámbito que en cada caso les haya sido reservado, sin perjuicio de la eventual incorporación de normas ordenadoras de materias «conexas» (...) El criterio general de que, en el Estado de autonomías territoriales, las normas entronizadoras de reservas a determinadas fuentes no son, sólo por ello, atributivas de competencia a un cierto ente -sentencia 37/1981, (FJ 2.º)- parece habría aquí de tenerse en cuenta, tanto más cuanto que, según antes se apuntó, la colaboración -en términos generales- entre Ley Orgánica y ordinaria no ha de reputarse, en todo caso, constitucionalmente ilegítima.
Por todo ello, la delimitación de competencias que establece el artículo 149.1.30 entre el Estado y las Comunidades cuyos Estatutos hayan operado a partir de este precepto, no podrá establecerse, sin más, tomando como parámetro el texto formalmente aprobado en «desarrollo» de los derechos enunciados en el artículo 27 de la Constitución. Para alcanzar el deslinde competencial es necesaria una indagación material, que permita identificar cuáles, de entre las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica, encierran «normas básicas para el desarrollo del artículo 27», porque sólo son ellas, respecto de estas Comunidades, las que marcan el límite infranqueable para las disposiciones autonómicas. No toda divergencia, pues, entre Ley Orgánica y territorial será causa de vicio de inconstitucionalidad en esta última y sí sólo su eventual apartamiento del contenido de aquellas «normas básicas», cuya identificación corresponde, en última instancia, a este Tribunal Constitucional? (STC 137/1986, de 6 de noviembre, FJ 3). En su sentencia 131/1996, de 11 de julio, el Tribunal ha reconocido que el Estado ?debe establecer esas bases de forma
suficientemente amplia y flexible como para permitir que las Comunidades Autónomas con
competencias normativas en la materia puedan adoptar sus propias alternativas políticas en función de sus circunstancias específicas teniendo en cuenta además que en este ámbito debe preservarse el ámbito de la autonomía de las Universidades...? (FJ 3).
En suma, como advierten los dictámenes de este Órgano antes citados, se resalta con ello la necesidad de indagar cuáles, de entre las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica, encierran normas básicas para el desarrollo del artículo 27 de la Constitución, porque únicamente éstas marcan el límite infranqueable para las disposiciones autonómicas. Pero en este preciso aspecto ha de indicarse que surge una dificultad adicional. En el sentido antes apuntado, la Ley Orgánica de Universidades ha precisado los preceptos de la Ley que tienen carácter de Ley Orgánica (disposición final cuarta), pero no ha cumplido la exigencia formal de explicitar el carácter básico, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. En efecto, siguiendo su doctrina sobre el concepto y la concreción de las normas básicas (SSTC 69/1988, de 19 de abril, 80/1988, de 28 de abril, 227/1988, de 29 de noviembre, 15/1989, de 26 de enero, 132/1989, de 18 de julio y 147/1991, de 4 de julio, entre otras), el Tribunal Constitucional viene manifestando que ?existe también una
exigencia formal en la definición de lo básico, en virtud de la cual, por razones de seguridad
jurídica y para evitar la ambigüedad permanente, la Ley puede y debe declarar expresamente el alcance básico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir, directa o indirectamente, pero sin especial dificultad su vocación o pretensión de básica?. Tal declaración ?no es una posibilidad abierta al titular de la potestad normativa (...), sino un deber
general inherente a su función?
(SSTC 179/1992, de 13 de noviembre, FJ 2, y 131/1996, de 11 de julio, FJ 2).
La jurisprudencia constitucional viene señalando que las bases han de concretarse mediante ley formal, y sólo excepcionalmente cabe admitir la intervención del reglamento en su fijación, cuando ésta resulte indispensable y complementaria, lo que exige una intervención previa de la Ley en la acotación de lo básico ( entre otras, SSTC 69/1988, de 19 de abril, FJ 6; 179/1992, de 13 de noviembre, FJ 2, y 131/1996, de 11 de julio, FJ 2.
Es más. Admitida excepcionalmente la intervención del reglamento en la definición de las normas básicas con los condicionantes expresados, el Tribunal Constitucional ha exigido también, desde la perspectiva formal que ?sólo cabe reconocer el carácter básico implícito a disposiciones de rango
infralegal cuya naturaleza básica resulta «sin lugar a dudas de su propia estructura normativa en
cuanto complemento indispensable de las normas legales básicas»? (STC 131/1996, de 11 de julio, FJ 2, que sigue en este punto la doctrina sentada en las SSTC 227/1988 y 15/1989).
En consecuencia, han de tenerse muy presentes las precedentes precisiones a la hora de valorar cuales son las normas básicas que la Comunidad Autónoma debe respetar, bien por estar declaradas explícitamente como tales o bien porque ese carácter quepa deducirlo, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta, de la propia estructura normativa de los preceptos que formalmente no aparecen calificados como básicos.
4.- Al realizar el análisis de la competencia autonómica en materia de Universidades no es posible desconocer que existe otra esfera de autonomía, si bien de otra índole, que ha de ser respetada tanto por el legislador estatal como por el autonómico, cual es la propia de las Universidades, razón por la que procede efectuar finalmente algunas consideraciones sobre la autonomía universitaria como reserva de competencia y límite, en este caso, de la regulación autonómica en la materia.
El artículo 27.10 de la Constitución ?reconoce la autonomía de las Universidades, en los términos
que la ley establezca?
. Al encarar el problema de la naturaleza y alcance de la autonomía universitaria, es preciso traer a colación la sentencia del Tribunal Constitucional 26/1987, de 27 de febrero, que opta por su consideración como verdadero derecho fundamental, cuyo desarrollo habrá de efectuarse a través de Ley orgánica (art. 81.1). Dicha calificación como derecho fundamental lleva consigo la obligación del legislador, ya sea estatal o autonómico, de respetar su contenido esencial (art. 53.1 de la Constitución), así como la posibilidad de que las Universidades puedan reaccionar frente a las vulneraciones del mismo (a través del órgano que ostente su representación) en los términos previstos en el artículo 53.2 de la Constitución. Asimismo, la ubicación de la norma que consagra la autonomía de las Universidades en la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I, su eventual reforma habría de seguir la vía del denominado procedimiento superrígido del artículo 168.
La sentencia 26/1987, de 27 de febrero, terciaba así en la polémica sobre el significado del artículo 27.10 de la Constitución, que un sector doctrinal había valorado no como un derecho, sino como garantía institucional; términos que para la jurisprudencia constitucional no resultan incompatibles, sino complementarios. Para el Tribunal, la valoración de los términos utilizados en la redacción del precepto, ubicado como se ha dicho en la Sección 1.ª del Capítulo Segundo del Título I, y de los antecedentes constituyentes del debate parlamentario, así como de su fundamento, lleva a esa conceptuación. Hemos de señalar, no obstante, la existencia de votos particulares que discreparon de la posición mayoritaria expresada en la sentencia 26/1987, por considerar que la autonomía universitaria consagra una garantía institucional, así como la opinión de un sector de la doctrina científica que afirma que tal distinción es inexistente si se parte de la consideración de los derechos fundamentales como valores objetivos del ordenamiento.
En relación con esta problemática, cabe señalar que la doctrina científica ha advertido que la diversificación de la tutela constitucional en ?garantía institucional? y ?derecho fundamental? supera el terreno dogmático, conceptual, o puramente clasificatorio, alcanzando su entendimiento indudables consecuencias prácticas. En efecto, de la primera hay que predicar su necesario sometimiento a la reserva de ley y al respeto del contenido esencial, mientras que del segundo hay que afirmar la cualificación de la reserva de ley, puesto que en sus dimensiones esenciales ha de ser ley orgánica, y la posibilidad de su accionabilidad en recurso de amparo. Con independencia de la bondad de las categorías, declaradas complementarias por el Tribunal Constitucional, los mencionados efectos prácticos resultan llanamente de los artículos 53 y 81.1
Con todo, el punto de partida de este Órgano ha de ser la conceptuación de la autonomía universitaria como derecho fundamental, cubierto por la reserva de Ley orgánica, separable, aunque complementaria, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional citada, por tanto, de los aspectos que la rebasan y simplemente constituyen garantía institucional, tal y como este concepto ha venido siendo entendido, con la fundamental consecuencia que ello comporta en relación con los instrumentos normativos de desarrollo y protección que en cada caso pueden entrar en juego.
Pues bien, desde el punto de vista anterior, y en la materia específica a que se contrae este dictamen, conviene retener algunas de las consideraciones que la aludida sentencia 26/1987 realiza sobre el alcance de la autonomía universitaria:
-?... lo primero que hay que decir es que derecho fundamental y garantía institucional no son
categorías jurídicas incompatibles o que necesariamente se excluyan, sino que buena parte de los
derechos fundamentales que nuestra Constitución reconoce constituyen también garantías institucionales (...) porque lo que la Constitución protege desde el ángulo de la garantía institucional es el núcleo básico de la institución, entendido, siguiendo la Sentencia de este Tribunal 32/1981, de 28 de julio, como preservación de la autonomía «en términos reconocibles para la imagen que de la misma tiene la consciencia social en cada tiempo y lugar». Y no es sustancialmente distinto lo protegido como derecho fundamental, puesto que, reconocida la autonomía de las Universidades «en los términos que la Ley establezca»(art. 27.10 de la
-?Finalmente a la misma conclusión conduce la consideración del fundamento y sentido de la
autonomía universitaria. Como dice la propia Ley de Reforma Universitaria en su preámbulo y en
su articulado (art. 2.1, no impugnado) y es opinión común entre los estudiosos del tema, la autonomía universitaria tiene como justificación asegurar el respeto a la libertad académica, es decir, a la libertad de enseñanza y de investigación. Más exactamente, la autonomía es la dimensión institucional de la libertad académica que garantiza y completa su dimensión individual, constituida por la libertad de cátedra. Ambas sirven para delimitar ese «espacio de libertad intelectual» sin el cual no es posible «la creación, desarrollo, transmisión y crítica de la ciencia, de la técnica y de la cultura» [art. 1.2 a) de la LORU] que constituye la última razón de ser de la Universidad. Esta vinculación entre las dos dimensiones de la libertad académica explica que una y otra aparezcan en la Sección de la Constitución consagrada a los derechos fundamentales y libertades públicas, aunque sea en artículos distintos: la libertad de cátedra en el 20.1 c) y la autonomía de las Universidades en el 27.10? (FJ 4).
La indisponibilidad del legislador sobre el contenido esencial(que es la principal manifestación material de las garantías, sean derechos fundamentales o garantías institucionales, o ambas cosas, como es la doctrina constitucional en este caso) de la autonomía de las Universidades da lugar a que en este ámbito debamos apreciar, en consecuencia y como más arriba se ha indicado, una triple dimensión competencial, pues junto a las competencias estatales y autonómicas en materia de enseñanzas universitarias se dan cita las potestades normativas y ejecutivas inherentes a la autonomía universitaria, que en su consideración genuina expresa la capacidad de autorregulación y autoorganización; es decir, un reparto competencial complejo y singularizado porque la autonomía de las Universidades constituye en sí misma una reserva competencial que necesariamente ha de ser salvaguardada (así se desprende de las SSTC 26/1987, FJ 11, y 146/1989, de 21 de septiembre, FJ 1 y 235/1991, FJ 2).
En este sentido, y con respeto del marco legal en el que operan, los Estatutos de cada Universidad son la expresión de la autonomía universitaria, que hacen realidad la potestad autonormativa y autoorganizativa. Por ello, el Tribunal Constitucional reconoce que las Universidades poseen en principio plena capacidad de decisión en aquellos aspectos que no son objeto de regulación específica en la ley (STC 55/1989, FJ 2), lo que lleva a calificar a los Estatutos de las Universidades como reglamentos autónomos, pues "... se mueven en un ámbito de autonomía en que el contenido
de la ley no sirve sino como parámetro controlador o límite de la legalidad del texto. Y, en
consecuencia, solo puede tacharse de ilegal alguno de sus preceptos si contradice frontalmente las normas legales que configuran la autonomía universitaria, y es válida toda norma estatutaria respecto de la cual quepa alguna interpretación legal" (STC 55/1989, FJ 4, cuya doctrina se acoge también en las SSTC 130/1991, FJ 5 y 75/1997, FJ 3)
Ahora bien, la autonomía de las Universidades tiene un significado y un fundamento concreto, que le aleja de la autonomía política. Básicamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional, se trata del respeto de la libertad académica, es decir, de la protección de la libertad de enseñanza, estudio e investigación frente a injerencias externas. Así se reflejó en la Ley Orgánica de Reforma Universitaria y se refleja hoy en la Ley Orgánica de Universidades, de cuyo artículo 2, apartados 3 y 4, se desprende que la autonomía de las Universidades se fundamenta en el principio de libertad académica, manifestado en las libertades de cátedra, de investigación y de estudio, siendo dicha autonomía la que ?exige y hace posible que docentes, investigadores y estudiantes cumplan con
sus respectivas responsabilidades, en orden a la satisfacción de las necesidades educativas,
científicas y profesionales de la sociedad, así como que las Universidades rindan cuentas del uso de sus medios y recursos a la sociedad? (Apdo. 4).
