Dictamen del Consejo Consultivo de Aragón 220/2023 de 19 de diciembre de 2023

Cuestión

Reclamación en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración derivada de la asistencia sanitaria prestada en diversos centros

dependientes del Servicio Aragonés de Salud.

Contestacion

Número Expediente: 211/2023

Administración Consultante: Comunidad Autónoma

Materia:

Reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios

Consejo Consultivo de Aragón

DICTAMEN N.º 220 / 2023

Sr. D. Xavier DE PEDRO BONET,

Presidente

Sr. D. Gerardo GARCÍA-ÁLVAREZ GARCÍA

Sr. D. Jesús LACRUZ MANTECÓN

Sra. D.ª Virginia LAGUNA MARÍN-YASELI

Sra. D.ª Gloria MELENDO SEGURA

Sra. D.ª Cristina MORENO CASADO

Sr. D. Ignacio SALVO TAMBO

La Comisión del Consejo Consultivo

de Aragón, con asistencia de los miembros

que al margen se expresan, en reunión

celebrada el día 19 de diciembre de 2023,

emitió el siguiente dictamen.

La Comisión del Consejo Consultivo de Aragón ha examinado el expediente remitido

por el Consejero de Sanidad, relativo a la reclamación de responsabilidad patrimonial

formulada por ?X? por la asistencia sanitaria prestada en un centro del Servicio Aragonés de

Salud, SALUD, en la que solicita una indemnización en cuantía de ciento treinta y seis mil

euros (136.011,00 ?).

De los ANTECEDENTES resulta:

Primero.- El 07/06/2021 tiene entrada en el registro general del Gobierno de Aragón

una reclamación de responsabilidad patrimonial remitida por correo certificado fechado el

04/06/2021, presentada por ?X?. El reclamante denuncia una deficiente atención de los

servicios públicos del SALUD, por la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Obispo

Polanco de Teruel, que le causó unos daños como consecuencia de una falta de

consolidación con desplazamiento e incongruencia estructural del segmento subtrocantéreo,

sufrida a consecuencia de una intervención quirúrgica por una fractura de sección

subtrocantérea del cuello fémur cerrada, efectuada el 5 de julio de 2018 recibiendo el alta

médica en consultas externas, tras el tratamiento rehabilitador el 17 de octubre de 2018.

Denuncia que el alta médica fue prematura y sin curación lo que originó la necesidad de una

segunda intervención quirúrgica. Por los daños denunciados reclama por falta de diligencia

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médica al dar el alta médica el 17 de octubre de 2018, pérdida de oportunidad y daño

desproporcionado, una indemnización, de ciento treinta y seis mil euros (136.011 ?), según

resulta de aplicar en ese momento los criterios del baremo aprobado con la Ley 35/2015, de

22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios

causados a las personas en accidentes de circulación.

Acompaña a su reclamación informe clínico de alta de Hospitalización del Servicio de

Traumatología de fecha 07/07/2028, del Hospital Obispo Polanco de Teruel, y del Servicio de

Urgencias del Hospital Ernest Lluch Martín, de 17/10/2018; un parte de consulta y

hospitalización de 31/10/2018 del Hospital Obispo Polanco de Teruel ; una demanda de

registro quirúrgico de 6/01/2019, un informe de alta del Servicio de C. Ortopédica y

Traumatología del en el Hospital Miguel Servet de 21/03/2019; un informe de rehabilitación

del Hospital Obispo Polanco de Teruel de 15/10/2019; otro informe de Salud de 27/12/2019

que recoge las manifestaciones del reclamante sobre la afección que sufre en su vida

personal, familiar y laboral por la dificultad de deambulación tras ser reintervenido de su

fractura de fémur, padeciendo insomnio cambios de humor y ansiedad; diversos partes

médicos de la Seguridad Social de bajas y altas laborales; una serie de radiografías y una

reclamación de atención al paciente del Hospital Obispo Polanco de Teruel, de 01/02/2019; y

un informe médico pericial del Doctor ?, de 11/09/2020 así como diversos diplomas de

participación en pruebas deportivas ciclistas entre otros documentos.

Segundo.- Por acuerdo de 08/06/2021 se admite a trámite la reclamación de

responsabilidad patrimonial formulada por ?X?, se nombra instructor del procedimiento y se

notifica el 16/06/2021, al reclamante y a la correduría de seguros Aon Gil y Carvajal S.A. para

su traslado a la compañía de seguros con la que el Gobierno de Aragón tiene suscrita una

póliza de seguro responsabilidad sanitaria o responsabilidad civil.

