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Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 110/2021 de 14 de julio de 2021
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Órgano: Consejo Consultivo de Aragon
Fecha: 14/07/2021
Num. Resolución: 110/2021
Cuestión
Revisión de oficio del acto administrativo presunto de la Subdirección provincial de trabajo de Zaragoza, por el cual se constata la concurrencia defuerza mayor en el procedimiento de regulación de empleo solicitado por empresa.
Contestacion
Número Expediente: 91/2021Administración Consultante: Comunidad Autónoma
Materia: Revisión de oficio
Consejo Consultivo de Aragón
DICTAMEN Nº 110 / 2021
Sr. D. José Manuel MARRACO ESPINÓS
Presidente, p.s.
Sr. D. Jesús COLÁS TENAS
Sr. D. Jesús Antonio GARCÍA HUICI
Sr. D. Gabriel MORALES ARRUGA
Sra. D.ª Elisa MOREU CARBONELL
La Comisión del Consejo Consultivo
de Aragón, con asistencia de los miembros
que al margen se expresa, en reunión
celebrada el día 14 de julio de 2021 emitió
el siguiente Dictamen.
La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido
por la Consejera de Economía, Planificación y Empleo, relacionado con la revisión de oficio
del «acto administrativo presunto de la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza, por
el cual se constata la concurrencia de fuerza mayor en el procedimiento de regulación de
empleo solicitado por la empresa A.S.V..».
De los ANTECEDENTES resulta:
Primero.- Con escrito fechado el día 7 de mayo de 2021, con entrada en el registro
del Consejo Consultivo de Aragón el día 10 de mayo de 2021, la Consejera de Economía,
Planificación y Empleo ha remitido el expediente relacionado con la revisión de oficio del «acto
administrativo presunto de la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza, por el cual se
constata la concurrencia de fuerza mayor en el procedimiento de regulación de empleo
solicitado por la empresa A.S.V..».
A continuación, realizamos una exposición por su orden cronológico de los hechos de
interés, a efectos de la emisión de este Dictamen.
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Segundo.- En fecha 13 de mayo de 2020, A.V.B.en calidad de administrador y gerente
de la entidad A.S.V.. (en adelante, ?V?), presentó ante la Dirección General de Trabajo del
Gobierno de Aragón una solicitud de constatación de la existencia de fuerza mayor en un
procedimiento de regulación de empleo.
En el formulario, entre otros datos, se indica que la medida solicitada consiste en la
suspensión del contrato de trabajo de una empleada de la empresa durante 15 días,
comenzando el 15 de abril de 2020, por causa de la «paralización de trabajo como
consecuencia de la aplicación de RD 463/2020, de 14 de marzo. Declaración de estado de
alarma y paralización total del trabajo».
Acompañan al formulario de solicitud los siguientes documentos:
1.- Instancia de comunicación a la autoridad laboral de inicio del procedimiento para
la suspensión del contrato de la empleada S.PJ..
2.- Copia de la escritura de constitución de ?V?, en la que figura como administrador
único A.V.B..
3.- Una memoria explicativa de los hechos, en la que se hace constar que:
«El motivo de solicitud del ERTE alcanzado entre la empresa y la trabajadora, es como
consecuencia de la adopción de medidas de aislamiento preventivo por parte de la trabajadora. La unidad
familiar de la misma está formada por su pareja y dos niños menores de edad. Debido al trabajo de su
pareja ella tiene que quedarse en casa a cuidar de sus hijos por lo que le es imposible la asistencia física
a su puesto de trabajo. La posibilidad de continuar es nula en tanto permanezca el estado de alarma
actual.»
4.- Copia del Libro de Familia de la trabajadora afectada por la medida, en el que
consta que es madre de dos niños de 7 y 1 años en aquel momento.
5.- Escrito dirigido por la empresa a la trabajadora, de fecha 21 de abril de 2020, por
el que se le comunica el inicio del procedimiento de expediente de regulación temporal de
empleo (ERTE) ante la autoridad laboral, en virtud del acuerdo existente entre las partes a
estos efectos.
6.- Documento denominado «Decisión Empresarial» por el que ?V? comunica que el
periodo de consultas ha finalizado con acuerdo y que se ha adoptado la decisión de suspender
el contrato de trabajo de la empleada afectada a partir de la fecha 15 de abril de 2020.
Tercero.- Transcurrido el plazo máximo para resolver y notificar la resolución en el
procedimiento de suspensión de contrato por causa de fuerza mayor, la Jefa de Regulación
de Empleo y Relaciones Colectivas, de la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza,
dirige escrito de fecha 19 de junio de 2020 a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
solicitando informe sobre el procedimiento iniciado por ?V?, al amparo de lo dispuesto en el
artículo 23.1.c) del Real Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes
extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19.
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Cuarto.- La Inspectora de Trabajo y Seguridad Social emite el informe solicitado el 25
de junio de 2020 (que fue recibido en la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza el
10 de julio de 2020), haciendo constar, entre otras cuestiones, las siguientes:
«Tras las declaraciones realizadas por las personas entrevistadas y, tras la revisión de la
documentación aportada por la empresa a través de correo electrónico los días 23 y 24 de junio y, los
datos obrantes en la base de datos del sistema informático de la Tesorería General de la Seguridad
Social, se ha podido comprobar:
(...)
3.- La empresa se dedica a Servicios Terciarios (...). Según se menciona en el artículo 2 de los
Estatutos el objeto social es el siguiente:
· La correduría de seguros con especial sometimiento a la ley de seguros privados y,
· El asesoramiento laboral y fiscal de empresas y particulares y administración de fincas
(...)
5.- La plantilla de la empresa, a fecha de la actuación inspectora, está constituida por 3 trabajadores,
todos con contratos indefinidos, a jornada parcial.