En este terreno no cabe olvidar como elemento definidor la dimensión histórica de dicha autonomía, lo que supone que no responde a un concepto inmutable que impida introducir en ella los cambios socialmente demandados, pues como se deduce de la jurisprudencia constitucional, lo que se asegura no es el contenido concreto o un ámbito competencial fijado de una vez por todas. Se trata de salvaguardar la garantía del núcleo básico de la autonomía universitaria, es decir, su configuración ?en términos recognoscibles para la imagen que de la misma tiene la conciencia social en cada
tiempo y lugar?
(STC 26/1987, FJ 4). Como se ve la apelación a la imagen histórica de la figura es criterio del propio Tribunal. Ello es perfectamente congruente por la propia naturaleza de la interpretación de la Constitución. En efecto, la doctrina viene afirmando que la suma abstracción de las normas constitucionales, que al ?reconocer? una institución no establecen directamente su contenido, obliga a descartar planteamientos apriorísticos y a conceder especial importancia al dato histórico. Sólo así se puede identificar la particular finalidad de la norma, desde el ángulo jurídico-político, y los órdenes que debe desenvolver su eficacia.
Ahora bien, los especialistas en la materia ponen de relieve que lo único que se puede hacer en el expresado sentido es indicar la metodología para individualizar aquellos órdenes de eficacia, lo que siempre será un mecanismo de determinación indirecta de los mismos. Lo único que se puede hacer es señalar los caminos o vías por los que en cada caso de ?reconocimiento? constitucional se alcance dicha delimitación (no hay forma de fijar el qué de la garantía institucional, sino a través de cómo). En este sentido se señala que esa fijación puede efectuarse recurriendo al ?rostro histórico?, según la expresión ampliamente utilizada en la doctrina alemana, no considerado como algo inmutable, sino como el núcleo básico que ha pervivido a lo largo de los tiempos, en función de la relación material de fuerzas en la sociedad, siempre que resulte compatible con la formulación que se aprecie en la Constitución. Una consecuencia de este método es el posible recurso a los conceptos de la legislación ordinaria, no como canon normativo, ya que ello supondría una inversión inaceptable de los criterios de la interpretación, ya que se debe interpretar la legislación ordinaria de acuerdo con la Constitución, y no al revés, sino en la medida que dicha legislación puede ser uno de los elementos para discernir la imagen reconocible de una institución o un derecho fundamental, en nuestro caso la Universidad, y el derecho a la autonomía universitaria.
Por ello hay que dar valor a la concreta conformación de dicha autonomía que plasmó la Ley Orgánica de Reforma Universitaria (art. 3) y la actual configuración insita en la Ley Orgánica de Universidades (art. 2.2), que expresan la delimitación del derecho fundamental previsto en el artículo 27.10 de la Constitución, y lo hacen a través de un conjunto de facultades entre las que destacan las de autorregulación y autoorganización académica, aprobación de sus propios presupuestos y administración de sus bienes, establecimiento y modificación de sus relaciones de puestos de trabajo y selección, formación y promoción de su propio personal. Este parámetro de constitucionalidad sólo se justifica porque parte de la consideración del ?rostro histórico? de la autonomía universitaria, lo que se evidencia cuando, a la vista de las potestades legalmente enumeradas, afirma el Tribunal Constitucional que, ?en términos generales, coinciden con las
habitualmente asignadas a la autonomía universitaria? (STC 26/1987, FJ 4).
Sentado lo anterior deben destacarse, abundando en la conceptualización de la autonomía universitaria, algunos otros aspectos de especial interés.
En primer lugar, que tal clase de autonomía no constituye un fin en sí misma, sino un instrumento de garantía de la libertad de ciencia, cuyo sujeto activo es la institución en su conjunto y no cada uno de los sujetos que la integran. Justamente ahí, radica su razón de ser como expresa el Tribunal Constitucional al señalar: ?Hay, pues, un «contenido esencial» de la autonomía universitaria que
está formado por todos los elementos necesarios para el aseguramiento de la libertad académica?
(STC 26/1987, FJ 4).
En segundo lugar, que la consideración de dicha autonomía como derecho fundamental, ?no excluye
las limitaciones que al mismo imponen otros derechos fundamentales (como es el de igualdad de
acceso al estudio, a la docencia y a la investigación) o la existencia de un sistema universitario nacional que exige instancias coordinadoras; ni tampoco las limitaciones propias del servicio público que desempeña? (...) El derecho fundamental no afecta al poder normativo en mayor
medida que el respeto a su contenido esencial que impone el art. 53.1 de la Constitución,
perfectamente compatible con el servicio público que desempeña? (STC 26/1987, FJ 4).
En tercer lugar, que como advertía la Exposición de Motivos de la derogada Ley Orgánica de Reforma Universitaria, su contenido está vertebrado ?por la idea de que la Universidad no es
patrimonio de los actuales miembros de la comunidad universitaria, sino que constituye un
auténtico servicio público referido a los intereses generales de toda la comunidad nacional y de sus respectivas Comunidades Autónomas?.
De todo ello el Tribunal Constitucional ha deducido importantes consecuencias en orden a las potestades del legislador estatal y autonómico y de la propia Universidad, de las que interesa especialmente dar cuenta en este fundamento jurídico. En efecto, la sentencia 106/1990, de 6 junio (FJ 7) reitera que corresponde al legislador precisar y desarrollar esa autonomía, siempre reconociendo a las Universidades las facultades precisas para asegurar la libertad académica, sin que la misma incluya el derecho de las Universidades a contar con unos u otros concretos centros, ?imposibilitando o condicionando así las decisiones que al Estado o a las Comunidades
Autónomas corresponde adoptar en orden a la determinación y organización del sistema
universitario en su conjunto y en cada caso singularizado, ?pues dicha autonomía se proyecta internamente, y ello aun con ciertos límites, en la autoorganización de los medios de que dispongan las Universidades para cumplir y desarrollar las funciones que, al servicio de la sociedad, les han sido asignadas o, dicho en otros términos, la autonomía de las Universidades no atribuye a éstas una especie de «patrimonio intelectual», resultante del número de centros, Profesores y alumnos que, en un momento determinado, puedan formar parte de las mismas, ya que su autonomía no está más que al servicio de la libertad académica en el ejercicio de la docencia e investigación, que necesariamente tiene que desarrollarse en el marco de las efectivas disponibilidades personales y materiales con que pueda contar cada Universidad, marco este que, en última instancia, viene determinado por las pertinentes decisiones que, en ejercicio de las competencias en materia de enseñanza universitaria, corresponde adoptar al Estado o, en su caso, a las Comunidades Autónomas?.
Asimismo, dicha sentencia afirma que: ?La competencia de las Universidades para elaborar sus
propios Estatutos y demás normas de funcionamiento interno es, sin duda, una garantía de la
autonomía universitaria, y así lo establece y proclama el art. 3.1 y 2, a) de la LRU, pero ello no supone, en modo alguno que pueda desorbitarse esa competencia del ámbito de funcionamiento interno que le es propio hasta el extremo de configurarla como una facultad tan absoluta que venga a constituir obstáculo insuperable al ejercicio de las potestades que confieren la Constitución y, en su caso, los Estatutos de Autonomía al Estado y a las Comunidades Autónomas para crear, organizar y modificar las estructuras básicas universitarias en la manera que estimen más adecuada a la buena gestión del servicio público de la enseñanza superior, siempre que con tal ejercicio no se impida a las Universidades su potestad de autonormación interna de dichas estructuras, en cuya previa existencia encuentran su posibilidad de ejercicio y a la cual, por consiguiente, viene éste condicionado? (FJ 12). A esta misma sentencia se remite el Tribunal Constitucional en su sentencia 132/1990, de 17 julio 1990.
Como conclusión a todo lo expuesto, cabe afirmar en consecuencia la competencia de la Comunidad Autónoma para dictar la norma que se somete a dictamen de este Órgano consultivo, siempre entendida de acuerdo con las precisiones efectuadas en este fundamento respecto a la jurisprudencia constitucional recaída en la materia.
II
El siguiente aspecto a tratar es el relativo al procedimiento de elaboración del Anteproyecto de Ley. Sobre esta cuestión debe recordarse, como ha manifestado con reiteración este Consejo Consultivo, que, pese a la competencia exclusiva de que goza la Comunidad Autónoma de Andalucía en cuanto al procedimiento administrativo derivado de las especialidades de su organización propia (art. 13.4 del Estatuto de Autonomía), en la que se incluye la competencia exclusiva para regular el procedimiento de elaboración de sus propias disposiciones de carácter general, no ha llevado a cabo un ejercicio pleno de esa facultad, dejando a salvo algunas normas adjetivas de carácter específico que imponen la cumplimentación de ciertos trámites. Por ello, fundamentalmente hay que estar a los requisitos procedimentales establecidos en el artículo 22 de la
La trascendencia del cumplimiento de los requisitos formales que configuran el procedimiento de elaboración normativa ha sido continuamente reiterada por este Consejo Consultivo, pues no se trata de meras recomendaciones que pueda o no seguir la Administración; antes al contrario, su observancia ha de ser tan rigurosa como la de los preceptos de carácter sustantivo que rijan la materia que se trate de regular, dado que, por una parte, se integran, al igual que éstos, en el ordenamiento jurídico al que quedan vinculados los poderes públicos por determinación del artículo 9.1 de la Constitución, y, por otra, su razón de ser es la de servir como garantía de legalidad de la actividad administrativa.
Hechas las consideraciones precedentes, corresponde analizar si las actuaciones llevadas a cabo por la Administración consultante responden al procedimiento previsto en las normas antes referidas.
Consta en el expediente que el procedimiento se ha iniciado con la elaboración de un Anteproyecto de la Ley, acompañado de la memoria justificativa de la necesidad de la Ley y de una memoria económica con la estimación del coste que se originará como consecuencia de su aprobación, tal como exige el artículo 22.2 de la
La Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación y Ciencia ha emitido el informe a que se refiere el artículo 22.2 de la
Especial mención merece el hecho de que, en consonancia con la doctrina de este Consejo, se han valorado por la Consejería encargada de la instrucción del procedimiento todas las alegaciones y observaciones que se han formulado a lo largo del expediente.
Por último, se ha sometido el texto, antes de su remisión a este Órgano consultivo, al conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 6/1983, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril.
En términos generales puede decirse que se han cumplimentado los diversos trámites previstos en la normativa de aplicación. Debe recordarse, conforme a doctrina este Consejo, que el artículo 22.2 de la
sobre la necesidad y oportunidad del mismo?
. En el presente caso, se ha unido al primer Anteproyecto una memoria justificativa de la necesidad de la Ley así como un documento denominado ?Estudios, consultas e informes y otras actuaciones previas a la redacción del texto legal del anteproyecto de Ley de Universidades?, en el que se recogen algunas de las conclusiones de un foro celebrado sobre el tema y se indica que se han celebrado jornadas sobre la Ley, así como que el Consejo Andaluz de Universidades emitió informe el 28 de octubre de 2002. Pero el caso es que dicho informe no figura en el expediente y que el texto del citado documento es tan genérico que difícilmente se puede considerar que satisfaga la exigencia referida. Se llama la atención sobre el hecho de que la dicción del mencionado precepto de la
Al igual que ocurría con los informes y estudios previos a que se refería el ya derogado artículo 129.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, la carencia de dicho requisito debe ser apreciada desde el punto de vista teleológico. Desde esta perspectiva, si esos estudios o informes tienen por finalidad poner de manifiesto las razones que justifican la necesidad de elaborar el Anteproyecto de Ley y los argumentos de oportunidad presentes en dicha elaboración, claramente se pone de manifiesto la importancia de que sean cumplimentados, pues van a incorporar al expediente los razonamientos de política legislativa que motivan la opción adoptada. Por tanto, habría sido preciso que se incorporasen al expediente los estudios o informes que, en su caso, se hayan realizado sobre la necesidad y oportunidad del Anteproyecto de Ley.
Por otra parte, el apartado 3 del artículo 22 de la
No obstante, en el caso que nos ocupa el Consejo de Gobierno se ha limitado a declarar que se recaben los informes que la Consejería le ha indicado como procedentes, pero sin precisar los términos de su realización, sino limitándose a señalar que ?se continúe con la tramitación
preceptiva?
, lo que no responde exactamente a la finalidad bajo la cual fue concebida aquella intervención.
III
El articulado del Anteproyecto de Ley se ajusta en términos generales al ordenamiento jurídico, no obstante lo cual, este Órgano consultivo formula las siguientes observaciones:
1.- En primer lugar resulta aconsejable formular dos observaciones generales.