Tercero.- Se inicia la instrucción del procedimiento cuyo expediente está integrado,

entre otros documentos, por el Informe médico pericial, de 11/09/2020, del Dr. .., aportado por

el reclamante, el Informe de urgencias e Historia Clínica del Hospital Ernest LLuch de

Calatayud, los Informes Médicos e Historia Clínica del Hospital Obispo Polanco de Teruel, la

Historia Clínica e Informes Médicos del Hospital Universitario Miguel Servet de Zaragoza, el

Informe de 07/03/2022 de la Dra. ?, Inspector Médico adscrito al Servicio Provincial de

Sanidad de Teruel y el Informe médico pericial de Promede, de 22/03/2022, del Dr. ?,

especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica.

Cuarto.- El 11/05/2022 se practica el trámite de audiencia, con entrega del expediente

y se otorga un plazo de 10 días hábiles para formular alegaciones.

El 30/03/2023, tras practicar el trámite de audiencia, se presenta por el interesado un

escrito revocando la representación conferida a la letrada que presentó la reclamación y se

practica un nuevo trámite de audiencia el 18/04/2023 con el propio interesado quien el

27/04/2023 formula alegaciones reiterando la reclamación y aportando un nuevo informe

médico pericial complementario del Dr. ?, en el que comenta y discrepa de los informes

médicos obrantes en el expediente.

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Quinto.- Del análisis del expediente remitido a este Consejo Consultivo quedan

acreditados los hechos que resumimos a continuación:

? El día 04/07/2018 ?X? fue atendido en Urgencias del Hospital Obispo Polanco por

caída de bicicleta con contusión en extremidad inferior derecha siendo

diagnosticado de fractura subtrocantérea de fémur derecho. Es ingresado en

Traumatología donde se le explica la gravedad de la fractura, acepta el tratamiento

propuesto y firma el consentimiento informado. En este consentimiento en el

apartado de complicaciones típicas en su Ítem denominado como i) se especifica

como Complicación típica: «retraso o fracaso de la consolidación ósea que pudiera

requerir nuevas intervenciones», (folios 200 y 201 del expediente administrativo).

? Tras realizar los protocolos quirúrgicos, al día siguiente es intervenido realizando

reducción cerrada de la fractura en mesa de tracción y enclavado endomedular

trocantérico largo sin ninguna complicación postoperatoria inmediata.

? Se le realizaron controles posteriores en Traumatología al mes, el día 08/08/2018,

y a los tres meses el día 17/10/2018 con las siguientes anotaciones este último día

en historia clínica traumatológica: «Rx igual consolidación de la fractura. Citar al

alta de rehabilitación».

? Ese mismo día es llevado en ambulancia al Hospital Ernest Llull de Calatayud por

pérdida de conciencia al sufrir un intenso dolor en pierna derecha tras circular en

bicicleta durante una hora y media aproximadamente. Es valorado en Urgencias,

se le realizan radiografías para compararlas con las realizadas por la mañana en la

consulta de Traumatología del Hospital Obispo Polanco de Teruel en las que no se

observan cambios; es diagnosticado de síncope vasovagal y contractura muscular

y se le indica continuar con las pautas recibidas por la mañana en Teruel.

? También se realiza seguimiento por el servicio de Rehabilitación desde la

intervención quirúrgica, constando valoraciones en este servicio en julio los días

5,6,11y 31 y los días 12 de septiembre, 31 de octubre y 4 de diciembre. En

rehabilitación el día 31 de octubre se plantea tratamiento con magnetoterapia según

la evolución y el día 4 de diciembre continua con dolor, solicitando segunda opinión

de especialista.

? El interesado acudió a traumatólogo privado el día 29/10/2018 donde le aconsejan

tratamiento rehabilitador para recuperar la fuerza y balance articular y también

estudio radiológico en un mes para evaluar el grado de consolidación de la fractura.

También en atención privada se realizó un TAC el 07/11/2018.

? En diciembre de 2018 es canalizado a Unidad de Cadera del Hospital Miguel Servet

de Zaragoza para segunda opinión con respecto a la posibilidad de

redirección/osteotomía correctora, siendo valorado en consultas externas el día

16/01/2019. Ese día en consulta, se valoran las radiografías más recientes

determinando que se observa una fractura de fémur derecho estabilizada con clavo

endomedular en la que la reducción de los fragmentos era insuficiente con

desplazamiento del extremo proximal en extensión, falta de contacto entre los

extremos y ausencia de callo óseo. Por esto se le propuso una intervención

quirúrgica para retirada del clavo de osteosíntesis, curetado del foco de pseudoartrosis

, aproximación de los extremos y aporte de injerto óseo en el foco de la

fractura con osteosíntesis con placa-tornillo. Se incluyó en lista de espera quirúrgica

«preferente» y fue intervenido el día 21/03/2019. En la primera revisión al mes de

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la intervención la radiografía de control mostraba reducción adecuada, fijación

estable, relleno del foco de pseudoartrosis con injerto, pero ausencia de callo óseo.

