Dictamen de Consejo Consultivo de Andalucía 303/2002 de 21 de noviembre de 2002

Cuestión

Proyecto de Decreto por el que se regula el acceso al empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía de los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea.

Resumen

Organo Solicitante:

Consejería de Justicia y Administración Pública

Ponentes:

Cano Bueso, Juan B. Presidente

Del Río Muñoz, Francisco

Pallarés Moreno, Manuel

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Número Marginal:

I.48

Contestacion

Número marginal: I.48

DICTAMEN Núm.: 303/2002, de 21 de noviembre

Ponencia: Cano Bueso, Juan B. Presidente

Del Río Muñoz, Francisco

Pallarés Moreno, Manuel

Martín Moreno, José Luis. Letrado Mayor

Órgano solicitante: Consejería de Justicia y Administración Pública

Cuestión sometida a dictamen y principales temas tratados: Proyecto de Decreto por el que se regula el acceso al empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía de los nacionales de los demás estados miembros de la Unión Europea.

TEXTO DEL DICTAMEN

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

I

La Consejería de Justicia y Administración Pública solicita la emisión del preceptivo dictamen de este Consejo Consultivo en relación con el ?Proyecto de Decreto por el que se regula el acceso al empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea?.

La disposición que se pretende aprobar encuentra su fundamento competencial en el artículo 15.1.1.ª del Estatuto de Autonomía, que atribuye a la Comunidad Autónoma el desarrollo legislativo y la ejecución en materia de régimen estatutario de sus funcionarios; competencia que debe ejercerse en el marco de la regulación general del Estado, esto es, respetando las bases estatales aprobadas al amparo del artículo 149.1.18ª de la Constitución.

El engarce que el Proyecto de Decreto presenta con las disposiciones legales que a continuación se mencionarán releva a este Consejo Consultivo de efectuar mayores consideraciones sobre el alcance de este título competencial, pudiendo darse por reproducidas las que en relación con él ha efectuado este Órgano Consultivo en anteriores ocasiones.

En efecto, hay que consignar que el Proyecto de Decreto trae causa de lo dispuesto en la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, de acceso a determinados sectores de la función pública de los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, cuyas normas tienen la consideración de bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos en los términos del artículo 149.1.18.ª de la Constitución (disposición final única).

Tras las modificaciones introducidas en la citada Ley 17/1993 por la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, se reconoce, de acuerdo con el Derecho comunitario, que ?los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea

podrán acceder en igualdad de condiciones que los españoles a todos los empleos públicos, salvo

que impliquen una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y se trate de funciones que tienen por objeto la salvaguarda de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas? (art. 1.1).

En cuanto a la competencia para la concreta determinación de los Cuerpos, Escalas, plazas, empleos o puestos a los que no puedan acceder los nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, la Ley 17/1993 establece -en consonancia con el esquema de distribución competencial en la materia- que corresponde al Gobierno o, en su caso, a los órganos correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las demás Administraciones Públicas (art. 1.3).

Teniendo en cuenta dichas normas básicas y, en particular, lo dispuesto en el artículo 1.3 de la Ley 17/1993, el artículo 24 de la Ley 15/2001, de 26 de diciembre, por la que se aprueban medidas fiscales, presupuestarias, de control y administrativas, introdujo en la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, una disposición adicional (séptima) que atribuye al Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía la competencia para determinar los cuerpos, especialidades, puestos y plazas de la Administración de la Junta de Andalucía a los que no puedan acceder los nacionales de dichos Estados (apdo. 1). Al mismo tiempo, dicha disposición adicional asigna al titular de la Consejería de Justicia y Administración Pública la determinación del sistema de acreditación de los requisitos que para ser admitido a los procedimientos de selección se establecen en los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la Ley 17/1993.

En consecuencia, además de afirmar que resulta adecuado el rango de la norma, tratándose como se trata de una disposición de desarrollo de lo previsto en la citada Ley 17/1993, hay que concluir que resulta manifiesta la competencia de la Comunidad Autónoma de Andalucía para adoptar la regulación contenida en el Proyecto de Decreto e indubitada la potestad con que cuenta el Consejo de Gobierno para aprobarlo, al amparo de lo previsto no sólo en los artículos 41 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y 26.5 de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, sino también, y de forma específica, de la autorización contenida en la disposición final séptima de la Ley 6/1985.