6.- La empresa a través del presente expediente comunica, la suspensión del contrato laboral, de la
trabajadora S.P.J., durante un periodo de 15 días.
7.- Las razones que la empresa alega para solicitar las medidas anteriores, son razones de fuerza
mayor, descritas en la memoria explicativa que obra en el expediente, concretamente manifiesta:
?El motivo de la solicitud del erte es como consecuencia de la adopción de medidas de aislamiento
preventivo por parte de la trabajadora. La unidad familiar está formada por su pareja y dos niños menores de
edad, Debido al trabajo de su pareja ella tiene que quedarse en casa a cuidar de sus hijos por lo que le es
imposible la asistencia física a su puesto de trabajo. La posibilidad de continuar es nula en tanto permanezca el
estado de alarma.?
8.- La trabajadora, S.P.J., me manifiesta por teléfono y posteriormente por correo electrónico los
motivos de la solicitud del ERTE, textualmente en el correo electrónico de fecha 24 de junio menciona lo
siguiente:
?A partir del 14 de marzo de 2020 comunicaron que los niños no iban al colegio ni a la guardería, tengo
dos niños pequeños uno de 7 años y otro de 16 meses ante la imposibilidad de poderlos llevar ni al colegio ni a
la guardería tuve que quedarme en casa con ellos, el día 18 de marzo estuve de baja por posible Covid hasta el
día 14 de abril de 2020 debido a que a los quince días tuve una recaída. Mi marido también estuvo de baja por
posible COVID unos 20 días al mismo tiempo que estuve yo, pero él es albañil y no ha dejado de trabajar. Yo no
tengo a nadie en Zaragoza para que me pueda ayudar con los chicos debido a que mis suegros y padres viven
en Sástago (pueblo). Me puse en contacto con la policía para saber si podíamos dejarlos en el pueblo y poder
bajar a verlos, pero su respuesta fue un no rotundo.?
9.- El artículo 22 del Real Decreto Ley 8/2020 de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias
para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 en el cual se fundamenta la solicitud del
ERTE, textualmente menciona:
?Artículo 22 Medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de
contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor
1. Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en
pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración el estado de alarma,
que impliquen suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública,
restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta
de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en
situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de
aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados,
tendrán la consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que
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se derivan del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real
Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de
alarma, tras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud de lo
previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la fuerza
mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de
jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de
la actividad.
(...)?
10.- En el presente caso las causas alegadas por la empresa para solicitar el Expediente Temporal
de Empleo, aislamiento preventivo por parte de la trabajadora y, la imposibilidad de asistencia física a su
puesto de trabajo por cuidado de sus hijos, no proceden.
En relación con la primera de las causas, informar que no sólo no ha quedado debidamente
acreditada, sino que no procede por cuanto que la trabajadora con fecha 14 de abril, según me menciona
ella y el representante de la empresa, el médico le da de alta, y,
En relación con la segunda causa, la trabajadora podía haber solicitado una reducción de jornada
de hasta el 100%, (actualmente la jornada que tiene es de cuatro horas,) e igualmente podía haber
realizado su trabajo desde casa, teletrabajo, en este sentido, los artículos 5 y 6 del Real Decreto Ley
8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hace frente al impacto económico y
social del COVID- 19, textualmente mencionan:
?Artículo 5. Carácter preferente del trabajo a distancia.
Las medidas excepcionales de naturaleza laboral que se establecen en la presente norma tienen como
objetivos prioritarios garantizar que la actividad empresarial y las relaciones de trabajo se reanuden con
normalidad tras la situación de excepcionalidad sanitaria.
En particular, se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por
mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar
las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario
resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser
prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.
Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores,
empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la
obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de
8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación
realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora.
Artículo 6. Plan MECUIDA.
1. Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del
cónyuge o pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de
la persona trabajadora, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la
misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales
relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
Se entenderá que concurren dichas circunstancias excepcionales cuando sea necesaria la presencia
de la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que, por
razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como consecuencia directa
del COVID-19.
Asimismo, se considerará que concurren circunstancias excepcionales cuando existan decisiones
adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con el COVID-19 que impliquen cierre de centros
educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran cuidado o atención a la persona necesitada de los
mismos. También se considerará que concurren circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la
persona trabajadora, cuando la persona que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia
directos de cónyuge o familiar hasta segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por
causas justificadas relacionadas con el COVID-19.
(...)
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2. El derecho a la adaptación de la jornada por deberes de cuidado por circunstancias excepcionales
relacionadas con el COVID-19 es una prerrogativa cuya concreción inicial corresponde a la persona trabajadora,
tanto en su alcance como en su contenido, siempre y cuando esté justificada, sea razonable y proporcionada,
teniendo en cuenta las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora,
debidamente acreditadas, y las necesidades de organización de la empresa. Empresa y persona trabajadora
deberán hacer lo posible por llegar a un acuerdo.
El derecho a la adaptación de la jornada podrá referirse a la distribución del tiempo de trabajo o a
cualquier otro aspecto de las condiciones de trabajo, cuya alteración o ajuste permita que la persona trabajadora
pueda dispensar la atención y cuidado objeto del presente artículo. Puede consistir en cambio de turno, alteración
de horario, horario flexible, jornada partida o continuada, cambio de centro de trabajo, cambio de funciones,
cambio en la forma de prestación del trabajo, incluyendo la prestación de trabajo a distancia, o en cualquier otro
cambio de condiciones que estuviera disponible en la empresa o que pudiera implantarse de modo razonable y
proporcionado, teniendo en cuenta el carácter temporal y excepcional de las medidas contempladas en la
presente norma,, que se limita al período excepcional de duración del COVID-19.