En la segunda revisión en junio 2019, la radiografía de control mostró escasos

cambios con reducción mantenida pero escaso callo óseo.

? En las siguientes visitas el paciente tenía menos dolor, pero apareció dismetría de

extremidades inferiores y molestias por protusión de placa de osteosíntesis y no fue

hasta la valoración del día18/09/2019 donde la radiografía mostró una progresiva

mejoría respecto al control previo, sin embargo, apareció dolor lumbar y se le

confirmó la posibilidad de que persistiera cojera residual como secuela permanente.

Realizó rehabilitación con mejoría de la deambulación, pero persistiendo dismetría

de extremidades inferiores y cojera. En rehabilitación le propusieron consulta con

Psiquiatría para ayudarle a aceptar su dismetría y su cojera.

? En la visita del 11/03/2020, aquejaba molestias en rodilla que se trataron con

infiltración de ácido hialurónico y molestias a nivel del material de osteosíntesis por

lo que se le propuso entrar en lista de espera quirúrgica para su retirada. Esta

intervención fue aplazada por la situación de pandemia que aplazó toda cirugía

programada.

? En el informe de 11/09/2020, del Dr. ?, dictamen médico pericial encargado y

aportado por el reclamante establece en el apartado V, con rúbrica «Valoración

médico - legal», que fue el 16/03/2020 la fecha de la estabilización lesional que de

forma expresa define con referencia a pie de página como: «Se entiende como el

momento en que una lesión no va a evolucionar significativamente por diferentes

tratamientos que se realicen.», (folio 73 del expediente administrativo). La

reclamación de responsabilidad fue presentada el 07/06/2021.

? Se reclama por falta de diligencia médica, pérdida de oportunidad y daño

desproporcionado en el curso de una intervención quirúrgica por una fractura de

sección subtrocantérea del cuello fémur cerrada, efectuada el 5 de julio de 2018 en

el Hospital Obispo Polanco de Teruel, denunciando que recibió el alta de forma

prematura y sin curación lo que originó la necesidad de una segunda intervención

quirúrgica.

Sexto.- La propuesta de resolución, de fecha 10/11/2023, propone desestimar la

reclamación de responsabilidad presentada por ?X?.

Séptimo.- El Consejero de Sanidad solicitó del Consejo Consultivo de Aragón

dictamen preceptivo, mediante escrito de fecha 15/11/2023, registrado de entrada el día

20/11/2023, adjuntando propuesta de resolución, copia del expediente administrativo y

relación índice de los documentos que lo conforman.

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CONSIDERACIONES JURIDICAS

I

Competencia del Consejo Consultivo

1 La ley de procedimiento administrativo común (artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, LPAC)

dispone que «cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a

50.000 euros o a la que se establezca en la correspondiente legislación autonómica (...) será

preceptivo solicitar dictamen del Consejo de Estado o, en su caso, del órgano consultivo de

la Comunidad Autónoma».

2 La disposición final tercera de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen

Jurídico del Sector Público de Aragón (LRJSPAr), que entró en vigor el 02/10/2021, modificó

el artículo 15.10 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de Aragón y

elevado el umbral a partir del cual es preceptivo el dictamen del Consejo Consultivo en los

procedimientos de «reclamaciones administrativas de indemnización de daños y perjuicios»,

que pasa de 6.000 a 50.000 euros según la cuantía de la indemnización solicitada.

3 La reclamación de responsabilidad patrimonial a la que se refiere este Dictamen, fue

presentada en el Registro del Departamento de Agricultura, Ganadería y Medio Ambiente del

Gobierno de Aragón, el 07/06/2021 y contiene una pretensión de indemnización superior a

50.000 euros por lo que el presente Dictamen se debe considerar preceptivo, tanto con la

redacción del artículo 15.10 de la Ley 1/2009, anterior como posterior dada por la disposición

final tercera de la Ley 5/2021.

4 Los artículos 19 y 20 de la Ley 1/2009 disponen que resulta competente la Comisión para la

emisión del dictamen.

II

Normativa aplicable a este procedimiento

5 El procedimiento se inicia por reclamación presentada el 07/06/2021 y se regula por las Leyes

39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común (LPAC) y 40/2015, de 1

de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP).