II

El procedimiento de elaboración de la disposición objeto de dictamen ha debido seguir la regulación contenida por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, que regula la cuestión en su artículo 24; solución a la que conduce la remisión a la legislación estatal que efectúa la disposición transitoria de la Ley 6/1983, de 21 de julio, del Gobierno y la Administración de la Comunidad Autónoma, habida cuenta de la inexistencia de una norma autonómica que regule de forma general el procedimiento de elaboración de las disposiciones propias de la Comunidad Autónoma. Todo ello, sin perjuicio de que, junto a los trámites contemplados en la Ley 50/1997, deban ser atendidos los requisitos adjetivos que, en aspectos concretos, tiene establecidos la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Precisado lo anterior, hay que señalar que el examen de la documentación remitida por la Consejería instructora del procedimiento permite concluir que éste se ha ajustado a los tramites legal y reglamentariamente exigibles.

Así, la resolución de iniciación del procedimiento, de 27 de mayo de 2002, se acompaña del correspondiente Proyecto de Decreto, tal como establece el artículo 24.1.a) de la Ley 50/1997. Se ha elaborado también una Memoria funcional y económica, en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 22/1985, de 5 de febrero, significándose que la norma no comporta aumento del gasto o disminución de ingresos públicos, por lo que no se ha considerado necesario solicitar informe de la Dirección General de Presupuestos, de acuerdo con lo previsto en el citado Decreto y en el artículo 19.2 de la Ley 8/1996.

Han emitido sus informes preceptivos la Secretaría General Técnica (5 de julio de 2002), en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, y el del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía (26 de julio de 2002), de acuerdo con lo previsto en el artículo 78.2.a) del Reglamento de Organización y Funciones del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía, aprobado por Decreto 450/2000, de 26 de diciembre. Además, figura en el expediente el informe emitido por el Servicio de Planificación y Evaluación de Puestos de Trabajo (19 de septiembre de 2002).

Queda constancia en el expediente de las razones por las que el Proyecto de Decreto se ha considerado excluido del ámbito propio de la negociación sindical, dado que su aprobación sólo responde a la necesidad de dar cumplimiento a normativa de rango superior, comunitaria, estatal y autonómica (informe de la Secretaría General para la Administración Pública de 15 de julio 2002). El Consejo Consultivo comparte este parecer en tanto que, en efecto, puede considerarse que por razón de sus antecedentes y contenido el Proyecto de Decreto no es materia de obligada negociación con las Organizaciones Sindicales en la Mesa Sectorial de Negociación de Administración General, siendo la propia singularidad de la disposición la que dispensa de la negociación, además de que tal exclusión obedece a la relación que el contenido del Proyecto de Decreto presenta con las potestades de autoorganización.

En cualquier caso, hay que destacar que, aunque no se ha considerado exigible dicha negociación en los términos previstos en el Capítulo III de la Ley 9/1987, de 12 de mayo, de órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas (según redacción dada por Ley 7/1990, de 19 de julio), no por ello se ha dejado de recabar el parecer de las organizaciones sindicales, a las que se ha concedido audiencia de acuerdo con lo previsto en el artículo 24.1.c) de la Ley 50/1997 . En este sentido, consta que fue remitido un borrador del Proyecto de Decreto a las siguientes organizaciones sindicales: CCOO de Andalucía, CSI.CSIF-Andalucía, UGT de Andalucía, AMPE, CEMSATSE (Sección Enfermería), CEMSATSE (Sección Médica) y USTEA.

Por otra parte, ha de significarse que los informes y sugerencias habidos en el proceso de elaboración de la norma han sido valorados por la Secretaría General para a la Administración Pública, que en informe de 27 de septiembre de 2002 concreta las razones por las que se aceptan o rechazan las observaciones contenidas en ellos.

Finalmente, la norma en proyecto se ha sometido, antes de su remisión a este Consejo Consultivo, al conocimiento de la Comisión General de Viceconsejeros, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 6/1983, en relación con el artículo 1 del Decreto 155/1988, de 19 de abril.

III

Con carácter previo al concreto análisis del Proyecto de Decreto, hay que dejar constancia de los criterios que deben inspirar la tarea que en él se acomete, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, habida cuenta de la indeterminación que, en principio, presentan las expresiones utilizadas en la Ley 17/1993 y en la normativa comunitaria a la hora de delimitar los empleos a los que no pueden acceder los nacionales de otros países miembros y sus cónyuges y descendientes de unos y otros en los términos previstos en el artículo 1 de dicha Ley.