3. Las personas trabajadoras tendrán derecho a una reducción especial de la jornada de trabajo en
las situaciones previstas en el artículo 37.6, del Estatuto de los Trabajadores, cuando concurran las
circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, con la reducción proporcional de
su salario. Salvo por las peculiaridades que se exponen a continuación, esta reducción especial se regirá por lo
establecido en los artículos 37.6 y 37.7 del Estatuto de los Trabajadores, así como por el resto de normas que
atribuyen garantías, beneficios, o especificaciones de cualquier naturaleza a las personas que acceden a los
derechos establecidos en estos preceptos.
La reducción de jornada especial deberá ser comunicada a la empresa con 24 horas de
antelación, y podrá alcanzar el cien por cien de la jornada si resultara necesario, sin que ello implique
cambio de naturaleza a efectos de aplicación de los derechos y garantías establecidos en el ordenamiento para
la situación prevista en el artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores.
En caso de reducciones de jornada que lleguen al 100 % el derecho de la persona trabajadora deberá
estar justificado y ser razonable y proporcionado en atención a la situación de la empresa.
En el supuesto establecido en el artículo 37.6 segundo párrafo no será necesario que el familiar que
requiere atención y cuidado no desempeñe actividad retribuida.
(...)?
11.- El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la
gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ni en su artículo 10, ni en el anexo
contempla que la actividad realizada por la empresa A.S.V. sea una actividad que deba ser suspendida.
La actividad de la empresa que nos ocupa, no ha sido paralizada como consecuencia de la declaración
del estado de alarma, establecida por el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.
Entre las actividades que se mencionan en el citado Real Decreto, en su Anexo, no vienen recogida
la actividad que lleva a cabo la empresa A.S.V. Como tampoco es objeto de aplicación el permiso
retribuido recuperable regulado en el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un
permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios
esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-
19 (...).
Por lo expuesto y, teniendo en cuenta la legislación vigente en la materia, supra indicada y el
articulo 6.4 del Código Civil el cual textualmente menciona:
?4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por
el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la
debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir.?
Se considera que la empresa, tras la solicitud del expediente, ha incurrido en fraude de ley,
regulado en el art. 6.4 del Código Civil, supra indicado. Lo que supone una conducta intencionada por
parte de la empresa, de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de
un resultado antijurídico.
La empresa ha utilizado la vía del Real Decreto Ley 8/2020, de 17 de marzo mencionado, para
solicitar la suspensión del contrato de trabajo de la trabajadora S.P.J.sin causa justificativa para ello.
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A juicio de la Inspectora actuante, no existe causa de fuerza mayor que justifique la solicitud
del expediente.»
Quinto.- Mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2020, la Jefe de Sección de
Reclamaciones y Recursos, del Servicio de Régimen Jurídico, Coordinación Administrativa y
Asuntos Generales del Departamento de Economía, Planificación y Empleo, solicita a la
Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza la remisión de informe en el que se valore la
concurrencia o no de causa de fuerza mayor en el expediente de regulación de empleo y si la
actividad realizada por la mercantil se incardina dentro de un servicio esencial, a los efectos
de la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio.
Sexto.- En respuesta a la petición indicada en el antecedente de hecho anterior, desde
la Subdirección Provincial de Trabajo se remite el informe de la Inspección de Trabajo y
Seguridad Social de 25 de junio de 2020 a la Secretaría General Técnica del Departamento
de Economía, Planificación y Empleo.
Séptimo.- Mediante Orden de fecha 24 de marzo de 2021, la Consejera de Economía,
Planificación y Empleo acuerda iniciar el procedimiento de revisión de oficio del acto
administrativo presunto de la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza, por el que se
constata la concurrencia de fuerza mayor en el procedimiento de regulación de empleo
solicitado por ?V?. Teniendo en cuenta que la argumentación sobre las cuestiones de fondo
se basa en lo expuesto en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social,
extraemos los siguientes párrafos de la orden de inicio del procedimiento de revisión de oficio:
«(...)
Así, en el caso que nos ocupa, la solicitud de comunicación del expediente de regulación de empleo
presentada por A.V.B., en nombre y representación de la empresa A.S.V.., tuvo entrada en el Registro
Electrónico del Gobierno de Aragón el día 13 de mayo de 2020, miércoles, día hábil; de acuerdo con la
Orden de 27 de marzo, de la Consejera de Economía, Planificación y Empleo, por la que se acuerda la
ampliación del plazo máximo de resolución y notificación del procedimiento de suspensión de contratos y
reducción de jornada por causa de fuerza mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad
como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, tramitados por la
Dirección General de Trabajo, Autónomos y Economía Social, en relación con el artículo 22 del Real
Decreto-Ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto
económico y social del COVID-19, el plazo para resolver y notificar es de 10 días desde la entrada de la
solicitud, esto es, desde el 13 de mayo hasta el 26 de mayo de 2020, martes, día hábil.
Visto que transcurrido el plazo legalmente previsto sin que la Administración resolviera y notificara
el expediente de regulación de empleo solicitado (...), de acuerdo con los apartados 1 y 2 del artículo 24
de la Ley 39/2015 (...), se legitima al interesado para entenderla estimada por silencio administrativo
positivo; teniendo dicha estimación, a todos los efectos, la consideración de acto administrativo finalizador
del procedimiento.
(...)
Así, y de conformidad con dicho informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, no concurre
causa de fuerza mayor, lo que conlleva necesariamente la denegación de la solicitud de expediente de
regulación de empleo. Si bien, y en cuanto que se ha producido un acto presunto estimatorio, de acuerdo
con el artículo 24.3. a) de la Ley 39/2015 (...) ?en los casos de estimación por silencio administrativo, la
resolución expresa posterior a la producción del acto sólo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo?.