6 Según el artículo 36.2 de la Ley 5/2021, de 29 de junio, de Organización y Régimen Jurídico

del Sector Público Autonómico de Aragón, y la estructura orgánica básica de la Administración

de la Comunidad Autónoma de Aragón, corresponde al titular de la consejería competente

resolver las reclamaciones por responsabilidad patrimonial de la Administración.

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III

Legitimación, plazo y otras cuestiones formales

7 En relación con las cuestiones formales, el reclamante ?X? reúne la condición de interesado

en el procedimiento conforme con lo dispuesto en la LPAC, y la reclamación se dirige a la

Administración pública competente.

8 Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, se fija en la cantidad de ciento treinta y

seis mil euros (136.011 ?), con fundamento en un desglose que se realiza en la propia

reclamación inicial sobre la base de los baremos previstos para los supuestos de muerte;

lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultan de aplicar el sistema para la

valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación

recogido en la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en !a Circulación de Vehículos a

Motor, distinguiendo: lesiones temporales por el periodo de hospitalización (graves) de 7 días,

«con impedimento» (moderados) por 197 días y «sin impedimento» (básicos) por 313 días;

secuelas por perjuicio persona básico que valora en 41 puntos las de dimensión psicofísica,

orgánica y sensorial y en 16 puntos las de dimensión estética, y finalmente un perjuicio moral

por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas , que califica como perjuicio leve,

y finalmente un perjuicio patrimonial por rehabilitación domiciliaria y ambulatoria. No ofrece la

cuantificación por cada partida del desglose indicado, (a excepción del perjuicio moral que

valora en 96.162 euros), señalando un importe global por todos ellos de 136.011 ?.

9 El artículo 67.1 de la LPAC establece que el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo y, en el caso

de daños físicos o psíquicos, desde su curación o la determinación del alcance de las

secuelas. En este caso es preciso plantearse la posible prescripción del derecho a reclamar.

En efecto, tal como se ha expuesto en los antecedentes de hecho, en el propio informe médico

pericial aportado por el interesado se indica, en el apartado V, con rúbrica «Valoración médico

- legal», que fue el 16/03/2020 la fecha de la estabilización lesional que de forma expresa

define con referencia a pie de página como: «Se entiende como el momento en que una lesión

no va a evolucionar significativamente por diferentes tratamientos que se realicen.», (folio 73

del expediente administrativo). En dicho informe médico-pericial se valora también de manera

definitiva el perjuicio moral por pérdida de calidad de vida ocasionada por las secuelas, con el

grado de leve. En el informe complementario de fecha 20/03/2023, emitido por el mismo doctor

en el trámite de audiencia, no modifica la anterior «valoración médico-legal». Por otra parte,

la reclamación de responsabilidad fue presentada el 07/06/2021, junto con la que se

acompañó el citado informe médico legal cuya fecha consta al final del mismo:11 de

septiembre de 2020. En consecuencia, se produjo una demora en la prestación de la

reclamación, que superó el plazo de un año desde el momento en que conforme a la ley se

habían determinado el alcance de las secuelas derivadas de los daños físicos y psíquicos

producidos, por lo que la consecuencia jurídica es la prescripción de la acción para reclamar

la responsabilidad patrimonial a la Administración Sanitaria por las intervenciones realizadas.

10 No obsta a la anterior conclusión el hecho de que los daños sufridos perduren en el tiempo

incluso en la actualidad, pues ha de distinguirse entre daños permanentes y continuados,

distinción que se hace a los solos efectos de decidir si una acción está prescrita o no, para lo

que se atiende al momento a partir del cual pudieron valorarse la totalidad de los perjuicios

causados por un determinado evento lesivo. Por eso, para clasificar un daño en una u otra

categoría, se atiende al momento en que pueden valorarse o cuantificarse esos perjuicios.

Así, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 15 de febrero de 2.011, dictada en el recurso de

casación 1.638/2.009, (ECLI:ES:TS:2011:454), con cita de otras, pronunciándose sobre las

lesiones físicas a las que normalmente se aplica aquella distinción dice que son «daños

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continuados» aquellos que no permiten conocer aún los efectos definitivos del quebranto y en

los que, por tanto, el «dies a quo» del plazo para recurrir será aquél en que ese conocimiento

se alcance; y que son «daños permanentes» los que se refieren, por el contrario, a lesiones

irreversibles e incurables, aunque no intratables, cuyas consecuencias resultan previsibles en

su evolución y en su determinación, siendo, así, cuantificables, de suerte que los tratamientos

paliativos ulteriores, encaminados a obtener una mejor calidad de vida, o a evitar eventuales

complicaciones en la salud, o a obstaculizar la progresión de la enfermedad, no enervan la

realidad de que el daño ya se manifestó con todo su alcance

11 El plazo para resolver expresamente y notificar este procedimiento de responsabilidad

patrimonial es de seis meses (art. 91.3 LPAC). El procedimiento se inició por reclamación

registrada de entrada el 07/06/2021 y la propuesta de resolución es de 10/11/2023. El