Dicha tarea debe partir de la consideración principal de la libre circulación de trabajadores como libertad fundamental del orden jurídico comunitario, en garantía de la cual el artículo 48 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (que pasa a ser el art. 39 en la versión consolidada resultante del Tratado de Amsterdam) prohíbe toda discriminación por razón de la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo, la retribución y las demás condiciones de trabajo.

De entre las excepciones que se establecen en el Tratado a este principio fundamental de libre circulación de trabajadores, el Proyecto de Decreto se relaciona con la prevista en el apartado 4 del citado artículo 48, en el que se precisa que ?las disposiciones del presente Tratado no serán

aplicables a los empleos en la Administración Pública

?.

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha ido concretando el concepto de Administración Pública empleado por este precepto del Tratado en su jurisprudencia, que parte de la sentencia Sotgiu de 12 de febrero de 1974, utilizando diversos criterios interpretativos que priman el efecto útil y tratan de evitar que las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de trabajadores y a la igualdad de trato entre nacionales de todos los Estados miembros se vean obstaculizadas por definiciones excesivamente amplias del concepto de Administración Pública.

Ello ha llevado a la doctrina italiana a afirmar que se utiliza una noción de Administración Pública de geometría variable, que debe ser delimitada sector por sector, teniendo presente que el Tribunal viene reiterando la necesidad de que las cláusulas que excepcionan las libertades fundamentales sean interpretadas de modo restrictivo.

El Tribunal de Justicia advierte que en la relación de empleo con la Administración Pública concurre la nota característica esencial de toda relación laboral (prestación de servicios bajo la dirección del empleador a cambio de remuneración), de manera que ?El ámbito en el que se realizan dichas prestaciones y la índole del vínculo jurídico que une al trabajador con el empresario carece de interés para la aplicación del artículo 48 del Tratado? (sentencia de 3 de julio de 1986, Lawrie-Blum vs. Land Baden Württemberg), de manera que la referencia inicial para los Estados miembros debe ser la consideración de los empleados de la Administración como trabajadores a los efectos del artículo 48 del Tratado.

En este sentido se advierte que ?debe acogerse la interpretación según la cual el criterio para

aplicar el artículo 48, apartado 4, del Tratado debe ser uniforme en toda la Comunidad, debe ser

funcional y tener en cuenta la naturaleza de las tareas y de las responsabilidades propias del empleo? (sentencia de 3 de junio de 1986, asunto 307/84, Comisión vs. Francia, FJ 12)

Según se afirma en la sentencia de 17 de diciembre de 1980 (asunto 149/79, Comisión vs. Bélgica, FJ 10), el apartado 4 del artículo 48 sustrae del ámbito de la libre circulación de trabajadores ?un

conjunto de empleos que implican la participación, directa o indirecta, en el ejercicio de la potestad

pública y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras colectividades públicas?. Se trata de empleos que presuponen una relación de solidaridad respecto del Estado, así como la reciprocidad de derechos y deberes que contribuyen al fundamento del vínculo de la nacionalidad.

Así pues, el Tribunal acoge un criterio material o funcional -rechazando el criterio institucional u organicista que ha sido alegado en reiteradas ocasiones por los gobiernos de los Estados miembros-, conforme al cual la naturaleza de un determinado empleo debe valorarse a la luz de las concretas funciones a desempeñar que conforman el puesto, quedando limitada la libertad de circulación sólo respecto de aquellas funciones que son expresión del ejercicio del poder público y que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de otras entidades asimiladas.

Al delimitar cuándo se está ante empleos que comportan el ?ejercicio de los poderes públicos?, el Tribunal ha considerado que no basta que las funciones a desempeñar persigan de forma directa fines de carácter público, con influencia en la conducta y la actuación de los individuos, sino que los empleos públicos inaccesibles a los nacionales de otros Estados miembros deben identificarse con los que encarnan la soberanía del Estado y como tales confieren a quienes los ostentan la facultad de ejercitar prerrogativas que sobrepasan el ámbito del Derecho común, privilegios y poderes coercitivos que obligan a los ciudadanos.