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Consecuentemente, y dada la necesidad de revocar el acto administrativo presunto, resulta
procedente acudir a la vía del procedimiento de revisión de oficio que se fija en el artículo 106 de la Ley
39/2015 (...), por entender la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho contenida en el
artículo 47.1. f) de la Ley 39/2015 (...).
(...)
En efecto, a la empresa (...), a través de un acto administrativo presunto, se le concedió el
expediente de regulación de empleo por causa de fuerza mayor cuando debido a las causas alegadas
por la mercantil, aislamiento preventivo por parte de la trabajadora y la imposibilidad de asistencia física
a su puesto de trabajo por cuidado de hijos, no procedía.
De este modo nos encontramos ante un expediente de regulación temporal de empleo por causa de
fuerza mayor que no reúne las condiciones exigidas legalmente para su otorgamiento, pudiendo estar,
por tanto, ante una causa de nulidad de pleno derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 47.1. f)
?Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes: (?) los
actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o
derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición?.»
Octavo.- Por medio de escritos de fecha 25 de marzo de 2021, se notifica a la
mercantil solicitante y a la empleada afectada la orden de inicio del procedimiento de revisión
de oficio, concediéndoles un plazo de diez días para presentar alegaciones, así como los
documentos y justificaciones que considerasen convenientes.
La empleada es notificada por correo certificado el 31 de marzo de 2021.
Y, en relación con la mercantil, se intenta realizar una notificación electrónica, pero, al
no disponer de certificado de representante, transcurridos 10 días desde su puesta a
disposición, se consideró rechazada el 4 de abril de 2021.
No obstante, el 5 de abril de 2021 se comunicó por vía electrónica al representante de
?V? la orden de inicio, con apertura del trámite de audiencia, siendo aceptada la notificación
ese mismo día 5 de abril.
Noveno.- El 15 de abril de 2021 tuvo entrada un escrito de alegaciones presentado
por el administrador único de la mercantil, en el que se opone a la revisión de oficio planteada,
manifestando lo siguiente:
«SEGUNDO.- En correspondencia a la estimación de la baja de la trabajadora (...), como
consecuencia de FUERZA MAYOR, por parte de la empresa, no tenemos otra forma de estimar dicha
situación que la de indicar cómo se encontró la misma ante unos hechos que imposibilitaron la toma de
cualquier decisión.
Dichos hechos fueron los siguientes:
a) La S.P.J. tiene en la actualidad dos hijos, --- con fecha de nacimiento 16/02/2013 y ?nacido
el 29/1/2019. Por tanto tenían en su momento 1 año el menor y 7 años el mayor.
b) Para poder conciliar con el trabajo contaba en su momento con dos elementos, la asistencia
de los padres, que viven en otra localidad (Sástago), el colegio, y en el caso del pequeño, la
guardería.
c) Dichos elementos con el estado de alarma se imposibilitaron totalmente.
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TERCERO.- Con fecha 14 de marzo de 2020 se estableció el estado de alarma, además de tener
que coger la incapacidad laboral como consecuencia del COVID 19, que fue estimada y, por tanto,
ocasionó la baja en el trabajo durante dicho período, que acabó el 15 de abril de 2020.
CUARTO.- A partir de dicho instante, se debería haber incorporado a la empresa, cosa que no
ocurrió dada la imposibilidad de dejar a los hijos, no pudiendo dejarles y, como consecuencia, indicar que
no podía acudir al centro de trabajo.
QUINTO.- Indicar que la empresa y su puesto de trabajo están relacionados con el asesoramiento
laboral y fiscal (momento que resultó ser el más importante conocido por la cantidad de trabajo que
supuso el llevar a cabo todos los cometidos con las empresas y los autónomos), siendo imposible el
acometer dichos trabajos de forma telemática.
SEXTO.- La empresa estaba totalmente imposibilitada de poder ayudar, ni tampoco de obligar a la
trabajadora a la realización de trabajo alguno, por lo que no tuvo otra salida que la solicitud de un ERTE,
dado que no se conocía forma de evitar su asistencia al trabajo y en su caso con la obligación de la
trabajadora de asistir y realizar su trabajo en la empresa.
SÉPTIMO.- La empresa no puede ni tiene documento alguno que justificara dichos hechos, dado
que corresponden en exclusiva a la trabajadora, eso sí: por nuestra parte sí existen pruebas suficientes
para su falta de asistencia, que no es otra que:
1) El establecimiento de un estado de alarma que confina y cierra multitud de establecimientos.
2) El tener una unidad familiar con dos hijos muy pequeños que imposibilita dejarlos y atenderlos
fuera de su entorno familiar.
POR TANTO, DICHAS ALEGACIONES CONSIDERAMOS QUE EXISTÍAN MOTIVOS MÁS QUE
SUFICIENTES PARA LA CONCESIÓN DE FUERZA MAYOR, DADO QUE LA TRABAJADORA
ESTARÍA PERJUDICADA ENORMEMENTE EN LA FALTA DE LOS RECURSOS ECONÓMICOS QUE
SE DERIVABAN DE DICHA FALTA DE ASISTENCIA AL TRABAJO. Y POR PARTE DE LA EMPRESA,
EL NO PODER REALIZAR NI TOMAR DECISIÓN ALGUNA QUE POSIBILITARA SU ASISTENCIA.»
Décimo.- Por Orden de la Consejera de Economía, Planificación y Empleo de fecha
19 de abril de 2021, se acuerda la suspensión del plazo máximo para resolver y notificar el
procedimiento de revisión de oficio, al amparo de lo previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC, en adelante), durante el tiempo que medie entre la solicitud de informe
preceptivo a la Dirección General de Servicios Jurídicos y la recepción del mismo.
Esta orden es notificada a la entidad mercantil.