16/06/2021 se comunicó a la representante del interesado la admisión a trámite de la

reclamación advirtiendo que el plazo para la resolución quedará suspendido en los supuestos

de emisión de informes necesarios o preceptivos para la resolución del procedimiento,

realización de pruebas técnicas aunque no llegó a acordarse la suspensión del plazo de

conformidad con el artículo 22.1.d) de la LPAC. Por tanto, el interesado ha podido entender

desestimada su reclamación por silencio administrativo. En cualquier caso, este Consejo

Consultivo debe emitir su dictamen, pues, de acuerdo con el artículo 21 de la LPAC, la

Administración está obligada a dictar resolución expresa y a notificarla en todos los

procedimientos, sin vinculación alguna al sentido negativo de aquel silencio (artículo 24.3.b)

de la LPAC).

IV

Sobre las peculiaridades de la responsabilidad patrimonial en el ámbito sanitario

12 La institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración, reconocida en el artículo

106.2 de la Constitución española, atribuye a los particulares un derecho a ser indemnizados

de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de

fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal

de los servicios públicos, y se cumplan los demás requisitos dispuestos por el ordenamiento

jurídico (art. 32 LRJSP). Los requisitos para que sea declarada la responsabilidad patrimonial

de la Administración, según reiterada y pacífica formulación doctrinal y jurisprudencial, pueden

resumirse en los siguientes: a) una lesión o daño antijurídico que el ciudadano no tenga el

deber de soportar, lo que se traduce en la efectiva realización del daño o perjuicio evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b)

imputable a la Administración, esto es, que sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos; c) una relación directa de causa a efecto (relación de

causalidad) entre el daño causado y la actuación administrativa, sin intervención extraña que

pueda influir en el nexo causal, excepto en los casos de fuerza mayor, y d) que no haya

prescrito el derecho a reclamar, que legalmente se fija en un año computado desde la

producción del hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación de su

efecto lesivo.

13 Siguiendo la jurisprudencia sobre la materia y la doctrina consolidada de los órganos

consultivos, no cabe duda de que en el ámbito sanitario la responsabilidad administrativa no

está necesariamente ligada al fracaso del tratamiento, ya que no puede existir una certeza

total sobre su resultado. Cuando una persona con un padecimiento previo pretende

legítimamente recuperar su salud, la responsabilidad se vincula no sólo a la consabida

relación de causa-efecto entre el daño antijurídico y el servicio público sanitario (nexo causal),

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sino que exige un plus añadido: la infracción de los principios de buena práctica médica, es

decir, el conjunto de prácticas médicas aceptadas como adecuadas para tratar al enfermo en

un momento determinado, conocida como ?lex artis? (por todas, STS 1448/2016,

ECLI:ES:TS:2016:1448, FJ. 1).

14 El Consejo de Estado (Dictámenes 166/1999 y 692/1999, de 11 y 25 de marzo, entre otros) y

la Comisión Jurídica Asesora, antecesora de este Consejo Consultivo (por todos, Dictamen

132/2003, de 23 de septiembre y Dictamen 178/2003, de 2 de diciembre) afirman

reiteradamente que para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial en el ámbito

sanitario es preciso acudir al parámetro de la ?lex artis?, de modo que sólo se podrá imputar a

la Administración sanitaria por los daños y perjuicios causados al enfermo cuando se haya

infringido la práctica médica adecuada y aplicable al caso. En el caso de que no se infrinja la

?lex artis?, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han

de ser soportados por el particular sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una

indemnización.

15 Por otro lado, la responsabilidad patrimonial de la Administración consagrada en el artículo

106.2 de la Constitución no supone la instauración de un seguro universal a cargo de la

Administración ni convierte a las Administraciones públicas en «aseguradoras universales de

todos los riesgos», como ha señalado el Tribunal Supremo en reiteradísimas ocasiones (por

todas, STS 273/2013, ECLI:ES:2013:273, FJ.3 y STS 289/2016, ECLI:ES:TS:2016:289, FJ.

7).

V

Sobre la concurrencia del nexo causal y la supuesta infracción de la ?lex artis?