En la determinación de los empleos públicos exceptuados de la libre circulación de trabajadores cobra especial relevancia la cuestión de si las funciones que los conforman se traducen en actos de voluntad que obliguen a los particulares, con posibilidad de exigir su acatamiento en caso de desobediencia (esta es la noción que maneja, entre otras muchas, la sentencia de 26 de mayo de 1982, asunto 149/79, Comisión vs. Bélgica).

En consonancia con esta jurisprudencia, debe tenerse presente la Comunicación de la Comisión C/88, titulada ?La libre circulación de los trabajadores y el acceso a los empleos en la Administración Pública de los Estados miembros. La acción de la Comisión en materia de aplicación del apartado 4 del artículo 48 del Tratado CEE? (DOCE núm. 72, de 18 de marzo de 1988). Dicha Comunicación considera que la excepción establecida por el apartado 4 del artículo 48 se refiere a las funciones específicas del Estado y de las colectividades que pueden ser asimiladas, como son las fuerzas armadas, la policía y las otras fuerzas del orden público; la magistratura, la Administración fiscal y la diplomacia. Junto a dichas funciones se consideran incluidos en la excepción los empleos en los ministerios del Estado, de los Gobiernos regionales, de las colectividades territoriales y de otros organismos asimilados y de otros bancos centrales, en la medida en que se trata del personal que realiza actividades organizadas en torno a un poder jurídico público del Estado o de otra persona moral de derecho público, actividades tales como la elaboración de los actos jurídicos, la ejecución de dichos actos, el control de su aplicación y la tutela de los organismos dependientes.

Lo anterior ha llevado a la doctrina a afirmar que la excepción examinada se ha de vincular con la función pública superior, y no necesariamente con todos sus elementos componentes, sino tan sólo con los que efectivamente detenten el ejercicio de un poder actual de autoridad.

La jurisprudencia más reciente profundiza en los criterios hermenéuticos ya expuestos, cuestionándose si la delimitación de la noción de la que parte el citado precepto del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea debe aplicarse a sectores enteros (sanidad, educación, etc.) o a puestos singulares dentro de estos sectores. El Tribunal se decanta por la utilización del criterio de prevalencia de las tareas de la mayoría de los trabajadores del sector, que puede ser corregido después con el criterio de las singularidades que puedan presentar determinados puestos de trabajo, de manera que si la libertad de circulación se considera susceptible de ser aplicada en un concreto sector de la Administración, corresponderá a los poderes públicos demostrar que algunos puestos de ese sector han de ser excluidos de la libertad de acceso en principio proclamada, limitando la aplicación del requisito de la nacionalidad al acceso a ?puestos que implican realmente una participación directa o indirecta en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras entidades públicas?.

En la línea que se acaba de indicar se posicionan varias sentencias de 3 de julio de 1996 (recaídas en los asuntos C-473/93, C-173/94 y 290/94). Concretamente en la dictada en el asunto C-473/93, el Tribunal declara que ?el Gran Ducado de Luxemburgo ha incumplido las obligaciones que le

incumben en virtud del artículo 48 del Tratado... al no limitarse a exigir el requisito de nacionalidad

luxemburguesa para el acceso a puestos de funcionario y de empleado público que implican una participación, directa o indirecta, en el ejercicio del poder público y en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses generales del Estado o de otras entidades públicas, en los sectores públicos de investigación, enseñanza, salud, transportes terrestres y correos y telecomunicaciones, y en los servicios de distribución de agua, gas y electricidad".

Por su parte, la sentencia recaída en el asunto C-290/94 supone la condena al Estado griego por parecidos motivos, en esta ocasión en relación con empleos públicos correspondientes a ?los

servicios operativos de salud pública y a los sectores de la enseñanza pública, los transportes

marítimos y aéreos, los ferrocarriles, los transportes públicos urbanos y regionales, la investigación civil y correos, telecomunicaciones y radiotelevisión, así como la Opera de Atenas y las orquestas municipales?.

Estas son, en esencia, las consideraciones fundamentales que han de ser observadas por el Consejo de Gobierno al precisar los supuestos que se consideran excluidos de la libertad de acceso al empleo público de la Administración de la Junta de Andalucía.