Undécimo.- El 20 de abril de 2021, el Secretario General Técnico del Departamento
de Economía, Planificación y Empleo emite informe relativo al procedimiento de revisión de
oficio objeto de este dictamen, en el que concluye que la mercantil «ha sido beneficiaria de
un expediente de regulación temporal de empleo por causa de fuerza mayor cuando
realmente no reunía las condiciones exigidas legalmente para su otorgamiento, pudiendo
estar, por tanto, ante una causa de nulidad de pleno derecho de acuerdo con el artículo 47.1.f)
de la Ley 39/2015».
Duodécimo.- Mediante escrito de fecha 20 de abril de 2021, el Secretario General
Técnico de Economía, Planificación y Empleo solicita a la Dirección General de Servicios
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Jurídicos la emisión de informe, en virtud de lo dispuesto en el artículo 5.2.e) del Decreto
169/2018, de 9 de octubre, del Gobierno de Aragón, por el que se organiza la asistencia,
defensa y representación jurídica a la Comunidad Autónoma de Aragón.
Decimotercero.- El 6 de mayo de 2021, la Letrada de la Comunidad Autónoma emite
informe acerca del procedimiento de revisión de oficio, de carácter favorable a la declaración
de nulidad del acto presunto de constante referencia.
Decimocuarto.- Se incorpora al expediente la propuesta de resolución, elaborada por
el Secretario General Técnico de Economía, Planificación y Empleo, de fecha 7 de mayo de
2021, en la que se plantea la declaración de nulidad de pleno derecho del acto administrativo
presunto de la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza, por el cual se constata la
concurrencia de fuerza mayor en el procedimiento de regulación de empleo solicitado por la
empresa ?V?, por concurrir la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la LPAC, con
base en los argumentos expuestos en la orden de inicio del procedimiento.
Decimoquinto.- El 7 de mayo de 2021, la Consejera de Economía, Planificación y
Empleo emite Orden por la que acuerda suspender el plazo máximo para resolver y notificar
el procedimiento de revisión de oficio, al amparo de lo previsto en el artículo 22.1.d) de la Ley
39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC, en adelante), durante el tiempo que medie entre la solicitud de dictamen
preceptivo al Consejo Consultivo de Aragón y la recepción del mismo.
Esta orden se pone a disposición de la entidad interesada el 7 de mayo de 2021 en el
servicio de notificación electrónica.
Decimosexto.- Mediante escrito de fecha 7 de mayo de 2021, la Consejera de
Economía, Planificación y Empleo solicita a este Consejo Consultivo (con fecha de entrada
10 de mayo de 2021) la emisión del preceptivo dictamen, remitiendo una copia del expediente
administrativo.
CONSIDERACIONES JURÍDICAS
I
Competencia del Consejo Consultivo
1 El Dictamen solicitado se encuentra dentro del ámbito competencial objetivo que legalmente
tiene atribuido el Consejo Consultivo de Aragón, según el artículo 15. 5 de la Ley 1/2009, de
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30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón (en adelante, LCCA). Ese precepto señala la
necesidad de emisión de dictamen por este Consejo en el caso de «revisión de oficio de actos
y disposiciones administrativas nulos de pleno derecho y recursos administrativos de
revisión».
2 Según lo preceptuado en los arts. 19 y 20 de la misma Ley, la competencia para emitir este
Dictamen corresponde a la Comisión.
II
Sobre el procedimiento de revisión de oficio aplicable
3 El procedimiento de revisión de oficio se inició por Orden de la Consejera de Economía,
Planificación y Empleo del Gobierno de Aragón de fecha 24 de marzo de 2021, por lo que
resulta de aplicación la LPAC. De acuerdo con lo dispuesto en el apartado b) de su
Disposición Transitoria Tercera: «Los procedimientos de revisión de oficio iniciados después
de la entrada en vigor de la presente Ley se sustanciarán por las normas establecidas en
ésta».
III
Sobre las cuestiones formales y el plazo para resolver
4 En el procedimiento seguido, según se desprende del expediente enviado, ha habido un
acuerdo de incoación del órgano competente, la Consejera de Economía, Planificación y
Empleo.
5 Igualmente se constata una adecuada instrucción del procedimiento, en el que se ha dado
audiencia a los interesados (?V? ha comparecido y presentado alegaciones), han emitido
informes el Secretario General Técnico del departamento competente y la Letrada de la
Comunidad Autónoma y se ha elaborado una propuesta de resolución.
6 La instrucción del procedimiento, como última actuación, se complementa con la emisión del
preceptivo informe de este Consejo Consultivo que ha de ser favorable para la declaración de
nulidad del acto cuya revisión se pretende, por así exigirlo el artículo 106.1 de la LPAC y el
artículo 15.5 de la LCCA.
IV
Sobre los principios generales de la revisión de oficio
7 En anteriores dictámenes de este Consejo Consultivo, así como en los de su antecedente, la
Comisión Jurídica Asesora, expresábamos que en el ámbito en el que nos hallamos no caben
interpretaciones extensivas, pues la revisión de oficio integra el ejercicio de una potestad
administrativa excepcional, que exige un cuidado extremo en su utilización.
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8 La revisión de las disposiciones y de los actos administrativos firmes se sitúa entre dos
exigencias contrapuestas: el principio de legalidad, que postula la posibilidad de revocar actos
y disposiciones cuando se constata su ilegalidad, y el principio de seguridad jurídica, que trata
de garantizar que una determinada situación jurídica que se presenta como consolidada no
pueda ser alterada en el futuro. Ninguno de estos principios tiene carácter absoluto. Cada uno
de ellos puede llegar a incidir y ser aplicado hasta el punto en que se enfrente con la necesidad
de dar obligado respeto al otro. Y ello no puede ser predeterminado de manera apriorística
para toda clase de casos, pues habrá de esperar a que sea analizado cada supuesto de hecho
al objeto de poder averiguar, a la vista de las circunstancias concurrentes, cual es el grado de
intensidad que requiere o exige el acatamiento y respeto por parte de cada uno de los dos
principios citados.