16 Expuestos así los requisitos generales de la responsabilidad patrimonial de la Administración

en el ámbito sanitario ya se puede valorar si, en atención a los hechos acreditados en el

expediente y, de forma especial, a los informes técnicos emitidos, dichos requisitos concurren

o no en el caso sometido a nuestro dictamen. ?X? refiere como causas de responsabilidad del

servicio público sanitario una deficiente atención de los servicios públicos del SALUD, por la

asistencia sanitaria prestada en el Hospital Obispo Polanco de Teruel, que le causó unos

daños cuya causa fue una falta de consolidación con desplazamiento e incongruencia

estructural del segmento subtrocantéreo, a consecuencia de una intervención quirúrgica por

una fractura de sección subtrocantérea del cuello fémur cerrada, efectuada el 5 de julio de

2018 recibiendo el alta médica en consultas externas, tras el tratamiento rehabilitador el 17

de octubre de 2018, de forma prematura y sin curación lo que originó la necesidad de una

segunda intervención quirúrgica con pérdida de oportunidad y daño desproporcionado. Como

decimos, para determinar si existe o no responsabilidad patrimonial de la administración

sanitaria debemos atender a la historia clínica del reclamante y a los informes médicos del

expediente.

17 En el informe de 11/09/2020, del Dr. ?, (obrante en los folios nº 53 a 116), y emitido por

encargo del reclamante se indica en el apartado III: consideraciones básicas, lo siguiente:

«El paciente fue dado de alta prematuramente y sin curación el día 17/10/2018 (folio 59):

No se consideraron (al menos suficientemente) los antecedentes fractuarios y situación real de la fractura:

¡Como se evidencia en el mismo día del Alta: sin consolidar!

No se aportaron recursos y medios diagnósticos precisos, específicos y acordes al proceso (según signos

y síntomas ?si existían dudas, ? haber realizado un TAC?).

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No se estableció un pronóstico y tratamiento protocolario a tiempo, en forma y fondo.

También se constata que previo y durante la asistencia: No consta que se aportara una información precisa

sobre la situación, opciones, alternativas, medios, riesgos?.

Mala praxis en la asistencia prestada, con pérdida de oportunidad y daño desproporcionado (folios 62, 70

y 71):

Errónea interpretación radiológica.

Debieron solicitarse una TAC o una RM de fémur, sin deber habérsele dado de alta sin un diagnóstico

diferencial, con graves lesiones orgánicas y psicológicas.»

Establece el 16/03/2020 como fecha de la estabilización lesional (folios 73 y 74).

18 En el informe de 07/03/2022, de la Dra. ?, Inspector Médico adscrito al Servicio Provincial

de Sanidad de Teruel (obrante en folios nº 317 a 320), se indica lo siguiente, (el subrayado es

nuestro):

«La fractura subtrocantérea de fémur derecho es una fractura grave con compromiso incluso vital y con alto

riesgo de complicaciones postoperatorias que disminuyen con la fijación temprana de la lesión.

En el consentimiento informado para la primera intervención en el apartado de complicaciones típicas se

especifica en el epígrafe i de forma textual, ?retraso o fracaso de la consolidación ósea que pudiera requerir

nuevas intervenciones?. Para determinar esta complicación hubo seguimiento de la evolución del proceso

en todo momento, que se reali-zó valorando las imágenes radiológicas. De igual manera el traumatólogo

privado al que se solicitó valoración coincide con el Servicio Público de Salud en su actitud terapéutica:

conti-nuar tratamiento rehabilitador y control radiológico al mes.

Según la bibliografía médica la pseudoartrosis o no consolidación de estas fracturas puede ocurrir hasta un

20% de las tratadas quirúrgicamente. Es difícil valorar en estos casos lo que es un retraso en la

consolidación de la fractura (pero que terminan consolidando) de una no consolidación establecida ya que

actuar prematuramente podría entorpecer el proceso de curación. Por eso, se especifica que se puede

hablar de no consolidación cuan-do han pasado un mínimo de seis meses después de la cirugía o cuando

ha fracasado el implante.

La prueba TC no siempre es necesaria para valorar el estado de consolidación de la fractura y sólo se

solicita en caso de duda diagnóstica pues la principal prueba para valorar el estado de consolidación de

una fractura es el estudio radiológico comparativo de evolución.

Según la bibliografía médica el criterio de LEX ARTIS para establecer la no consolidación de una fractura

es de seis meses, que se cumplían en enero de 2019 cuando el paciente es visto en Hospital Miguel Servet

tras ser derivado para una segunda opinión por la duda de si la evolución iba a ser satisfactoria o no y la

posible necesidad de reintervención.

Conclusión, Así pues, se concluye diciendo que en todo momento se ha actuado según la lex artis y, por lo

tanto, No se dan los requisitos necesarios para considerar la existencia de responsabilidad por parte de la

administración».