1.1. La primera tiene que ver con la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades, ya citada. Para empezar el anteproyecto sometido a dictamen se limita en algunos casos a reiterar proposiciones normativas que figuran en aquélla y que por esa misma razón serían innecesarias. Sobre la indicada técnica, conocida como ?lex repetita?, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, criticando el procedimiento consistente en reproducir normas de otras disposiciones en lugar de remitirse a ellas, procedimiento que ?al utilizarse por órganos legislativos distintos, con ámbitos de competencia
distintos, está inevitablemente llamado a engendrar tarde o temprano una innecesaria
complicación normativa cuando no confusión e inseguridad? (SSTC 40/1981, de 18 de diciembre, FJ 1.c; 10/1982, de 23 de marzo, FJ 8). Como indica la sentencia 149/1985, de 5 de noviembre, lo realmente relevante en estos casos se encuentra en conocer ?si el ente autor de la norma que
reproduce otra dictada por ente distinto, posee o no competencia en la materia a que la primera
norma se refiere? (FJ 3).
Por esa razón el Consejo Consultivo ha dicho en otras ocasiones (por ejemplo, y entre otros, el dictamen 107/1998) que aunque en ocasiones el carácter y alcance de la regulación estatal básica obliga en gran medida a reproducirla al objeto de conseguir una normativa homogénea y no desarticulada, para crear un todo normativo que ofrezca una imagen de conjunto y no una norma que necesite de su compleción por la Ley estatal para alcanzar su finalidad. Pero en la medida de lo posible se debe salvar la reproducción textual de preceptos básicos, bien efectuando una remisión genérica a la regulación básica, sin reiterar su contenido, bien mediante las expresiones ?de acuerdo
con?
, ?de conformidad?, u otra similar referida al precepto correspondiente de la Ley estatal que se reproduzca.
Ciertamente en el anteproyecto existen numerosas referencias a la Ley Orgánica 6/2001, pero las referencias no son sistemáticas, sino que sólo se utilizan esporádicamente y no de manera exhaustiva. Por poner un ejemplo, no se sabe muy bien por qué el contenido de las letras a) y b) del apartado 2 del artículo 34 realiza esa alusión y no así el del artículo 41 o el del artículo 27.2.
Por tanto, debe mejorarse el texto en el sentido expuesto.
1.2. En segundo lugar, en la loable finalidad de evitar un lenguaje sexista, de acuerdo con la Orden de 24 de noviembre de 1992, sobre eliminación del lenguaje sexista en los textos y documentos administrativos se opta por especificar el masculino y el femenino. Pero una vez que se ha decidido por esta posibilidad, debería hacerse con todas sus consecuencias, extendiéndose a cuantas referencias se hagan que permitan la diferenciación (dictámenes 1/2002, 123 y 174/2003). Así, de ser coherentes, habría, en primer lugar, que colocar también el femenino de los artículos (no se puede decir ?el Rector o Rectora?, sino ?el Rector o la Rectora?), y en segundo lugar, utilizar el masculino y el femenino sistemáticamente, y no se hace así (por ejemplo, ?funcionarios?, ?profesores?, o ?Presidente? en los arts. 33.1, 34.2.b) y 87.2 y 3, respectivamente).
Desde otra perspectiva, se hace notar que el desdoble de género no resulta simétrico, esto es, no tiene siempre paralelo, tanto en el seno de un mismo precepto (por ejemplo, el art. 19.1, letras "a", "b", "c" y "d", de un lado, y "e" o "k", de otro, pues en estas últimas debiera entonces hablarse de "una estudiante" o "una vocal", respectivamente), cuanto en el resto del articulado en su conjunto, en el que en ocasiones no se sigue el mismo criterio (v.gr.: art. 83.2 habla de sólo de "Presidente" o "Vicepresidente").
Pertenecen a la libre esfera del legislador las opciones gramaticales e incluso la evolución o innovación del lenguaje y de los usos lingüísticos, así como la mayor o menor economía en el lenguaje legal. Se hace notar, sin embargo, que la aludida falta de simetría -dejando al margen las cuestiones de carácter estético que de esa libre opción resulten- pueden generar problemas de naturaleza interpretativa. Y en ese orden de consideraciones abandonar el texto de una Exposición de Motivos, por ejemplo, para introducir la perspectiva de género en el texto articulado podría obligar a reproducirla sistemática y continuadamente en cada una de las normas que integran el ordenamiento. Es una cuestión que, formando parte de la libre decisión del legislador, ha de ser valorada suficientemente por las consecuencias jurídicas que ello pudiera llevar aparejado.
Por tanto, los artículos 19.1, 20, 22.2, 23, 25.1, 38.1, 69, 70, 71, 72, 82.1, 83.2, 84, 85.2, deberían corregirse en el sentido indicado.
1.3. Por último, podría mejorarse la redacción del texto del anteproyecto en algunos extremos. En primer lugar, no parece que la denominación ?Ley andaluza de Universidades? sea la más apropiada, pues andaluzas son todas las leyes aprobadas por el Parlamento de Andalucía. Con ?Ley de Universidades?, por ejemplo, o ?Ley de Universidades Andaluzas?, bastaría. De otra parte, el texto debería corregirse gramaticalmente, como por ejemplo, en el artículo 18.3.e) ?universitarias? ha de ir en singular, pues acompaña a ?institución?, y en el 51.1 ?Ciencias? también ha de ir en singular, pues ésta es la que se corresponde con la denominación de la Consejería. Se observa igualmente que el término "Universidad" aparece en mayúscula o en minúscula indistintamente, tanto en el texto articulado como en la Exposición de Motivos. Asimismo meras erratas parecen ser las siguientes: art. 5.2 "in fine": debe ir acentuado "aquéllas"; art. 36.2: parece oportuno introducir una coma después de "específicamente"; disposición adicional sexta "in fine": "... para (la) su elección..."; en el párrafo primero del número 2 de la Exposición de Motivos se habla de "Administración autonómica" con minúscula; en el séptimo párrafo del número 4 de la Exposición de Motivos se ha de acentuar "en él se establecen"; en el párrafo primero del número 5 de la Exposición de Motivos, falta una coma después de "Por último".
Finalmente, sería conveniente evitar repeticiones innecesarias: con citar la fecha de la Ley Orgánica 6/2001 la primera vez es suficiente, bastando después con la expresión Ley Orgánica 6/2001 o Ley Orgánica de Universidades, pues Ley Orgánica 6/2001 sólo hay una; lo mismo puede decirse con la Ley 30/1992, que se cita con su denominación completa dos veces, en el artículo 24 y en la disposición adicional tercera.
2.- Exposición de Motivos. En el párrafo primero de la primera de sus partes (designada con el 1) debe suprimirse el inciso que se inicia con ?atribuyendo competencias?. La Ley Orgánica 6/2001 no atribuye competencias, sino que sólo lo hacen, en este caso, la Constitución y el Estatuto de Autonomía para Andalucía. En igual sentido, tampoco ?desarrolla la distribución de competencias?, como dice el mismo párrafo, sino que ?ejerces las competencias que le han sido reconocidas?. Esta observación cabe hacerla extensiva al párrafo tercero de esa primera parte. Por lo demás, no añade nada a la economía del inciso inicial. En consecuencia, sería aconsejable su supresión.
En el párrafo cuarto de su parte 3, no parece que sea misión de una Ley exaltar la autonomía universitaria, sino al menos respetarla y todo lo más protegerla. Sería conveniente la eliminación de ?y
exaltar?
al final del penúltimo inciso de ese párrafo. Del mismo modo, la Exposición de Motivos, en dos ocasiones, y el artículo 1, hablan del "máximo" o "escrupuloso" respeto de la autonomía universitaria, respectivamente. Acaso no sea necesario "autocalificar" o adjetivar la bondad de la operación legislativa con ese énfasis; podrían bastar las referencias, que ya se hacen, al respeto de la autonomía universitaria.
Por lo demás, en el mismo párrafo cuarto del número 3 de la Exposición de Motivos se alude a la autonomía universitaria como principio ("... no es sólo un principio constitucional que hay que respetar..."), siendo así que es, aun antes, un derecho fundamental. Podría añadirse, pues, que "no es sólo un principio constitucional y un derecho fundamental..."
En el párrafo quinto siguiente, de atenderse la observación que se hará en su momento, debería suprimirse la referencia al ?futuro Consejo Consultivo de estudiantes?, sustituyéndolo por una más adecuada denominación de ese órgano, por las razones que luego se expondrán.)
3.- Artículo 2. En principio, el precepto no plantea problema alguno, aunque la idea de sistema apunta a algo más que a una suma de Universidades. Claramente las dudas surgen cuando se compara el precepto sobre todo con los artículos 57.4 y 76.3 y 4 (también, aunque en menor medida, con el 66.1º). En el primero se afirma que las Universidades andaluzas (que componen según el comentado art. 2 el sistema universitario andaluz) y la Administración autonómica tenderán (más tarde se analizará este verbo) a realizar una serie de actuaciones ?para el mantenimiento y mejora del sistema universitario andaluz?. Parece que el sistema universitario andaluz es algo más que el conjunto de las Universidades de Andalucía. Otro tanto cabe decir de los apartados 3 y 4 del artículo 76. En el primero se distingue expresamente entre ?Universidades? y ?Sistema Universitario
Andaluz?
, al disponer que ?la calidad de los procesos y resultados se medirá por el grado en que se
desarrollen los valores que definen la naturaleza de las Universidades y del Sistema Universitario
Andaluz?. En el segundo se alude a las finalidades del ?Sistema Universitario Andaluz?, para cuya consecución se establecen una serie de actuaciones. Parece, por tanto, que el sistema universitario andaluz es algo más que un mero agregado de Universidades, por lo que sería pertinente fijar con mayor precisión los conceptos.
4.- Artículo 3. En el artículo 3, pese a su rúbrica general ("principios"), se mezclan cosas que no son principios en sentido estricto (letra "c"); o que no son sólo principios (letra "a"). En realidad, se trata, ante todo, de objetivos o finalidades, de criterios de actuación. La enumeración o lista no es, por lo demás, siempre simétrica en su redacción (por ejemplo, la letra "c" respecto del conjunto). Acaso baste con añadir en el título del precepto "y objetivos", por ejemplo, para darle una mayor perfección técnica.
Por otra parte, las libertades de cátedra, de investigación y estudio, no son exactamente las manifestaciones de la autonomía universitaria, y en todo caso no la agotan, mientras que sí son manifestación del principio de libertad académica las libertades de cátedra, de investigación y de estudio, de las cuales, la autonomía universitaria es su dimensión institucional. Por consiguiente, el empleo en el apartado a) de la conjunción copulativa ?y? pudiera hacer pensar es la autonomía universitaria la que se manifiesta en las libertades de cátedra, de investigación y de estudio, cuando lo cierto es que estas libertades son manifestación del principio de libertad académica. En consecuencia, sería conveniente suprimir esa conjunción.
5.- Artículo 7.1. Se desconoce el supuesto o los supuestos en que no será necesario cumplir sino sólo asumir las obligaciones relacionadas en ese precepto y apartado. Tal como está redactado el precepto parece como si cumplir o asumir fuesen cosas distintas y examinando las obligaciones que se relacionan no se aprecian razones para tal diferenciación. Por tanto, debe aclararse el precepto.
Por otro lado, en la letra c) se atribuye al Consejo de Gobierno la facultad para establecer, con alcance general, los requisitos y compromisos que se consideren precisos para asegurar la viabilidad económica de las Universidades privadas, pero esa facultad es una concreción de la potestad reglamentaria genérica que al Consejo de Gobierno corresponde y que además (aunque en rigor innecesariamente) aparece recogida en la disposición final segunda del anteproyecto, por lo que debería suprimirse esa referencia.
6.- Artículo 9. En el número 6º habría de hacerse referencia al apartado 1 del artículo 7, pues es en él donde se relacionan los requisitos específicos para las Universidades privadas.
7.- Artículo 11.1 y 2. En cuanto al número 1 debería introducirse en la Ley algún tipo de principio, criterio o directriz que guiara el ejercicio por parte del Consejo de Gobierno del derecho que en él se recoge.
En el número 2, la expresión ?Lo recogido en el apartado anterior? no es exactamente lo que se comunica al Consejo de Coordinación Universitaria, sino las actuaciones realizadas al amparo de lo recogido en el mismo. Debería mejorarse la redacción.
8. Artículo 11.4. Debería utilizarse la expresión ?Gobierno de la Nación?, pues aunque en la Ley Orgánica 6/2001 (art. 9.2) se contiene igual dicción, en el anteproyecto sometido a dictamen evitaría equivocidades (el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía es el Gobierno de la Junta de Andalucía).
9. Artículo 13. Podría sistematizarse mejor el precepto si en un apartado 1 se indicase que ?El
convenio de adscripción ha de tener el siguiente contenido ...?
relacionando por letras lo que aparece ahora en los apartados 1 a 4, convirtiendo consiguientemente en apartado 2 el actual 5.