9 Conciliar ambos principios es obligado, y debe ser llevado a cabo, por tanto, para cada caso
singular e individualizado, examinando, evaluando y ponderando las particulares
circunstancias concurrentes, tanto en el seno del acto como en la periferia que viene
conformada por los afectados por el mismo, y haciéndolo desde una perspectiva de
racionalidad y con arreglo a las reglas de la congruencia y de la proporción.
V
Sobre la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1. f) de la LPAC
10 La propuesta de resolución sometida a dictamen concluye que, en el acto administrativo
presunto de la Subdirección Provincial de Trabajo de Zaragoza, por el cual se constata la
concurrencia de fuerza mayor en el procedimiento de regulación de empleo solicitado por ?V?,
concurre la causa de nulidad del artículo 47.1.f) de LPAC, según el cual son actos nulos de
pleno derecho:
«Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades
o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adopción».
11 La introducción de este motivo de nulidad de pleno derecho en la hoy derogada Ley 30/1992,
de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común, tiene su origen en el realce que el silencio administrativo positivo tiene
en esta ley y en las anteriores dudas doctrinales y vacilaciones jurisprudenciales acerca de la
extensión de lo adquirido por silencio administrativo por el particular, cuando lo que éste
hubiera solicitado previamente no se atuviera a lo previsto en el ordenamiento jurídico, si bien
el legislador no se conformó con circunscribir este motivo de nulidad a los actos presuntos,
sino que extendió también su aplicación a los actos expresos.
12 En cualquier caso, el artículo 47.1.f) de la LPAC tipifica, como supuesto de nulidad radical, el
acto dictado de forma expresa o bien con base en la sola inactividad de la Administración,
pero careciendo el administrado de manera notable o sustancial de los requisitos mínimos
necesarios para beneficiarse del acto de concesión, de tal forma que no puede imponer en la
vida jurídica tal acto administrativo.
13 En este punto, podemos citar lo expuesto en el Dictamen 189/2009, de 8 de septiembre, de
la Comisión Jurídica Asesora del Gobierno de Aragón, antecesora de este Consejo
Consultivo, en el que decíamos que:
«(...) se estima asimismo conveniente reiterar lo expresado por el Consejo de Estado en las
consideraciones previas y generales de su Dictamen 3.432/2002, de 23 de enero de 2003, según el cual
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la revisión de los actos administrativos favorables a los administrados directamente por la Administración,
sin recurrir a los Tribunales, es un acto de naturaleza excepcional que, por incidir en derechos
consolidados debe ser de interpretación, por lo menos, rigurosa, y también en su Dictamen nº 528/2005,
de 11 de mayo, en el que puso de relieve que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye
un cauce de utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar
una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto.
De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo
posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los
legalmente previstos».
14 En el mismo sentido, la Sentencia de 28 abril 2015 (RJ 2015\2199) de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo, señala que:
«(...) es doctrina jurisprudencial reiterada (v., por todas, sentencia de la Sección Primera de esta Sala de
27 de septiembre de 2012 (RJ 2012, 9502) , dictada en el recurso de revisión núm. 39/2011 ) la que
señala que el supuesto de nulidad radical previsto en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 no es sino la
plasmación, en el ámbito del Derecho Administrativo, de la proscripción general de adquirir derechos en
contra de la ley, establecido ya en el viejo artículo 6.3 del Código Civil, y que tal precepto exige dos
requisitos: que el acto "sea contrario al ordenamiento jurídico" y que mediante el mismo se adquieran
"facultades o derechos" para los que no se tienen los "requisitos" necesarios, que además se exige que
sean ?esenciales", exigencias que han de reputarse independientes y acumulativas para viciar el acto de
nulidad.
Pues bien, de las exigencias contenidas en el citado artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 la que más
problemas interpretativos puede plantear es la que impone que los requisitos de los que se carece para
la adquisición del derecho sean " esenciales ", expresión que ha sido interpretada por la doctrina de esta
Sala (v. sentencia de 23 de noviembre de 2008 SIC (RJ 2008, 7946) , dictada en el recurso de casación
núm. 1998/2006 SIC) como referida a aquellos requisitos "más significativos y directa e
indisociablemente ligados a la naturaleza misma del derecho", precisamente para evitar que se
desvirtúe este extraordinario motivo de invalidez y que venga a equiparse, en la práctica, con los motivos
de anulabilidad previstos en el ordenamiento jurídico».
15 Expuesto lo anterior, debemos analizar, en primer lugar, si nos encontramos ante un acto
presunto susceptible de ser sometido a un procedimiento de revisión de oficio.
16 El 13 de mayo de 2020, la mercantil interesada, ?V?, a través de su administrador y gerente,
A.V.B., presentó ante la Dirección General de Trabajo del Gobierno de Aragón una solicitud
de constatación de la existencia de fuerza mayor en un procedimiento de regulación de
empleo, con el que se pretendía la suspensión del contrato de una de sus empleadas.
17 Esta solicitud se presentó al amparo del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas
urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, cuyo
artículo 22 recoge las medidas excepcionales en relación con los procedimientos de
suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.
18 El apartado 2 del artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020 se refiere a las especialidades del
procedimiento a seguir en los casos de suspensión de contratos, estableciendo la letra c) de
aquel apartado que «la resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días
desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social
y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por
la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión
de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho
causante de la fuerza mayor».