19 Por otra parte, el informe médico pericial de 22/03/2022, aportado por la compañía

aseguradora, del Dr. ?, especialista en Traumatología y Cirugía Ortopédica (folios nº 325 a

346) establece las siguientes conclusiones (el subrayado es nuestro):

«El paciente fue convenientemente atendido en tiempo y forma por el servicio de Traumatología del hospital

reclamado en todo el proceso de su atención clínica desde la urgencia, la decisión de tratamiento quirúrgico

con las recomendaciones al alta y el trata-miento médico, los controles clínico-radiológicos periódicos en

consulta e incluso el posterior tratamiento planteado para el retraso de consolidación del fémur afecto (similar

al del centro finalmente elegido por el paciente). Se garantiza así la diligencia y corrección en el deber de

cuidado del paciente. Para la reclamación por pseudoartrosis tenían que haber transcurrido 6 meses

postoperatorios tras la 1º intervención, aspecto que no ocurrió.

Además:

- el paciente fue autorizado e incitado a la carga parcial sobre el miembro afecto, circunstancia que se sabe

favorece la consolidación.

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- el paciente fue remitido a Rehabilitación, servicio que con sus terapias (especialmente magnetoterapia, como

luego fue tratado) pudo favorecer la resolución de la complicación antes de que final- y desgraciadamente

ocurriese».

20 Comentarios a las valoraciones realizadas por el reclamante en la demanda de

responsabilidad patrimonial (incluye la valoración del informe realizado por el jefe de servicio

de Traumatología del hospital demandado):

«1. Sobre que no se ofreciesen explicaciones durante consultas externas sobre su estado de consolidación.

La imagen anteroposterior tranquilizadora a los 3 meses contrasta claramente con la imagen lateral, por lo

no fue fácil establecer el grado de consolidación. Por otra parte, el criterio que según la lex artis se establece

es el de los 6 meses para el diagnóstico de pseudoartrosis, algo que no se había cumplido a los 4 meses,

momento en el que, tras el episodio de dolor brusco, se favoreció claramente su detección. Como último

argumento en contra, en Enero de 2019 se le propuso intervención quirúrgica de la complicación ya

establecida (pseudoartrosis), que el paciente rechazó realizar en el hospital demandado.

2. Sobre la supuesta demora en la realización de TAC. La realización del TAC se realiza en caso de duda

diagnóstica siempre y cuando el proceso de consolidación no progrese adecuadamente, aunque bien es

cierto que dicho informe ayudó en la confirmación de la complicación.

3. Sobre la necesidad de una segunda opinión médica. No ha lugar, dado que la cirugía propuesta en el

Hospital Miguel Servet de Zaragoza es básicamente la misma que la propuesta en el Hospital Obispo

Polanco de Teruel, y en el momento que se produjo la pseudoartrosis ya estaba completamente establecida.

4. Sobre el nexo de causalidad. No queda claro, a la vista de lo expuesto, que haya un claro nexo de

causalidad entre la inadvertencia del retraso de la consolidación y el resultado final de ésta. El hecho de

someterse a la intervención en otro centro rompe de facto dicho postulado en este caso. Además, otras

alternativas operatorias como la dinamización quirúrgica del clavo, la sustitución por otro o incluso el

mantenimiento de la magnetoterapia + descarga prolongada podrían haber solucionado la patología sin la

secuela final de los >2 cm de dismetría residual, por lo que no existiría nexo de causalidad.

5. Sobre el retraso diagnóstico que favoreció el que no se pudiese detener el desarrollo de una enfermedad:

No está claro que se produjera un claro retraso diagnóstico, dado que las medidas tomadas tras las 2

primeras visitas postoperatorias iniciales (como favorecer la carga y la rehabilitación sí que favorecen la

consolidación de estas fracturas, lo que también podría haber ocurrido de igual manera).

6. Sobre la provocación de daño o generación de daño desproporcionado: No ha lugar, la fractura fue

correctamente tratada según la literatura existente. Las complicaciones finales no solo se debieron a

factores mecánicos o de la propia fractura, sino también a factores biológicos propios del enfermo.

7. Sobre la cuantificación del daño: No se me ha encomendado el correspondiente informe de valoración

del daño corporal (VDC).