10.- Artículo 14. La expresión ?para impartir estudios conducentes a la obtención de títulos de
carácter oficial y validez en todo el territorio nacional?
debería suprimirse de ese apartado sin más, por la sencilla razón de que es una exigencia básica (art. 11.1 de la Ley Orgánica 6/2001) de innecesaria repetición en ese caso, o colocarse al tratar de la finalidad de la adscripción en el artículo 12, pues sistemáticamente no parece que el precepto dedicado a regular la autorización sea el lugar adecuado.
Por otro lado, una exigencia que no aparece expresamente prevista en el artículo 11 de la Ley Orgánica y sí en el artículo 14 comentado es el del previo informe del Consejo Andaluz de Universidades. No puede considerarse, sin embargo, que tal previsión no respete las bases, dado que en el citado precepto se observa lo establecido en aquél sin que la simple exigencia del informe referido suponga una contradicción de tales bases. No puede verse en todo caso como un incremento de las cargas para la creación o reconocimiento de Universidades, puesto que se trata de adscribir centros docentes ya existentes a una Universidad pública. Además, el propio artículo 11 en su apartado 2 establece que los centros adscritos se regirán por lo dispuesto, además de en esa Ley, por las de las Comunidades Autónomas, permitiendo así una regulación propia de éstas al respecto, dentro de la cual ha de tener cabida, sin duda, el establecimiento de un requisito como el del previo informe del Consejo Andaluz de Universidades.
11. Artículo 17.3. La ?lealtad institucional? es un principio cuyo origen se encuentra en la dogmática alemana y que ha sido elaborado fundamentalmente como componente de las relaciones entre entes territoriales dotados de autonomía política, entre sí y con el Estado, sobre la base de la supremacía de la Constitución, como se refleja en lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Así las cosas, no parece encajar en una simple relación entre órganos de la Universidad. Simplemente bastaría con hablar de lealtad o de otro similar sin emplear la expresión ?lealtad institucional?.
12.- Artículo 24. Una vez expresado que los acuerdos del Consejo Social ponen fin a la vía administrativa resulta innecesario alargar el precepto con la referencia a la posibilidad de impugnarlos en vía jurisdiccional contencioso-administrativa conforme a la Ley 30/1992. Por otro lado, aunque la referencia no es incorrecta, sería más correcta si se refiriera a la Ley 29/1998, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
13.- Artículo 36.1. De acuerdo con lo que se dijo en la primera de las observaciones, la referencia a los términos del artículo 69 de la Ley Orgánica 6/2001 es incorrecta, puesto que en ella no hay ?términos? que completen el mandato de ese precepto, que es completo. Por tanto, debería corregirse en el sentido expuesto.
14.- Artículo 40.1 y 5. En cuanto al número 1, a diferencia de los contratos de los profesores doctores en la modalidad ordinaria, para los que se prevé una duración inicial de cinco años, tras la que, una vez superada la evaluación correspondiente, pasan a ser indefinidos, en los contratos para esos profesores de la modalidad extraordinaria se prevé una duración de un año. Nada hay que se oponga a ello. El problema reside en que se califica esa duración inicial de un año, pero nada se establece en cuanto a la ampliación de ese plazo, en definitiva en cuanto al futuro de ese contrato. Debe establecerse si se trata sólo de un año o si es inicial cuál sería la duración final, en su caso.
Por lo que al número 5 se refiere, sería recomendable que se explicitara de manera inequívoca cuál sea el entendimiento del precepto a si la posibilidad de renovación es indefinida o tiene algún límite temporal.
15.- Artículo 41.2. La información y el conocimiento; la publicidad y la transparencia; la igualdad de oportunidades; entre otros, son valores de la máxima importancia. En ese contexto, la publicidad de los concursos públicos constituye un instrumento de primera magnitud.
La Sociedad de la Información, con sus nuevos avances, demanda, además, que la publicación no sea meramente formal, sino real y efectiva. Los poderes públicos han de hacer uso de todos aquellos medios que, según la realidad de cada momento, resulten adecuados para el fin pretendido, sin quedarse en un cumplimiento pro forma. En tal sentido, las Universidades públicas han de operar como agentes activos en su difusión.
De ahí que se entienda necesaria la publicidad de toda convocatoria en el BOJA, sin perjuicio de que, para asegurar la efectiva igualdad de oportunidades (arts. 9.2 y 23.2
Así, y a título de ejemplo, el proyecto podría decir: "... la necesaria publicidad mediante su inserción, entre otros medios, en el Boletín Oficial de la Comunidad Autónoma. Asimismo, en particular, se tendrán en cuenta las nuevas tecnologías de la información y del conocimiento, al objeto de darle a cada convocatoria la máxima difusión posible".
16.- Artículo 46, apartados 3 y 4. Respecto al apartado 3, hay que decir que el artículo 76.1 de la Ley Orgánica de Universidades no se refiere a la movilidad del personal ni exclusivamente al personal funcionario, sino que simplemente establece que en los concursos podrá participar personal de cualquier Universidad o de las Administraciones Públicas. Debe modificarse el precepto en consecuencia, para lo cual bastaría con suprimir el término ?funcionario? de la primera línea de los apartados 3 y 4 del artículo 46.
En cuanto al apartado 4, el artículo 76.4 de la Ley Orgánica referida no se refiere sólo al personal funcionario sino, genéricamente, al personal de administración y servicios. Por consiguiente, también debe modificarse el precepto en ese sentido.
17.- Artículo 51.4. No existe inconveniente alguno, a pesar de lo razonado en la observación anterior, para que la Consejería de Educación y Ciencia pueda crear un órgano de asesoramiento en orden a la garantía de los derechos y deberes de los estudiantes. Ahora bien, en cuanto a la denominación que se propone, ya resulta lamentable que la ley estatal haya acogido para designar a uno de los órganos de Gobierno de las Universidades (como es el Consejo de Gobierno), un término que el artículo 152 de la Constitución reserva al Órgano Superior Colegiado de carácter ejecutivo de las Comunidades Autónomas; en virtud de esa previsión legal, resulta inevitable para las Comunidades Autónomas la utilización de la referida denominación para designar al órgano superior colegiado de Gobierno de las Universidades con la confusión que ello genera. No ocurre así, sin embargo, con el órgano cuya creación se pretende respecto del cual la Comunidad Autónoma no viene forzada, como en el caso anterior, a adoptar necesariamente una determinada denominación, por lo que reproducir la inadecuada técnica empleada por el legislador carece de sentido. Resulta, por otro lado, necesario preservar el nombre de Consejo Consultivo para designar en el seno de la Comunidad Autónoma al Órgano con relevancia estatutaria que encarna el ejercicio de la superior función consultiva, respecto del que debe evitarse cualquier tipo de confusión. En consecuencia, debe modificarse la denominación que se propone para el órgano de asesoramiento en orden a la garantía de los derechos y deberes de los estudiantes.
18.- Artículo 52.1. La expresión ?sin perjuicio? apunta a que la regulación que se establece no menoscaba la virtualidad del artículo 45 de la Ley Orgánica de Universidades, dicho de otra forma, que ese precepto no prevé expresamente la posibilidad de que la Comunidad Autónoma establezca un régimen de becas propio, de modo que si bien es posible que ésta establezca ese régimen, ha de hacerse sin perjuicio del artículo 45 referido. Sin embargo, ese precepto básico, además de contemplar que a las Comunidades Autónomas corresponde el desarrollo, ejecución y control del sistema general (estatal) de becas y ayudas al estudio (apartado 2), establece que las Comunidades Autónomas (además del Estado y las Universidades) instrumentarán una política de becas, ayudas y créditos a los estudiantes con el objeto de que nadie quede excluido del estudio en la Universidad por razones económicas (apartado 4). Es decir, el propio precepto permite un sistema de becas propio de cada Comunidad Autónoma. En consecuencia, más que ?sin perjuicio? el precepto se incorpora al anteproyecto ?de conformidad? con la Ley Orgánica 6/2001.
19.- Artículo 54.2. El contenido de la letra e) no tiene sentido en la teleología del precepto. En ese apartado se establecen las finalidades u objetivos a los que deben tender medidas que han de adoptar las Universidades. Pues bien, el apartado comentado está pensando más bien en medidas que en tales objetivos y finalidades: ?medidas tendentes a cualesquiera otras?.
En consecuencia, resulta sumamente aconsejable la sustitución de la denominación comentada por otra.
20.- Artículo 58.2. El art. 58.2 es, en su redacción, ciertamente respetuoso y ponderado en punto al complejo entramado de competencias y al conjunto de criterios a valorar y tener en cuenta. Se hace notar, sin embargo, que queda un tanto indefinido lo que resulta o no disponible; de obligado cumplimiento; de diferida o inmediata aplicabilidad; y, lo que es más importante, a quién corresponde, en definitiva, la última palabra en la materia. En concreto, y a título de ejemplo, se advierte que el inciso final "según establezcan sus Estatutos", bien podría interpretarse como una atribución de la competencia decisoria última a la Universidad, lo que no se compadecería con el espíritu de lo que parece pretender el precepto. ¿Qué sucede, en efecto, si los Estatutos de una Universidad no contemplaran esa opción? De ahí que, en suma, sea aconsejable que el precepto especifique con mayor precisión los términos o elementos indisponibles de esas situaciones al servicio de la investigación, sin perjuicio de las especificidades que cada Universidad pueda, en su caso, establecer.
21.- Artículo 64. El contenido, dado que está referido a supuestos recogidos en otras normas legales, parece más propio de una disposición adicional que de un artículo. De hecho el precepto recoge lo establecido en la disposición adicional decimotercera de la Ley Orgánica 6/2001.
22.- Artículo 75.1. Las Universidades andaluzas pueden constituirse en un distrito universitario único, pero no se establece cómo se produce esa constitución, esto es, si es mediante acuerdo entre todas ellas o por cualquier otra forma, sino sólo que una comisión técnica del Consejo Andaluz de Universidades llevará a cabo las actuaciones necesarias a tal finalidad. Debería aclararse el precepto en ese sentido.
23.- Artículo 76.3. De conformidad con la observación 4, de mantenerse el artículo 2, el precepto habría de corregirse, por redundante, dado que el sistema universitario andaluz sería entonces la suma de las Universidades andaluzas.
24.- Artículo 82.2. No resulta necesario calificar a la Comisión Técnica de Evaluación, Certificación y Acreditación, como Superior, dado que no existe ninguna otra. El término induce como primera reacción a pensar en otra de menor entidad o con funciones más limitadas, cuando es la única existente.
Esta observación ha de extenderse al artículo 85.
25.- Artículo 85. A la postre, todo el sistema de evaluación pivota y gira alrededor de la Comisión Técnica y su parecer. La discrecionalidad técnica con la que habrá de actuar llevará aparejadas las más graves consecuencias, no ya sólo a nivel institucional, sino también individual, con evidente repercusión sobre los derechos fundamentales en juego (de entrada, el de acceso a la función pública universitaria e investigadora).
Siendo éste el núcleo y la razón de ser del sistema, su regulación resulta parca. Las fuertes potestades administrativas (de discrecionalidad técnica), de un lado, y las trascendentes consecuencias de sus decisiones, de otro, obligan, como en tantos otros campos en los que confluyen ambos factores, a adoptar algunas cautelas dimanantes, en suma, de la Constitución misma y de la cláusula del Estado de Derecho. En primer término, la ley, esta ley, debiera ir tan lejos -en cuanto a los criterios de fondo y forma- como le fuera posible (arts. 53.1 y 103.1
26.- Artículo 86.4. Para evitar que la referencia quede obsoleta, sería conveniente eliminar el inciso ?de acuerdo con lo establecido en el vigente Real Decreto Legislativo ...?. No sucede lo mismo con los apartados 2 y 3, pues aunque en el primero de ellos sería posible hacer una referencia a la Ley General de Hacienda Pública de Andalucía, la remisión en el segundo (el apartado 3) a títulos concretos de la vigente Ley General de Hacienda Pública aconseja, para guardar homogeneidad, hacer referencia en ambos a la concreta Ley de que se trata. En consecuencia, sería aconsejable eliminar la referencia al Real Decreto-Legislativo 2/2000, de 16 de junio.
27.- Artículo 87.2. El establecimiento de que cabe recurso potestativo de reposición es innecesario, porque la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, que regula el procedimiento común, establece tal posibilidad en sus artículos 116 y 117.
28.- Artículo 91.6. En su párrafo segundo se establece que si el objetivo de estabilidad no se fija por el Consejo Andaluz de Universidades, lo fijará la Consejería de Economía y Hacienda. Pero no se establece ni plazo ni cauces para esas actuaciones. Tal como está redactado el precepto sería perfectamente posible que la citada Consejería fijara el objetivo de estabilidad si a su juicio el Consejo Andaluz de Universidades no lo va a establecer. En una materia como la financiera de tanta trascendencia para la autonomía universitaria, según se expuso en la observación 34, no puede otorgarse tal poder de discrecionalidad en manos de la Administración educativa. Por tanto, al menos debe señalarse que todo ello se realizará en la forma que se determine reglamentariamente.