IV

En términos generales, el articulado de la disposición proyectada se ajusta al ordenamiento jurídico. No obstante lo cual, se formulan las siguientes observaciones:

1.- Observación de carácter general. Ante todo, comoquiera que en diversas ocasiones se reproducen normas estatales que poseen carácter básico, hay que recordar que el Tribunal Constitucional ha criticado el empleo de esta técnica (leges repetitae), pues "al utilizarse por

órganos legislativos distintos, con ámbitos de competencia distintos, está inevitablemente llamado

a engendrar tarde o temprano una innecesaria complicación normativa cuando no confusión e inseguridad" (SSTC 40/1981, de 18 de diciembre, FJ 1.c; 10/1982, de 23 de marzo, FJ 8).

Por ello, sin dejar de advertir sobre los riesgos que comporta la utilización de esta técnica normativa, este Consejo Consultivo ha de insistir en la necesidad de salvar una posible vulneración de competencias del Estado mediante la cita expresa del precepto de la norma estatal, extremando el celo puesto al redactar los preceptos en los que se cree necesario utilizar dicha técnica, a fin de que guarden fidelidad con la norma reproducida.

2.- Préambulo del Proyecto de Decreto.- Si bien es cierto que el Proyecto de Decreto desarrolla directamente las previsiones de la Ley 17/1993, de 23 de diciembre, el Consejo Consultivo echa en falta una alusión mínima al artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (antiguo art. 48.4), así como a lo dispuesto en el artículo 15.1.1ª del Estatuto de Autonomía, en el que se contiene el título competencial que legitima la regulación que se pretende aprobar.

3.- Artículo 1. Al definir el objeto del Proyecto de Decreto, debería añadirse que éste se ocupa, asimismo, de regular el derecho de acceso de los nacionales de aquellos Estados a los que se refiere su artículo 3.2.

4.- Artículo 2.2. La redacción que presenta su inciso final resulta inadecuada, en cuanto que su lectura pudiera dar a entender que la exclusión de las empresas de la Junta de Andalucía a que se refiere el art. 6.1.a) de la Ley 5/1983, de 19 de julio, viene dada porque el propio Proyecto de Decreto establece que respecto de esas sociedades mercantiles rige plenamente la aplicación del principio de libre circulación de trabajadores, algo que evidentemente deriva del artículo 39.4 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, tal y como éste ha sido interpretado por la jurisprudencia expuesta en el anterior fundamento jurídico de este dictamen.

5.- Artículo 3, apartados 2 y 3. En cuanto al apartado 2, debería sustituirse la expresión Comunidad Europea por Unión Europea, tal y como se hace en el resto del articulado; y ello con independencia de que algunos de los Tratados a que se alude fueran concluidos, en su día, por la Comunidad Europea. El apartado 3 de este artículo establece que: ?De conformidad con el Derecho

Comunitario, los servicios prestados en las Instituciones de la Unión Europea o a las

Administraciones de los Estados miembros de la misma se reconocerán y valorarán en términos análogos a lo previsto respecto del personal que posea la nacionalidad española?

Si lo que el precepto pretende es reconocer la equiparación de trato en el concreto aspecto de la valoración de los servicios prestados en Administraciones Públicas de otros Estados miembros, a los efectos de que puedan ser computados en los procedimientos de selección convocados por la Administración de la Junta de Andalucía, nada puede objetarse, pues con ello simplemente se viene a plasmar una regla que deriva de lo previsto en el artículo 39 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea, tal y como éste ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Ahora bien, no puede dejar de señalarse que, al establecer que dichos servicios ?se reconocerán y valorarán en términos análogos a lo previsto respecto del personal que posea la nacionalidad española?, la norma objeto de análisis puede propiciar interpretaciones que pudieran juzgarse incompatibles con el Derecho Comunitario.

De entrada, hay que recordar que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha advertido que no sólo quedan prohibidas las discriminaciones ostensibles, fundadas en la nacionalidad, sino también todas las formas encubiertas de discriminación que, por aplicación de otros criterios de distinción conducen al mismo resultado (sentencia de 12 de febrero de 1974, asunto Sotgiu).