19 Por otra parte, mediante Orden de fecha 27 de marzo de 2020, la Consejera de Economía,
Planificación y Empleo acordó ampliar el plazo máximo de resolución y notificación de todos
los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza
mayor que tengan su causa directa en pérdidas de actividad como consecuencia del COVID-
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19, incluida la declaración del estado de alarma, que se tramiten por la Dirección General de
Trabajo, Autónomos y Economía Social, en cinco días más respecto del plazo establecido en
el artículo 22 del Real Decreto-ley 8/2020.
20 Teniendo en cuenta que la solicitud de la mercantil interesada se presentó el 13 de mayo de
2020, el plazo máximo de 10 días hábiles para resolver y notificar terminaba el 27 de mayo
de 2020. Al no haberse producido resolución expresa por parte de la administración
competente en esa fecha, se considera que la solicitud de la interesada ha sido estimada por
silencio administrativo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24.1 de la LPAC, teniendo
dicha estimación por silencio la consideración a todos los efectos de acto administrativo
finalizador del procedimiento, según establece el artículo 24.2 de la LPAC, y la eventual
resolución expresa posterior a la producción del acto, sólo podrá dictarse de ser confirmatoria
del mismo (artículo 24.3.a) de la LPAC).
21 De manera que nos encontramos ante un acto presunto, susceptible de ser declarado nulo
de pleno derecho en virtud de la causa recogida en el artículo 47.1.f) de la LPAC (en caso de
concurrir los requisitos exigidos en él, como veremos a continuación) y que no ha sido
recurrido en plazo, que es una de las alternativas establecidas en el artículo 106 de la LPAC
y que permiten la revisión de oficio de los actos administrativos.
22 Expuesto lo anterior, debemos ahora centrar nuestro análisis en cuál es el requisito del que
carece la entidad interesada y si aquel requisito tiene carácter esencial, de manera que su
carencia permita revisar de oficio el acto administrativo en cuestión.
23 La propuesta de resolución concluye que, a la mercantil, «a través de un acto administrativo
presunto, se le concedió el expediente de regulación de empleo por causa de fuerza mayor
cuando debido a las causas alegadas por la mercantil, aislamiento preventivo por parte de la
trabajadora y la imposibilidad de asistencia física a su puesto de trabajo por cuidado de hijos,
no procedía».
24 Por silencio administrativo la solicitud presentada por ?V? fue estimada, por lo tanto, se
consideró constatada la situación de fuerza mayor a los efectos de la suspensión del contrato
de la empleada afectada.
25 En el ámbito de los expedientes de regulación temporal de empleo relacionados con el estado
de alarma y la situación de pandemia que vivimos, debemos tener en cuenta, en primer lugar,
cuáles son las actividades suspendidas por estas causas, que son las recogidas en el artículo
10 y el Anexo del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de
alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, entre
las que no se encuentra la prestación de servicios de correduría de seguros, el asesoramiento
laboral y fiscal o la administración de fincas, que integran el objeto social de ?V?. Y la actividad
realizada por la mercantil fue de las consideradas esenciales, en virtud de lo dispuesto en el
artículo 1 y el número 16 del Anexo del Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que
se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena
que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el
contexto de la lucha contra el COVID-19. De manera que no le era de aplicación este permiso
retribuido recuperable a la trabajadora afectada.
26 Descartado lo anterior, la posibilidad de suspender los contratos de trabajo por causa de
fuerza mayor en relación con el virus COVID-19 se recoge en el artículo 22 del Real Decretoley
8/2020, cuyo aparatado 1 dispone lo siguiente:
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«Las suspensiones de contrato y reducciones de jornada que tengan su causa directa en pérdidas de
actividad como consecuencia del COVID - 19, incluida la declaración el estado de alarma, que impliquen
suspensión o cancelación de actividades, cierre temporal de locales de afluencia pública, restricciones en
el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías, falta de suministros
que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad, o bien en situaciones
urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento
preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados, tendrán la
consideración de provenientes de una situación de fuerza mayor, con las consecuencias que se derivan
del artículo 47 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto
Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
En relación con las actividades que deban mantenerse de acuerdo con la declaración del estado de
alarma , otras normas de rango legal o las disposiciones dictadas por las autoridades delegadas en virtud
de lo previsto en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se entenderá que concurre la
fuerza mayor descrita en el párrafo anterior respecto de las suspensiones de contratos y reducciones de
jornada aplicables a la parte de actividad no afectada por las citadas condiciones de mantenimiento de la
actividad.»
27 Esto es, que para afirmar que existe una situación de fuerza mayor, es preciso que concurra
alguna de las circunstancias enumeradas en el párrafo primero del artículo 22.1 del Real
Decreto-ley 8/2020. Veamos los motivos esgrimidos por la mercantil para acogerse a la
suspensión del contrato en cuestión y si alguno de ellos encaja en las circunstancias descritas
en el precepto legal citado.
28 En primer lugar, la empresa empleadora alega la «adopción de medidas de aislamiento
preventivo por parte de la trabajadora». Sin embargo, como se recoge en el informe de la
Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social (parcialmente reproducido en el antecedente
de hecho cuarto de este dictamen), esta circunstancia no ha quedado acreditada. Más bien
al contrario, pues la trabajadora, a preguntas de la inspectora, manifiesta que, si bien estuvo
de baja por contraer el COVID -19, lo cierto es que el 14 de abril de 2020 obtuvo el alta médica,
por lo que, debiendo tener efectos la suspensión del contrato pretendida por ?V? desde el 15
de abril de 2020, difícilmente ésta puede traer causa de la adopción de medidas de
aislamiento preventivo.