La misma observación debe extenderse al artículo 94.1.
29.- Artículo 94.4. Se debería indicar expresamente que se trata de la autorización establecida en el apartado anterior para mayor claridad normativa.
30.- Artículo 95.2. Tal como está redactado este apartado parece que si el valor de los bienes inmuebles o de los muebles no excede del uno por ciento del presupuesto la Universidad no puede disponer de ellos, cuando lo que quiere decir es que en esos casos no es necesaria la aprobación del Consejo Social. Además, también los bienes muebles han de ser de titularidad de la Universidad. Por eso podría optarse por una redacción similar a la siguiente: ?En el caso de actos de disposición
de bienes inmuebles o muebles de titularidad universitaria, cuyo valor exceda del 1 por 100 del
presupuesto de la Universidad, según tasación pericial externa, se requiere la aprobación del Consejo Social?.
31.- Disposición adicional segunda. Resulta innecesario hacer alusión a la ?Ley 4/1994, de 12 de abril, de la Comunidad Autónoma de Andalucía?. El apartado 2 alude a su Ley de creación. Con eso es suficiente. Debería suprimirse esa referencia. La finalidad es evitar el abigarramiento excesivo del artículo.
32.- Disposición adicional tercera. Resulta innecesario hacer referencia a la Ley 30/1992, pues como norma reguladora del procedimiento administrativo se aplica sin necesidad de recordarlo expresamente.
33.- Disposición Adicional sexta.- A fin de garantizar desde el punto legal la independencia y objetividad en la actuación del Defensor Universitario sería conveniente que se precisara que la autonomía a que alude el precepto será tanto orgánica como funcional.
34.- Disposición derogatoria única. El inciso segundo debería situarse en párrafo aparte.
CONCLUSIONES
I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para regular la materia a que se refiere el Anteproyecto que ha sido sometido a este Consejo Consultivo (FJ I).
II.- En cuanto al procedimiento de elaboración de la norma, deben tenerse en cuenta las observaciones efectuadas en el FJ II.
III.- En términos generales, el Anteproyecto remitido se ajusta al ordenamiento jurídico; ello no obstante, se formulan las siguientes observaciones:
A. Por las razones expuestas en cada una de ellas se hacen deben atenderse las siguientes observaciones de técnica legislativa:
(1) Artículo 40.1 (Observación III.14). (2) Artículo 46.3 y 4 (Observación III.16). (3) Artículo 51.4 (Observación III.17). (4) Artículo 85 (Observación III.25). (5) Artículo 94.1 (Observación III.28). (6) Artículo 91.6 (Observación III.29).
B. Por las razones que se indican, se hacen, además, las siguientes observaciones de técnica legislativa:
(1) Observación general (Observación III.1). (2) Exposición de Motivos (Observación III.2) (3) Artículo 2 (Observación III.3) (4) Artículo 3 (Observación III.4). (5) Artículo 7.1 (Observación III.5). (6) Artículo 9 (Observación III.6). (7) Artículo 11.1 y 2 (Observación III.7). (8) Artículo 11.4 (Observación III.8). (9) Artículo 13 (Observación III.9). (10) Artículo 14 (Observación III.10). (11) Artículo 17.3 (Observación III.11). (12) Artículo 24 (Observación III.12). (13) Artículo 36.1 (Observación III.13). (14) Artículo 40.5 (Observación III.14). (15) Artículo 41.2 (Observación III.15). (16) Artículo 52.1 (Observación III.18). (17) Artículo 54.2 (Observación III.19). (18) Artículo 58.2 (Observación III.20). (19) Artículo 64 (Observación III.21). (20) Artículo 75.1 (Observación III.22). (21) Artículo 76.3 (Observación III.23). (22) Artículo 82.2 (Observación III.24). (23) Artículo 85 (Observación III.24). (24) Artículo 86.4 (Observación III.26).(25) Artículo 87.2 (Observación III.27). (26) Artículo 94.4 (Observación III.29). (27) Artículo 95.2 (Observación III.30). (28) Disposición adicional segunda (Observación III.31). (29) Disposición adicional tercera (Observación III.32).(30) Disposición adicional sexta (Observación III. 33). (31) Disposición derogatoria única (Observación III.34).
VOTO PARTICULAR
Que, al amparo de los artículos 22 de la Ley 8/1993, de 19 de octubre, de creación del Consejo Consultivo de Andalucía y 70 del Reglamento Orgánico del mismo Consejo, aprobado por Decreto 89/1994, de 19 de abril, modificado por Decreto 187/1998, de 29 de septiembre, formula el Consejero Sr. Barnés Vázquez, al que se adhiere la Consejera Sra. León González.
I. El presente voto particular tiene por objeto la Disposición Transitoria Segunda del Anteproyecto, en la que se prevé un proceso de reconversión del profesorado contratado a tiempo completo, con ocasión y a propósito de la reforma emprendida por la Ley Orgánica 6/2001, de Universidades. La opinión discrepante se contrae exclusivamente a la conclusión mayoritaria alcanzada por el Pleno, de la que respetuosamente nos separamos, y, en virtud de la cual, la disposición proyectada no merecería ninguna observación de técnica legislativa reforzada, desde la perspectiva de los arts. 14 y 23.2
A nuestro juicio, por el contrario, y pese a la riqueza del debate y a la abundancia de argumentos esgrimidos a favor de su legitimidad constitucional (y de cuyo relato pormenorizado se hace aquí abstracción, habida cuenta del anuncio de voto concurrente), no se han despejado las dudas que por nuestra parte aquélla suscita. Justo es reconocer, desde luego, la intrínseca dificultad de todo juicio relativo o de comparación entre presupuestos de hecho, en parte iguales y en parte distintos; para medir o sopesar la razonabilidad de la distinción y apreciar, en su caso, la proporción entre los regímenes legales a cada supuesto atribuidos en virtud del criterio de diferenciación elegido. Ello explica, aunque no lo justifique, la excesiva longitud del presente voto y que algunos de los matices que aquí se recogen no pudieran traerse en igual proporción al debate del Consejo.
Adelantemos, por lo demás, que no es la Disposición aisladamente considerada la que genera dudas, ni el régimen que en beneficio del profesorado contratado a tiempo completo allí se establece, sino el silencio del Anteproyecto respecto de otros colectivos que, aunque no merezcan idéntico trato, no se diferenciarían tanto de aquel tipo contractual, como para quedar tan distanciados en lo que a la transición (y reconversión) se refiere.
Silencio normativo respecto del colectivo más desfavorecido (o exclusión del régimen favorable), nótese bien, no es aquí sinónimo ni equivalente de ?inactividad del legislador?; es, más bien, una ?abreviatura?, un modo gráfico de decir que pueda resultar discriminatorio por desproporcionado dar mucho a unos y nada a otros, cuando la razón de distinguir no es central o no permite ir muy lejos; o, en concreto, que el otorgamiento de un régimen más beneficioso a unos (por ejemplo, la oportunidad de su continuidad en la Universidad por la obligación legal de ésta de convocar unas determinadas plazas) y más gravoso a otros por ese silencio (v.gr.: ninguna garantía de continuidad por sujetarse las subsiguientes convocatorias a la libre decisión de la Universidad), podría ser discriminatorio, si no se dan ciertas condiciones. El interrogante, pues, consiste en determinar si el régimen legal del resto del personal docente e investigador, resultante de la exclusión, es desproporcionado por excesivamente desfavorable, en términos relativos, a la luz de los arts. 14 y 23.2
En otras palabras: ¿consiente la Constitución excluir del proceso que la Disposición auspicia ?y de cualquier otro análogo o proporcionado- a otros grupos del personal docente e investigador por el hecho de no haber disfrutado de un contrato de tiempo completo?
II. El precepto del Anteproyecto dice así:
?Disposición Transitoria Segunda.- Personal docente e investigador contratado a la entrada en vigor de la Ley.
Quienes a la entrada en vigor de la presente Ley se encuentren contratados en régimen administrativo como personal docente e investigador de alguna de las Universidades públicas andaluzas podrán participar, con los efectos previstos en el apartado 3 de la presente disposición transitoria segunda, en un concurso público para ocupar plaza de profesor contratado doctor en la Universidad en la que presten servicios, siempre que a la fecha de la convocatoria acrediten una antigüedad mínima de cinco años a tiempo completo como profesor contratado en régimen administrativo y cumplan los requisitos a que se refiere el artículo 52 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre.
Dicho concurso público se resolverá en los términos previstos en el artículo 48.2 de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, y, en su caso, de acuerdo con lo recogido en los Estatutos de la Universidad que corresponda.
Las Universidades convocarán hasta el 13 de enero de 2006 los concursos públicos para la cobertura de las plazas correspondientes, garantizando que en dichos concursos pueda participar el personal docente e investigador a que se refiere el apartado anterior.
El profesorado a que se refiere el apartado 1 de la presente disposición que supere los mencionados concursos públicos será contratado como profesor doctor ordinario con carácter indefinido, sin necesidad de pasar por la contratación inicial de cinco años a la que se refiere el art. 40.1 de la presente Ley.?
III. El motivo de las reservas que esta disposición transitoria plantea, en nuestro parecer, se resuelve en las consecuencias que a los efectos de los arts. 14 y 23.2
En suma, las dudas de constitucionalidad (arts. 14 y 23.2
No se cuestiona, pues, el régimen transitorio en sí o en términos absolutos; tampoco merece reproche alguno, insistimos, que el legislador identifique un colectivo y unas concretas circunstancias ?aquí, los contratados a tiempo completo- para anudar a unos y a otras determinados efectos o consecuencias jurídicas más favorables o beneficiosos en virtud de un fundamento o razón objetivos. La cuestión surge, más bien, por comparación con aquellos otros colectivos o supuestos que no han sido objeto de consideración o, lo que es lo mismo, que resultan a la postre tratados más desfavorablemente en relación con el motivo o justificación en el que se basa la discriminación objetiva.
IV. Para enjuiciar la citada Disposición, preciso es, primero, registrar sus elementos esenciales (IV); y, en segundo término, ponerla en el contexto o entorno normativo del que trae causa (V).
1. Por lo que al primer extremo se refiere, conviene destacar dos datos:
a) La disposición proyectada, en su presupuesto de hecho (apartado 1), selecciona a aquellos profesores que, siendo doctores y teniendo una antigüedad mínima de cinco años, hayan sido contratados a tiempo completo durante ese tiempo. Ello incluye a profesores ayudantes y asociados, en los términos previstos en la derogada LRU (aunque, a la vista del número de ayudantes, parece afectar más, numéricamente, a los asociados a tiempo completo). Quedan fuera, pues, de su radio de acción, de entrada y en lo que ahora importa, los contratados que, reuniendo los mismos requisitos (antigüedad y condición de doctor), lo hayan sido a tiempo parcial; así como, entre otros, los becarios de investigación que, reuniendo igualmente los mismos requisitos, por definición no están vinculados a la Administración contractualmente.
b) El régimen más beneficioso (consecuencia jurídica anudada al presupuesto de hecho) consiste en que se les garantiza: (i) la convocatoria de los concursos para la cobertura de las plazas correspondientes y que en dichos concursos pueda participar el personal docente e investigador contratado a tiempo completo (apartado 2); (ii) la adjudicación de un contrato como profesor ordinario por tiempo indefinido (apartado 3º); y (iii) que no deban pasar por la contratación inicial de cinco años y someterse a la evaluación de la Agencia Andaluza de Evaluación de la Calidad y Acreditación Universitaria.
Conviene precisar que de los tres elementos reseñados, acaso merezca una especial consideración la apuesta que parece hacer la mencionada Disposición en pro de una continuidad de un personal docente e investigador especialmente cualificado (doctor, antigüedad de cinco años y dedicación completa). Se podría hablar así de una especie de ?reserva de concurso?, esto es, de la garantía de que habrá de convocarse un concurso al que puedan concurrir los que reúnan esas condiciones y de que, una vez superado, sean contratados como profesor doctor con carácter indefinido. Y ello con independencia de la carga docente del área. Es ahí donde se puede apreciar una mayor diferencia de tratamiento normativo con el resto del personal: en la obligación legal de convocatoria de un concurso, con todo lo que ello significa.
2. Baste esta breve constatación acerca de lo que la disposición establece para avanzar la valoración que, desde la perspectiva de los artículos 14 y 23.2
a) La discriminación se basa en un criterio racional y objetivo: una dedicación a tiempo completo mediante vinculación contractual (contrato administrativo).