En relación con la concreta cuestión que nos ocupa debe tenerse en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en relación con la valoración de los servicios prestados en Administraciones Públicas de otros Estados miembros distintos. En particular, la sentencia de 15 de enero de 1998 (asunto C-15/1996, Kalliope Sochöning-Kougebetopoulou) que declara que: ?El artículo 48 del Tratado CE y los apartados 1 y 4 del artículo 7 del Reglamento

(CEE) n. 1612/68 del Consejo, de 15 de octubre de 1968, relativo a la libre circulación de los

trabajadores dentro de la Comunidad, se oponen a una cláusula de un Convenio Colectivo aplicable a la Administración Pública de un Estado miembro que prevé, para los empleados de dicha Administración Pública, un ascenso por antigüedad después de ocho años de actividad en un grado retributivo determinado por dicho Convenio, sin tener en cuenta los períodos de empleo, en un ámbito de actividad comparable, cubiertos anteriormente en la Administración Pública de otro Estado miembro?.

En efecto, frente a las alegaciones de los Gobiernos alemán, español y francés, que consideraron que la cláusula controvertida se funda en factores objetivamente justificados y ajenos a cualquier discriminación, el Tribunal examina si tal disposición está justificada por consideraciones objetivas, independientes de la nacionalidad de los trabajadores afectados, y si resulta proporcionada al objetivo legítimamente perseguido por el Derecho nacional (exigencias a las que se refiere la sentencia de 23 de mayo de 1996, C-237/94, O'Flynn) y llega a la conclusión de que la cláusula cuestionada, que excluye la valoración de los períodos de empleo en un ámbito de actividad comparable, cubiertos anteriormente en la Administración Pública de otro Estado miembro, es incompatible con el Derecho comunitario.

Desde esta perspectiva, y tratándose de una norma emanada de una Comunidad Autónoma y no del Estado, una equiparación en el trato que opera en función de lo que se prevea para los nacionales españoles no puede resultar chocante, siempre que con ello no se quiera establecer la posibilidad de que los procesos selectivos contemplen un trato diferenciado entre los servicios prestados en la Administración de la Junta de Andalucía, por un lado, y los prestados en otras Administraciones Públicas (sean éstas nacionales o propias de otro Estado miembro), por otro. Si la norma condujera a esta interpretación es claro que sería contraria a la prohibición de discriminación, la cual no consiente distinción alguna que no venga fundada en estrictas razones objetivas y sea proporcionada al fin perseguido.

Mas debiendo presumirse que el precepto analizado no persigue otra cosa que explicitar la equiparación ya resultante de la normativa comunitaria, lo cierto es que los términos empleados no son adecuados al propósito de la regulación. En efecto, el término de referencia no debiera ser el trato otorgado a los nacionales españoles, ya que, hipotéticamente, los servicios en cuestión pueden ser alegados también por españoles que hayan desempeñado empleos públicos en otros Estados miembros o por nacionales de éstos que hayan prestado servicios de ésta índole en España. Por tanto, sería más indicado que la equiparación se produjera tomando como referencia ?lo previsto en relación con los servicios prestados en Administraciones Públicas españolas?.

Por otra parte, la expresión ?términos análogos? no es correcta, puesto que el reconocimiento y valoración debe realizarse ?en los mismos términos? por exigencias del artículo 39 del Tratado. Esos ?términos análogos? habrán de servir para constatar que la equiparación está debidamente fundada por tratarse de experiencias equiparables, pero, una vez verificado este extremo, la valoración no ha de ser análoga, sino igual. En consecuencia, el contenido de la norma debe adoptar una redacción más acorde con lo previsto en el Derecho Comunitario.

CONCLUSIONES

I.- La Comunidad Autónoma de Andalucía tiene competencia para dictar el Decreto cuyo Proyecto ha sido sometido a este Consejo Consultivo (FJ I).

II.- El procedimiento de elaboración de la norma se ha ajustado a Derecho, sin perjuicio de que se tengan en cuenta las observaciones hechas en el FJ II.

III.- En relación con el articulado del Proyecto de Decreto, se formulan las siguientes observaciones, en las que se distinguen:

A) Por razones de técnica legislativa, debe atenderse la observación que se formula al artículo 3, apartado 3, del Proyecto de Decreto (Observación IV.5, párrafos segundo a noveno).

B) Observaciones de técnica legislativa que deberían ser tenidas en cuenta en los términos expuestos en cada una ellas:

(1) Observación General (Observación IV.1) (2) Preámbulo del Proyecto de Decreto (Observación IV.2) (3) Artículo 1 (Observación IV.3). (4) Artículo 2.2 (Observación IV.4) (5) Artículo 3.2 (Observación IV.5, párrafo primero).