29 El segundo de los motivos recogidos en la memoria de la empresa era la «imposibilidad de
asistencia física a su puesto de trabajo por cuidado de hijos». Ha quedado acreditado en el
expediente que la empleada afectada por la suspensión de contrato era madre de dos niños
menores, de 7 años y 16 meses en el momento de los hechos. En la entrevista mantenida
con la inspectora de trabajo, la trabajadora manifestó que, por las circunstancias familiares
(el trabajo de su marido y que sus padres y sus suegros viven fuera de la ciudad de Zaragoza),
así como por el cierre del colegio y la guardería, se vio obligada a quedarse en casa con ellos,
con la imposibilidad de acudir físicamente a su lugar de trabajo. Dejando a un lado que no se
han acreditado tampoco las circunstancias laborales de su marido que le impedirían a él
permanecer al cuidado de los hijos, lo cierto es que, como se indica en el informe de la
Inspección de Trabajo, tampoco se ha ofrecido argumento alguno acerca de los motivos por
los que a esta empleada, cuyo «puesto de trabajo está relacionado con el asesoramiento
laboral y fiscal», le era «imposible acometer dichos trabajos de forma telemática», tal y como
se afirma en el escrito de alegaciones de la mercantil. Y recordemos que el artículo 5 del Real
Decreto-ley 8/2020 establece el carácter preferente del trabajo a distancia, al señalar que «se
establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos
alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar
las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de
adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el
trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la
actividad».
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30 En cualquier caso, de considerar acreditada la circunstancia alegada («imposibilidad de
asistencia física a su puesto de trabajo por cuidado de hijos»), lo cierto es que la misma no
se puede entender incluida en ninguna de las relacionadas en el apartado 1 del artículo 22
del Real Decreto-ley 8/2020, y que, como hemos indicado, determinarían la existencia de una
situación de fuerza mayor que podría dar lugar a la suspensión del contrato de trabajo. Esto
es, la fuerza mayor establecida en el precepto citado está vinculada a las circunstancias
concretas enumeradas en él, cuya concurrencia es necesaria para que sea constatada por la
autoridad laboral la existencia de una situación de fuerza mayor que motive la suspensión del
contrato. Ninguna de las circunstancias recogidas en el artículo 22.1 del Real Decreto-ley
8/2020 concurre en el caso analizado, por lo tanto, podemos concluir que la entidad interesada
carece de un requisito esencial para la suspensión del contrato de trabajo.
31 Por otra parte, como señala la Inspección de Trabajo, la situación personal descrita por la
empleada, de resultar acreditada, se encuadraría en el supuesto recogido en el artículo 6 del
Real Decreto-ley 8/2020, que establece que (el subrayado es nuestro):
«Las personas trabajadoras por cuenta ajena que acrediten deberes de cuidado respecto del cónyuge o
pareja de hecho, así como respecto de los familiares por consanguinidad hasta el segundo grado de la
persona trabajadora, tendrán derecho a acceder a la adaptación de su jornada y/o a la reducción de la
misma en los términos previstos en el presente artículo, cuando concurran circunstancias excepcionales
relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19.
Se entenderá que concurren dichas circunstancias excepcionales cuando sea necesaria la presencia de
la persona trabajadora para la atención de alguna de las personas indicadas en el apartado anterior que,
por razones de edad, enfermedad o discapacidad, necesite de cuidado personal y directo como
consecuencia directa del COVID-19. Asimismo, se considerará que concurren circunstancias
excepcionales cuando existan decisiones adoptadas por las Autoridades gubernativas relacionadas con
el COVID-19 que impliquen cierre de centros educativos o de cualquier otra naturaleza que dispensaran
cuidado o atención a la persona necesitada de los mismos. También se considerará que concurren
circunstancias excepcionales que requieren la presencia de la persona trabajadora, cuando la persona
que hasta el momento se hubiera encargado del cuidado o asistencia directos de cónyuge o familiar hasta
segundo grado de la persona trabajadora no pudiera seguir haciéndolo por causas justificadas
relacionadas con el COVID-19.»
32 La causa de nulidad alegada requiere que el acto controvertido suponga la adquisición de un
derecho o facultad careciendo de un requisito esencial para ello. En este caso, el derecho
adquirido consiste en el disfrute de una serie de medidas extraordinarias en materia de
cotización y de protección por desempleo, previstas en los artículos 24 y 25 del Real Decretoley
8/2020, que esta norma vincula a los supuestos de suspensión de contratos por fuerza
mayor descritos en el artículo 22. En concreto, la empresa empleadora tendría derecho a la
exoneración del 100% de la cuota de aportación empresarial a la Seguridad Social y la
trabajadora tendría acceso a la prestación contributiva por desempleo, aunque careciese del
periodo de cotización necesario para tener acceso a ella y, adicionalmente, que el periodo de
la suspensión del contrato o la reducción de la jornada durante el que estuviese percibiendo
dicha prestación no le computase a efectos de consumir los periodos máximos de percepción
legalmente establecidos.
33 En definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, este Consejo Consultivo
considera que ?V? carece de un requisito esencial (circunstancias que permiten declarar la
situación de fuerza mayor) para la adquisición de un derecho (las medidas extraordinarias en
materia de cotización y de protección por desempleo), por lo que concurre la causa de nulidad
prevista en el artículo 47.1.f) de la LPAC.
Por cuanto antecede, el Consejo Consultivo de Aragón emite el siguiente DICTAMEN:
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Dictamen nº 110/2021
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Que procede informar favorablemente la propuesta de resolución, en la que se plantea
la declaración de nulidad de pleno derecho del acto administrativo presunto de la Subdirección
Provincial de Trabajo de Zaragoza, por el que se constata la concurrencia de fuerza mayor en
el procedimiento de regulación de empleo solicitado por la empresa A.S.V.., al concurrir la
causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la LPAC.
En Zaragoza, a catorce de julio de dos mil veintiuno.