Nótese, en fin, que el criterio objetivo de discriminación (art. 14
b) Las consecuencias jurídicas que a esa circunstancia se anudan (el régimen transitorio) resultan legítimas, desde el punto de vista constitucional.
c) La cuestión surge cuando, como se ha notado, el Anteproyecto nada dice respecto de otros colectivos que han quedado excluidos de ese proceso y que, por hipótesis, pueden no encontrarse tan lejanos en aspectos esenciales a los efectos de la igualdad, mérito y capacidad a que se refieren los arts. 14, 23.2 y 103.3
En efecto, la consecuencia jurídica prevista o, en otras palabras, el régimen jurídico en más que, en favor de este grupo de profesores dispensa la disposición transitoria en cuestión, desemboca, en comparación, en un régimen desfavorable para el resto, en la justa medida en que nada se prevé para ellos, aun cuando, en determinados casos, sus méritos pueden no ser tan distantes en aspectos esenciales. A modo de ejemplo y por ser ilustrativos (se trata de comparaciones ideales, propias del control abstracto de constitucionalidad): ¿por qué un becario doctor, con la misma antigüedad al servicio de la Universidad y, por definición, dedicación completa, y, nótese bien, por hipótesis, con mejor currículum que quien ha debido ?eventualmente- optar por un contrato de asociado a tiempo completo, a falta, precisamente, de una beca, va a resultar paradójicamente preterido? También a efectos ilustrativos: ¿por qué un becario de investigación, que ha podido tener el mejor expediente y justamente por ello ha podido disfrutar de la beca, siguiendo el curso o secuencia ideal para la LRU (infra núm. V) y no ha debido concursar para resultar adjudicatario de un contrato, puede ahora, en ausencia de todo régimen transitorio de reconversión, sencillamente abandonar la Universidad por inexistencia de concursos, mientras que el contratado encuentra esas tres ventajas antes identificadas en la norma proyectada y, en particular, la garantía legal de la celebración de un concurso para darle ocasión a que se reconvierta? ¿Y si se compara el becario, no ya con el asociado a tiempo completo, que ha tenido una notable carga docente, sino con el ayudante, también amparado por la Disposición? O bien, ¿por qué un contratado a tiempo parcial, de seis horas, de poco menos dedicación que el contratado a tiempo completo, con iguales requisitos, y que sólo ha podido acceder a ese tipo de contrato por circunstancias que no están a su disposición (carga docente del área; política universitaria; etc.) y que, sin embargo, no ha obtenido otros ingresos, no habría de merecer algún régimen cercano o proporcionado al que se les dispensa a los de tiempo completo? Con ello, no se sugiere que deban equipararse unos a otros, pero sí que la omisión de toda referencia puede distanciarlos en exceso sin justificación suficiente. Y la distancia o diferencia de trato normativo se puede traducir, ante todo, en la continuidad o no en la Universidad de unos y otros; no en cómo se accede a determinada categoría de profesorado LOU y bajo qué condiciones y requisitos.
3. Pero este razonamiento, hemos de admitirlo, quedaría incompleto si no se advirtiera cuál ha sido el régimen legal y, sobre todo, infralegal que ha regido la vida de las distintas categorías del personal docente e investigador, a las que, muy someramente, y en lo que ahora interesa, se hace referencia en el siguiente punto. Porque, en efecto, siempre cabría argüir de contrario, entre otras cosas, que, al fin y al cabo, los asociados a tiempo completo habrían tenido más carga docente que asociados a tiempo parcial (no así los ayudantes) y, más aún, que los becarios de investigación, cuestión sin duda cierta y digna de tenerse en cuenta en todo concurso como mérito inequívoco y en más a su favor, aunque, en nuestra opinión, no razón suficiente para excluirlos de ese y de todo proceso, esto es, para desconocer todo régimen transitorio al resto del personal. Veámoslo más despacio.
V. Por lo que hace al entorno o medio ambiente normativo en el que han vivido las distintas categorías o grupos de personal docente e investigador hasta las puertas de la LOU y del presente Anteproyecto, conviene hacer algunas observaciones que permitan un mejor enjuiciamiento del tema.
1. El punto de partida, en términos muy simples, hay que situarlo en la LRU, la norma institucional básica de la Universidad hasta su derogación por la LOU (vigente hasta el 13 de enero de 2002). En aquélla se establecían dos grandes categorías de profesorado no funcionario: los ayudantes (art. 34 LRU), para un estadio intermedio dentro de la etapa inicial de formación, de marcado y evidente perfil investigador, de un lado; y los profesores asociados (art. 33.3 LRU), categoría reservada para profesionales externos, de reconocido prestigio, y ajenos a la carrera académica, con una evidente vocación docente y cuyo sentido no es otro que el de traer a la Universidad la experiencia profesional y práctica. La Universidad ha sido desde sus orígenes la sede de la ciencia y de la profesión, de la teoría y de la práctica. De ahí que la figura de la ayudantía estuviera reservada al investigador, mientras que la del asociado se vinculaba legalmente al profesional externo de reconocido prestigio que, sin abandonar su trabajo profesional, colaboraba temporalmente con las tareas docentes de la Universidad. En una secuencia teórica, la carrera académica, en lo que aquí interesa, se estructuraba, primero, mediante becas de investigación; a las que seguirían las ayudantías, antes de poder acceder a plazas de los Cuerpos Docentes del Estado.
Todo ello, sin embargo, quedaría pronto subvertido y el personal docente e investigador, el profesional de la Universidad, no llevaría siempre el ?uniforme? que le había reservado la Ley (ayudante); con frecuencia se le haría vestir de lo que hubiera disponible (de asociado en cualesquiera de sus especies, sobre todo, fórmula mucho más económica). El ropaje o vestimenta jurídica nunca más sería un distintivo del que, automáticamente, pudiera presumirse un perfil y una trayectoria. Habrá que ?levantar el velo? para determinarlo. Ya no se puede decir, por obra de la normativa interna de las Universidades y de la praxis seguida durante casi dos décadas, que, por ejemplo, quien tiene un contrato de asociado es, con seguridad, un profesional externo (en principio, estadísticamente, cabe presumir que es un profesional de la Universidad); o que quien lo tiene a tiempo parcial es un profesional que, además, sigue trabajando en el exterior. A ello se añade que la política de cada Universidad acerca de la promoción de su profesorado o de las categorías que decide ofertar, cuestiones éstas de efectos multiplicadores, ha sido, y es, muy diferente (también en el ámbito de la propia Comunidad Autónoma).
La conclusión que de todo ello se extrae es la fragilidad del referente o, lo que es lo mismo, que el legislador, a la hora de predicar un régimen transitorio -o cualquier posición de ventaja- de unos y otros, no puede desconocer esa realidad.
2. En efecto, la realidad (me refiero a la jurídica, y no sólo en el sentido del art. 3.1 del
El proceso de precarización y de proletarización de tantos jóvenes investigadores en la Universidad española culminaría pronto en la devaluación del sistema, de modo que, por obra sobre todo de la normativa de las Universidades, se disolverían ambos perfiles o categorías (ayudante y asociado). Se superaría generalizadamente el límite absoluto de profesores asociados permitidos por la LRU para cada Universidad (art. 33.3); los reglamentos de contratación de profesorado incluirían entre los baremos del profesor asociado méritos de carácter investigador, antes que profesional, para dar acogida, claro es, al personal docente e investigador con una fórmula más económica que la del ayudante (hasta el extremo de impedir el acceso a profesionales de reconocida solvencia y prestigio); se abusaría, en ocasiones, del carácter administrativo de los contratos y de su inherente fragilidad y disponibilidad (inadmisible para el Derecho laboral), en particular ante los contratos de profesor asociado, olvidando que tal naturaleza administrativa había sido originariamente concebida por la LRU en el entendimiento de que se trataba de profesionales externos, con un trabajo propio y distinto al universitario; etc. A efectos ilustrativos, baste notar que no han faltado normas infralegales, aprobadas por las Universidades, que, por ejemplo, impedían que se pudiera tener un contrato a tiempo completo, en particular el de ayudante, por un período de tiempo determinado; fijaban límites porcentuales; o Universidades que, más sencillamente, no tienen contratos de profesores ayudantes. No sin razón se ha dicho gráficamente, a modo de síntesis, que no pocas Universidades han podido incurrir en una suerte de ?enriquecimiento injusto?, con ese tratamiento, como ha advertido alguna jurisprudencia. La víctima, antes que el sistema, es el personal docente e investigador. Sobre éste ha recaído todo el peso. Y el máximo exponente de esa precarización, por la sobrecarga de trabajo y su inestabilidad, entre otras cosas, ha sido el contrato de profesor asociado a tiempo completo, categoría por la que se ha apostado en tantas ocasiones por parte de las Universidades.
En suma, pues, el sistema normativo (LRU; reformas de la LRU; normas aprobadas por las Universidades; LOU) ha sido testigo de esa tensión, entre las necesidades del servicio y las limitaciones presupuestarias. Podría decirse que las sucesivas reformas legales parecen haber experimentado un proceso de ?caza? y ?huida?: la reforma de la LRU intentó reconducir algunas de esas desviaciones (encarnadas en la práctica y en la normativa interna de numerosas Universidades); o la nueva LOU que, en cierto modo, mantiene la misma dualidad (ayudante y asociado), pero con nuevas cautelas a fin de disciplinarla.
Así las cosas, lo que aquí quiere subrayarse, a nuestro limitado propósito, es lo siguiente:
a) Numerosos investigadores que han llegado a las puertas de la reforma de la LOU y del Anteproyecto han podido sufrir una sobrecarga de trabajo docente, al margen o en contra del sistema legal, por obra del constante, cuando no exclusivo, recurso a la figura del contrato de asociado, en cualquiera de sus modalidades, por parte de tantas Universidades españolas.
b) En otras palabras, si las Universidades hubieren utilizado la categoría del ayudante, en lugar de la del asociado, para el personal investigador, probablemente no sería necesaria ahora disposición transitoria alguna. Es, pues, una situación contraria a la LRU la que ha generado la proliferación de la figura del asociado, a tiempo parcial o completo, en detrimento de la del ayudante, mucho más beneficiosa para el investigador.
c) Dentro de este contexto, tan contrario al esquema legal (art. 33.3 LRU) es contratar a un profesor como asociado a tiempo completo como a tiempo parcial, cuando, a todas luces, no es un profesional externo, sino un profesional de la docencia y de la investigación. Artificioso sería, pues, ?levantar el velo? al contrato a tiempo completo y no, en cambio, al de dedicación parcial. O, lo que es lo mismo, negar que también bajo el contrato a tiempo parcial hay investigadores. Grave igualmente sería olvidar la figura del becario, para excluirla de todo proceso.
3. La dedicación a tiempo completo es, sin duda, un dato de mérito y capacidad y puede servir para distinguir y discriminar normativamente (según también para qué). Ninguna observación cabe formular. Más reparos, en apariencia al menos, pudiera presentar que el legislador midiera y valorara esa dedicación completa sólo y exclusivamente cuando ésta se expresa a través de un dato formal (como la contratación administrativa a tiempo completo) cuando ésta tiene un elemento aleatorio. Con todo, ese reduccionismo o premisa (la dedicación completa sólo se tiene en cuenta si se articula a través de un contrato a tiempo completo y de naturaleza administrativa, con exclusión por ejemplo de los becarios) no tendría que se tachado de caprichoso si de tal distingo no se desprenden graves consecuencias jurídicas en menos para los excluidos.
VI. Sobre la aplicación de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional al caso en cuestión.
El principio de proporcionalidad, inserto como está en el canon del principio de igualdad, según jurisprudencia constante del TEDH y del TC, impide que la discriminación con fundamento objetivo y racional entre dos grupos o colectivos, en suma entre dos presupuestos de hecho, resulte excesiva o desproporcionada. Dicho de otro modo, la distancia entre los dos términos de la comparación (entre el grupo que recibe un trato más favorable en atención a unas concretas circunstancias y aquel otro que se ve peor tratado) ha de correr paralela a la realidad, a ese sustrato fáctico, sin desviaciones excesivas en más; esto es, sin que pueda exceder de lo que ese fundamento objetivo autoriza.
1. En primer lugar, pues, conviene retener algunos de los elementos más sobresalientes de la doctrina jurisprudencial en la materia.
a) Con carácter introductorio, conviene recordar que ?para que las diferenciaciones normativas puedan considerarse no discriminatorias' resulta indispensable que exista una justificación objetiva y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados, cuya exigencia debe aplicarse en relación con la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo estar presente, por ello, una razonable relación de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida,... ?..Tan contraria a la igualdad es, por lo tanto, la norma que diversifica por un mero voluntarismo selectivo como aquella otra que, atendiendo a la consecución de un fin legítimo, configura un supuesto de hecho, o las consecuencias jurídicas que se le imputan, en desproporción patente con aquel fin, o sin atención alguna a esa necesaria relación de proporcionalidad." (Cfr. STC 209/1988, fundamento jurídico 6; la cursiva no es original).
b) "La apreciación de en qué medida la Ley ha de contemplar situaciones distintas que sea procedente diferenciar y tratar desigualmente o, desde otra perspectiva, que no deben ser tratadas igualmente, queda con carácter general confiada al legislador. Pero tal valoración tiene unos límites..." (cfr. STC 34/1981, fundamento jurídico 3). Entre éstos, y como expresión de los criterios establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha de señalarse "que se produce discriminación cuando una distinción de trato carece de una justificación objetiva y razonable; afirmando que la existencia de tal justificación debe apreciarse en relación a la finalidad y efectos de la medida considerada, debiendo darse una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y la finalidad perseguida." (ibídem).
Aun superando el test de la objetividad y racionalidad de la discriminación o diferenciación normativa (esto es, identificada una razón válida para tratar mejor a un grupo o colectivo, que a otro), la norma habrá de superar el test de la proporcionalidad, ínsito al derecho a la igualdad, según jurisprudencia constante. Pues puede ocurrir que siendo razonable la finalidad de la discriminación, resulten, sin embargo, desproporcionadas las consecuencias jurídicas anudadas por desproporcionadas (por ejemplo, STC 209/1988, fundamentos jurídicos 8 y ss.; 45/1989).
2. Ha de notarse, en efecto, que el Tribunal Constitucional ha importado abiertamente la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos construida en torno a este derecho (de forma explícita, por ejemplo, en las SSTC 34/1981, fundamento jurídico 3; 222/1992, fundamento jurídico 6.), y de acuerdo con la cual, una vez constatada que la diferencia de trato posee un fundamento objetivo, debe garantizarse que esa desigualdad que dispensa la norma, aunque justificada por el principio de igualdad, sea también proporcionada y corra paralela a la diferenciación fáctica subyacente, esto es, que la diferencia en menos -por más gravosa- se justifique estrictamente a la luz de ese motivo objetivo. La diferencia de trato, dirá el TEDH, no sólo ha de perseguir un fin legítimo y compatible con el art. 14 CEDH, sino guardar además una relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el objetivo que se desea alcanzar (así, desde las Sentencias de 23 de julio de 1968, asunto relativo a determinados aspectos del régimen lingüístico de la enseñanza en Bélgica, núm. II.B; y la de 27 de octubre de 1975, caso Sindicato Nacional de la Policía belga, núms. 46 y ss.). Se entiende, desde luego, que al principio de proporcionalidad le preocupa la desigualdad en menos o, lo que es lo mismo, se pone de parte del colectivo que recibe, en virtud de criterio objetivo, un trato más desfavorable. Y lo que medirá entonces es la relación de proporcionalidad que guardan dos magnitudes: el motivo de la diferencia (ya "aprobado" por el test de la igualdad), de un lado, y el régimen jurídico en menos, de otro. El término de la comparación, pues, está compuesto por la medida limitadora (medio) y el criterio objetivo y racional de discriminación (fin).
Referida a la igualdad en la ley, una de las Sentencias constitucionales que con mayor precisión expresa, a nuestro juicio, la inserción del test de proporcionalidad en el seno del art. 14
"Sobre el alcance del principio de igualdad ante la Ley este Tribunal ha elaborado en numerosas Sentencias una matizada doctrina cuyos rasgos esenciales pueden resumirse como sigue: a) no toda desigualdad de trato en la ley supone una infracción del art. 14
El test de la igualdad es el primero en un orden cronológico y se mueve en el plano del presupuesto de hecho que la norma contempla (v.gr.: si existe o no un criterio objetivo de diferenciación), en tanto que el juicio de proporcionalidad se sitúa en el terreno de la consecuencia jurídica (si el régimen jurídico más desfavorable se corresponde y justifica a la luz de tal criterio objetivo). El primero se plantea si la diferenciación en sí misma resulta legítima (a la luz del art. 14
En efecto, y como aquí acontece, ha de procederse a una valoración jurídica de conjunto, en la que se enjuicien, como elementos indisolubles, el motivo objetivo de la discriminación y los efectos jurídicos o consecuencias a éste anudados: no se trata, pues, de determinar aisladamente y en abstracto si una mayor dedicación y carga docente puede constituir razón o motivo suficiente para una diferenciación normativa (parece evidente que ese dato permite fundar en abstracto un tratamiento jurídico diverso en más); sino, más bien, si la distinción objetiva, en este supuesto, justifica ese concreto régimen legal menos beneficioso.
3. ¿Cuál es el término de la comparación en el caso que se considera? Sabido es que, para emitir un juicio válido acerca de la proporcionalidad de la desigualdad, resulta obligado trabar correctamente el término de comparación (aquí, de medio a fin). Pues bien, como se desprende de cuanto antecede, cabe apreciar que el motivo de la diferencia, esto es, el criterio objetivo y racional de la discriminación normativa, reside en la mayor dedicación de los profesores contratados a tiempo completo y, en su caso (asociados), la también mayor carga docente. Tal es el fin. La medida limitadora (medio elegido) consiste en que el resto del personal investigador y docente (como becarios o asociados a tiempo parcial) no tienen ?reserva de concurso?; ni garantizado que, caso de superar un concurso público, el contrato adjudicado sea de profesor doctor ordinario con carácter indefinido; ni están exentos de pasar por la contratación inicial de cinco años a la que se refiere el art. 40.1 del Anteproyecto.
¿El concreto fin justifica ese medio? ¿La mayor protección del colectivo de profesores contratados a tiempo completo justifica ese régimen más desfavorable del resto? ¿Resulta proporcionada con esa diferencia fáctica la diversidad de tratamiento jurídico en menos que reciben los demás?
4. Reiteramos: la cuestión a dilucidar no es lo que dice la Disposición Transitoria Segunda (el régimen establecido, en sí mismo, resulta intachable); sino lo que no dice. La cuestión no estriba en lo que se le conceda o reconozca al profesorado contratado a tiempo completo; sino en lo que se silencia respecto de otros colectivos, en términos comparativos. El problema no radica en que el resto del personal docente e investigador tenga derecho a equipararse al mismo régimen que la Disposición dispensa (derecho que, en sentido técnico-jurídico, desde luego, no ostenta); sino en que se reconozca algún régimen, derecho que sí podría estar amparado por el art. 14 y 23.2
5. Antes de expresar nuestra conclusión, conviene recapitular los datos más relevantes a ponderar, a resultas de cuanto antecede. Sobre la fragilidad del criterio racional y objetivo.
Así, en primer lugar, el fundamento objetivo ?la mayor dedicación o carga docente- para discriminar en la norma resulta en sí mismo, como se ha dicho, compatible con el art. 14 y 23.2
Ahora bien, en el contexto concreto en el que se inserta (entorno normativo en el que se han movido las distintas categorías contractuales: supra V) y no sólo a tenor de los efectos o consecuencias que la Disposición extrae (apartados 2º y 3º: supra IV), se trata de un criterio frágil, aunque admisible, si se tiene en cuenta el régimen más desfavorable que del silencio normativo resulta. Quiérese decir que, aun cuando sea un dato objetivo incuestionable, no sería de tanta solidez como para atribuirle un régimen mucho más desfavorable a quien no pueda invocarlo o esgrimirlo.
Y ello porque, como ya nos consta, primero, la opción por un contrato a tiempo parcial, en lugar de un contrato a tiempo completo, se basa con frecuencia en un elemento aleatorio o ajeno a la voluntad del personal docente e investigador (ayudantías pueden convocarse pocas, en las Universidades donde se convocan; y la convocatoria de asociados a tiempo completo podrá depender de múltiples factores externos); segundo, porque el disfrute de una beca de investigación, en lugar de un contrato a tiempo completo, puede ser una mejor opción curricular para quien habiendo tenido un buen expediente puede concentrarse en su investigación con poca o ninguna carga docente, según los casos (el silencio del Anteproyecto penaliza, paradójicamente, a las no tantas personas que han podido seguir el curso o secuencia legalmente previsto, esto es, beca y luego ayudantía, pues podrían quedar fuera de la antigüedad de cinco años en un contrato; supra núm. v); tercero, porque, en definitiva, la dedicación completa o parcial de los contratos, a diferencia de lo que acontece en los Cuerpos Docentes, no es una decisión en manos del personal docente e investigador; y, cuarto, y sobre todo, porque en el contexto o entorno normativo precedente (supra V), la contratación completa o parcial, con ser relevante a efectos de mérito y capacidad, no tiene, a nuestro juicio, una excesiva centralidad, el carácter decisivo o determinante en el conjunto de un currículum docente e investigador, cuando ello sirve para discriminar, aquí para excluir, a otros grupos del personal docente e investigador de un proceso de reserva de concurso.
Es este el, sin duda legítimo, término de la comparación: la dedicación completa del contrato administrativo y lo que de ella se desprende. El criterio racional y objetivo de la diferenciación normativa no es, por ejemplo, la condición de doctor frente a los que no la ostentan; tampoco lo es una antigüedad de más de cinco años frente a los que no la han alcanzado. Criterios éstos, a nuestro juicio, mucho más consistentes, a la luz del mérito y capacidad y sobre los que sí se podría construir y levantar un régimen jurídico que resultara mucho más desfavorable para quienes no fueran doctores o tuvieran una antigüedad inferior. A mero título de ejemplo, considérese que la LRU, en su disposición transitoria novena, párrafo segundo, estableció lo siguiente: ?El Ministerio de Educación y Ciencia convocará en el plazo de seis meses desde la publicación de esta Ley, pruebas de idoneidad para acceder a la categoría de Profesor Titular de Universidad, en las que podrán participar los profesores que el 30 de septiembre de 1983 llevasen cumplidos cinco cursos académicos de docencia universitaria o investigación, y que el 10 de julio de 1983 estuvieran en posesión del título de Doctor y se hallasen desempeñando las funciones de interinos o contratados en los niveles de Profesor colaborador regulado por Orden ministerial de 21 de octubre de 1982, Profesor Adjunto, Agregado o Catedrático de Universidad, estableciéndose en dicha convocatoria las condiciones de su realización. Quienes superen esta prueba, en la que se evaluará la capacidad docente e investigadora, así como el historial académico de los candidatos, serán nombrados Profesores Titulares de Universidad con destino en la Universidad en la que prestaban sus servicios como contratados o interinos.? La Disposición de la LRU, en comparación con lo que establece la Segunda del Anteproyecto objeto de dictamen, contrasta por su amplitud, no distingue ni excluye en función de una clase concreta de contratado. La de la LRU no constituye, obvio es decirlo, el canon o término de comparación, pero ha de notarse que la exclusión que realiza se basa en criterios racionales más contundentes e impecables (ser o no doctor; tener o no una determinada antigüedad).
Pues bien, siendo este y no otro el término de comparación (la dedicación completa del contrato administrativo), habrá de convenirse que todo se resuelve y decide en el régimen jurídico más desfavorable anudado a la circunstancia de la carencia de tal requisito. Más en concreto en determinar si el tratamiento en menos resulta discriminatorio por desproporcionado (art. 14 y 23.2
Un último ejemplo, antes de concluir. Piénsese en un contrato de asociado a tiempo parcial (de seis horas, 18 créditos), frente a un contrato de asociado a tiempo completo (a ocho horas, 24 créditos). Hay una evidente diferencia de carga docente, aunque no excesiva. Además, el primero no tiene dedicación exclusiva y el segundo sí. Segunda diferencia, aunque de carácter formal (pues, en realidad, aquí, lo es a efectos principalmente de una menor retribución; y ello sin perjuicio de que el adjudicatario del contrato a tiempo parcial pueda tener, como tantas veces sucede, una efectiva dedicación completa a la Universidad). Estas diferencias de partida, ¿justificarían ese concreto régimen más desfavorable, aun cuando ambos sean doctores, tengan la misma antigüedad? ¿Y si el contratado a tiempo parcial tiene más antigüedad y un mejor currículum investigador? ¿Y si la comparación se hace entre el contrato de ayudante y el mismo contrato de asociado a tiempo parcial? Aquí la diferencia o distancia, en realidad, se hace más estrecha, puesto que, en principio, el asociado a tiempo parcial tendría más carga docente que el ayudante. Por último, y en cuanto al becario, no unido contractualmente a la Universidad, pero con una dedicación completa, aunque, eso sí, con una inferior o inexistente carga docente, según los casos. ¿encuentra justificación esa ?cuantía? o proporción de trato más desfavorable, en particular si se compara con los profesores ayudantes?
6. A nuestro juicio, la principal desventaja de quienes no hayan tenido ese contrato administrativo a tiempo completo reside en esa ?reserva de concurso? por la que parece apostar el Anteproyecto. El becario y el asociado a tiempo parcial, con iguales o mayores méritos en lo demás, no tendrán garantizado por la norma (apartados 2º y 3º de la Disposición Transitoria Segunda) un concurso que, además, desemboque en esa clase de contrato. Sabido es que la carrera académica puede truncarse fácilmente como consecuencia de la sobrevenida disminución de alumnos. La Disposición, sin embargo, no parece consentir que los concursos previstos se hagan depender de esa u otra circunstancia. Habrá que estar, obviamente, a la práctica que de aquí se siga; también al desarrollo normativo que las Universidades emprendan. Pero ya, de entrada, y desde un juicio abstracto ?distinto del control concreto que, en su caso, pudiera realizarse, con la suma de la norma infralegal y la interpretación y aplicación que de ese bloque se haga- la Universidad no podrá invocar causa alguna para no convocar tales concursos, volviendo a recuperar su libertad, sin embargo, en su tarea de reparto de las escasez respecto del resto del personal docente e investigador.
Podría decirse, en fin, y como argumento de contrario, que los becarios y asociados a tiempo parcial siempre podrán presentarse en buena lid a esos concursos. Si bien ello es cierto, en términos formales, no lo es menos, sin embargo, que, a la vista de los baremos y de las normativas internas, el tiempo completo de esos contratos supone ya de por sí un incremento tan notable en la puntuación que aquéllos no siempre podrán competir real y efectivamente, aun cuando tuvieran otros méritos investigadores adicionales. Es más, la razón de ser de esta Disposición bien pudiera descansar justamente en esa ?reserva de concurso?. Para que la normativa interna les reconozca un mérito preferente no es necesario reclamar el auxilio de la ley. Pero ésta sí es necesaria para sentar la obligación legal de poner a disposición plazas en las que pueda traducirse o transponerse la antigua categoría. Tal pudiera ser, en esencia, el principal rasgo en positivo del régimen transitorio. Convocado el concurso, la dedicación completa constituirá un criterio de mérito y capacidad con un notable peso específico en el acervo curricular. ?Reserva de concurso? no es, desde luego, ?reserva de plaza?, pero sí es garantía de que habrá plazas a concurso, a las que podrán concurrir con una clara posición de ventaja por el reconocimiento que de la contratación a tiempo completo ya resulte. Por lo demás, es obvio que no hay cuestión en la posibilidad de que unos y otros se presenten a cuantos concursos se convoquen. Ahí no hay discriminación. El problema consiste, como se ha insistido, en la discriminación que hace la norma, fundamentalmente, en punto a la reserva de concurso.
También podría argüirse, entre otras cosas, que medir la efectiva y real dedicación exclusiva y completa del asociado a tiempo parcial a la Universidad resulta poco menos que imposible y que, por ello, el legislador no ha podido tenerlos en cuenta. Sin embargo, una cosa es la dificultad de determinar ese dato, de cara, eventualmente, a equipararlos a los de tiempo completo (con los requisitos adicionales en más que la norma, en su caso, decidiera) y otra, muy distinta, que esa dificultad legitime un régimen tan desfavorable, que es de lo que aquí se trata en clave estrictamente jurídica. Más caprichosa parece, en tal sentido, la exclusión del becario, por su no pertenencia a la Universidad mediante relación contractual.
7. Así las cosas, la exclusión del resto del personal del ?proceso de reconversión?, basada únicamente en no haber disfrutado de un contrato administrativo a tiempo completo, parece, en nuestra opinión, desproporcionada, a los efectos y en el sentido a que se refieren los arts. 14 y 23.2
Queriendo proteger a un grupo se desprotege en exceso a otros, hasta desbordar la línea de lo constitucionalmente admisible (siempre, respetuosamente, a nuestro juicio). Hacer depender tanto de un criterio tan poco matizado ?para excluir- puede resultar tosco o simplista. Gracias a la centralidad atribuida a la dedicación completa (haya ido o no acompañada de una fuerte carga docente) frente a cualquier otro elemento de mérito y capacidad, se garantiza la existencia de una plaza ?lo cual es en sí irreprochable-, pero excluye a otros en atención a ese dato. Y es esto último lo que parece excesivo para el fin que se pretende proteger, si de lo que se trata es de entrar o no en un proceso de ?reserva de concurso? o, si se prefiere, en un proceso de conversión en el que, presumiblemente, no habrá espacio para todos.
No se trata, como es claro, de un supuesto de mera inactividad del legislador; sino, más bien, de desprotección de un colectivo, de defecto o carencia en términos relativos; en definitiva, de falta de proporcionalidad entre el fin que persigue la Disposición en cuestión (tutelar a un grupo determinado en función de una larga dedicación completa) y el medio elegido (el régimen en menos resultante) y, por consecuencia, de una ?omisión? lesiva de los indicados preceptos constitucionales, en nuestro parecer. No es de omisión, sino de discriminación el problema (supra núm. I). No es, pues, que desde la confianza legítima, la seguridad jurídica o la buena fe resulte obligado algún régimen transitorio en beneficio de los colectivos ahora olvidados en al Anteproyecto. Es, más sencillamente, que desde el art. 14 y 23.2
Qué pueda hacer el legislador, en qué consista ese régimen, es algo que, sin duda, pertenece a su libre decisión; el único referente que parece desprenderse de este juicio relativo a la luz de los arts. 14 y 23.2
VII. Aun cuando se admita que las dudas positivas de inconstitucionalidad no son inequívocas o palmarias, sí cabría sostener que la redacción de la mencionada Disposición (por lo que omite, antes que por lo que dice), esto es, la relación de los excluidos del proceso de conversión con la razón de excluir (la no contratación a tiempo completo) resulta ciertamente problemática. De ahí que resulte, cuando menos, altamente recomendable (como técnica legislativa reforzada, como luego se insistirá) advertir, no ya de la previsibilidad de una mayor o menor litigiosidad en su aplicación práctica, sino, ante todo, de que no estaría exenta de todo riesgo de una declaración de inconstitucionalidad, extremo éste que, en mi opinión, parece más difícil negar. Ese riesgo se solventaría, blindando así la Disposición en cuestión, si el Anteproyecto contemplara algún régimen transitorio, en línea o en comparación con lo ésta establece, para el resto del personal docente e investigador, que corra paralelo o en proporción a las distinciones objetivas que les sirven de sustrato, tal como ya se ha notado. De ese modo, la distancia entre el régimen transitorio del contratado a tiempo completo y el del becario de investigación o de un asociado a tiempo parcial sería menor y el eventual agravio comparativo con relevancia constitucional desaparecería.
Ciertamente, las facultades consultivas que a este Consejo confía la Ley se circunscriben al plano estrictamente jurídico (arts. 1 y 2 de la Ley 8/1993). No quiere ello decir, sin embargo, a nuestro juicio, que a éste no le corresponda otra función que, por decirlo en forma gráfica, la de ?subrogarse? en la posición enjuiciadora, en cuanto al test de control se refiere, que ocuparía el Tribunal Constitucional, de modo que deba limitarse a hacer observaciones de ?técnica legislativa reforzada? tan sólo cuando el juicio o la conclusión sean, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional en cada caso aplicable, abierta o inequívocamente inconstitucional. La función del Consejo Consultivo, en este sentido, no es, ni puede ser, la de un mero sintetizador o aplicador del acervo jurisprudencial del Tribunal Constitucional al caso, tanto en cuestiones relativas al orden constitucional de distribución de competencias, cuanto en lo que atañe a los aspectos sustantivos. Y ello no sólo porque no pueda ir a remolque de la doctrina ya sentada cuántas veces es necesario inducir y avanzar a partir de lo construido para dar respuesta a cuestiones nuevas, o porque el Tribunal Constitucional no tenga el monopolio de la interpretación, sino la supremacía, sino también, y en lo que ahora interesa, porque nuestro producto final no es una Sentencia, sino un dictamen; no es una decisión que resuelve deslindar y fijar el umbral de lo indisponible, sino una opinión jurídica, que ocupa una franja más ancha, que aconseja, asesora o advierte, y que no sólo aventura lo que, en su caso, el Alto Tribunal podría apreciar o por lo que éste podría finalmente decantarse.
El Tribunal Constitucional podrá servirse, según los casos, del criterio de lo ?manifiesto? o ?evidente?, en el sentido y a los efectos de la jurisprudencia constitucional (no coincidente con el sentido coloquial de estos términos, como es sabido) y, en su virtud, resolver, por ejemplo, que una determinada diferenciación normativa carece de fundamento objetivo o que el tratamiento en menos otorgado al colectivo desfavorecido no excede patentemente de lo necesario para satisfacer la finalidad perseguida. El dictamen del Consejo Consultivo no habría de moverse siempre y en todo caso, desde esa perspectiva, en una línea tan estrecha, sino que podrá expresar, entre otras cosas, sus dudas o advertir de que la previsión normativa sometida a examen puede hallarse próxima a ese borde, de los riesgos ciertos de inconstitucionalidad (aun cuando no llegue a conclusión terminante). Será luego el legislador el que decida en última instancia, pero al menos su decisión podría verse eventualmente enriquecida. A mayor abundamiento, si un examen en abstracto (como el que aquí se ha ensayado) arroja de por sí y ex ante interrogantes, más problemas podrán descubrirse en su aplicación práctica, al trasluz de un cúmulo de circunstancias singulares o específicas. Si un juicio abstracto ya suscita reservas, cuanto más un análisis concreto. Razón de más, en nuestra opinión, para, en tales casos, advertirlo prudencialmente.
Pues bien, en el presente caso, en nuestro parecer, bien pudiera haberse pronunciado el Conejo Consultivo en tal sentido. Acaso el intenso y rico debate mantenido durante la deliberación de la Disposición Transitoria Segunda del Anteproyecto, del que ahora no se tiene noticia sino es por los votos particulares, podría haber encontrado el consenso si no hubiera discurrido, implícita o explícitamente, por los estrechos lindes de lo constitucional o inconstitucional en clave de Sentencia, de lo que, haciendo un cálculo de probabilidades, podría decir el Tribunal Constitucional en esa tesitura. O quizás no.
Sea como fuere, lo que sí es cierto es que, con el presente voto particular, se expresan unas dudas (eso sí, positivas) de inconstitucionalidad, una opinión jurídica que no pretende ?sentenciar? que, con el cuerpo de doctrina jurisprudencial existente, la precitada Disposición es a todas luces y sin ningún género de duda inconstitucional (eso sólo se sabría si así lo decidiera, en su caso, el Tribunal Constitucional, y tras una deliberación y debate que, probablemente, tampoco tendría que estar marcada por la unanimidad). Pero sí se quiere apuntar que la regulación proyectada ofrece severos reparos, aun cuando no se tenga la certidumbre de que el Alto Tribunal, caso de ser llamado a resolver, desembocara en una declaración de inconstitucionalidad.
VIII. En suma, cabe sostener, a nuestro juicio, que el régimen menos favorable del personal docente e investigador que no ha disfrutado de un contrato a tiempo completo resulta discriminatorio por desproporcionado (arts. 14 y 23.2
Las comparaciones, siempre respetuosas, entre grupos o colectivos de personal docente e investigador no han tenido otro objeto que el de ilustrar el razonamiento, con una pretensión dialéctica y a beneficio de inventario. El juicio que aquí se hace es abstracto, como el que corresponde verificar al Tribunal Constitucional en un proceso de recurso de inconstitucionalidad. La cuestión, además, en un juicio de esta naturaleza, no estriba en la indefinida identificación de ejemplos o supuestos singulares de uno u otro signo, a favor o en contra de una la de las tesis. El tema es otro y, a la postre, más simple: el dato de la contratación administrativa a tiempo completo no tiene, ni puede tener, un peso específico tan relevante como para excluir de ese, y de todo proceso, de reconversión, con lo que ello significa, a quien no pueda esgrimirlo (cfr. VI.5); la razón de distinguir, válida, no permite distinguir tanto. Todo lo demás (cfr., por ejemplo, núm. IV y V), por nuestra parte, es adjetivo y a mayor abundamiento.
La conclusión que de ahí deriva no consistiría, en contra de lo que podría pensarse, en la simple y llana supresión de la mencionada Disposición Transitoria Segunda, sino, más bien, en el establecimiento de algún régimen que tenga alguna analogía o proporción, que corra paralelo a las diferencias, a favor del resto del personal; o, dicho en otras palabras, que no excluya de este y de todo proceso de reconversión (articulado en la norma proyectada, en esencia, a través de la garantía o reserva de concurso, esto es, en la existencia de plaza), sin más y automáticamente, por el mero hecho de no haber disfrutado de un contrato a tiempo completo (cfr. supra núm. V y VI.6), cuando el resto del personal docente e investigador, cumpliendo idénticos requisitos en lo más consistente a los ojos del art. 23.2 y 103.3
La inconstitucionalidad, insistimos, radica en la completa exclusión de los demás; no en la inclusión de un colectivo en un régimen específico. De ahí que no se trate de suprimir lo dispuesto en la norma proyectada (aunque, eso sí, tal opción igualaría a todos ?a la baja?, olvidando, sin embargo, que el reproche consiste, no en que no merezcan un tratamiento más favorable los contratados a tiempo completo, sino, más precisamente, en que ese concreto régimen más beneficioso deja en excesiva distancia al resto del personal). Las dudas positivas de constitucionalidad, en suma, no se refieren a lo que la Disposición en sí dice, sino a lo que el Anteproyecto omite por contraste con el dictado de ésta; la Disposición en sí resulta intachable. Por lo demás, en fin, el propio principio de proporcionalidad, ahora no en clave comparativa (arts. 14 y 23.2
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