Conclusión final: La asistencia sanitaria reclamada por ?X?, prestada a cargo de Servicio Aragonés de Salud

por parte del Servicio de Cirugía Ortopédica y Traumatología del Hospital Obispo Polanco de la localidad

de Teruel, desde el 4 de julio de 2018, no debe ser considerada mala praxis, puesto que fue tratado con

diligencia y corrección en el deber de cuidado del paciente, a pesar de que posteriormente su fractura

evolucionase a pseudoartrosis. Como argumentos principales en contra de dicha supuesta mala praxis

están la reducción cerrada de la fractura, la autorización e insistencia en la carga inmediata precoz sobre

el miembro afecto y la remisión del paciente a Rehabilitación (con magnetoterapia) ante la escasa

progresión radiológica y funcional.

No obstante, la fractura del paciente inexorablemente desarrolló la complicación denominada

pseudoartrosis a los 6 meses postquirúrgicos (definición académica). Por ello, requirió finamente de una

cirugía más compleja para su curación, con el resultado de dismetría con acortamiento de >2cm. del

miembro inferior derecho frente al izquierdo».

21 La prueba practicada en el procedimiento administrativo ha consistido en tres informes

técnicos por diferentes especialistas, uno de ellos es aportado por el propio reclamante,

aunque los otros dos son coincidentes en las conclusiones, para poder afirmar la adecuación

a la lex artis ad hoc de la actuación realizada tanto en la intervención quirúrgica efectuada el

5 de julio de 2018 como en el alta médica, tras el tratamiento rehabilitador el 17 de octubre

de 2018.

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22 Por otra parte, en lo que se refiere al daño desproporcionado, también alegado como causa

de pedir por la reclamante, la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2018

(recurso de casación 347/2017), recoge un resumen de la doctrina jurisprudencial sobre la

doctrina del daño desproporcionado: «El daño desproporcionado tiene lugar en los casos en

que el acto médico produce un resultado anormal e inusualmente grave y desproporcionado

en relación con los riesgos que comporta la intervención, en conexión con los padecimientos

que se tratan de atender. Como se declara en la sentencia de 6 de abril de 2015 (recurso

1508/2013): La doctrina del daño desproporcionado o «resultado clamoroso» se aplica

cuando tal resultado lesivo causado no se produce normalmente, o no guarda relación o

proporción con entidad de la intervención y no era previsible, es inesperado e inexplicado por

la demandada, pero es inasumible -por su desproporción ante lo esperable de la intervención.

Esto integra su antijuridicidad, cerrándose el paso a la posibilidad de pretextar un caso

fortuito, excluyente de la responsabilidad por el daño causado. De esta manera no hay daño

desproporcionado, por ejemplo, si el resultado lesivo es un riesgo inherente a la intervención,

pero ha habido una errónea ejecución. En esa tesitura está la Administración sanitaria

obligada a acreditar las circunstancias en que se produjo el daño, en virtud del principio de

facilidad y proximidad probatoria ( sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de

2012, recurso de casación 1077/2011), porque aquella doctrina hace responder a la

Administración cuando se produce un resultado dañoso que normalmente no se produce más

que cuando media una conducta negligente, salvo que acredite que la causa ha estado fuera

de su esfera de actuación ( STS de 19 de septiembre de 2012, RC 8/2010). En esa hipótesis

de daño desproporcionado únicamente no es posible aplicar dicha doctrina cuando el

resultado se presenta como una opción posible ( STS de 2 de enero de 2012, RC 6710/2010),

cuando dicho resultado constituye un riesgo propio de la intervención médica en un

porcentaje considerable ( STS 9 de marzo de 2011, RC 1773/2009), y cuando existe actividad

probatoria que llega a convencer al órgano judicial respecto a cómo se ha producido tal

resultado ( STS de 2 de noviembre de 2012, RC 772/2012).».

23 Se trata de una teoría jurisprudencial que actúa como un criterio de imputación de

responsabilidad y que produce una alteración del onus probandi, en invertir la carga de la

prueba, de forma que corresponde a la Administración sanitaria demostrar que actuó

conforme a la lex artis ad hoc. Principalmente, para que se aprecie el daño desproporcionado,

es preciso que concurran, acumulativamente, los requisitos siguientes:

a) Que se produzca un resultado inesperado, anormal, inusualmente grave y

desproporcionado, en atención al riesgo inicial que implicaba la actividad médica y

las consecuencias producidas.

b) Que este resultado no pueda subsumirse dentro de los riesgos típicos de la actuación

médica en cuestión.

c) Que exista una relación causal entre el daño desproporcionado y el acto médico,

terapéutico o intervención.

d) Que la Administración sanitaria, a pesar de sostener que su actuación se ajustó a la

normo praxis asistencial, no ofrezca una explicación lógica y coherente de la

producción del resultado.

e) Que no se pueda rechazar la desproporción de los daños, a la vista de las patologías

previas y concurrentes del paciente.

24 En el presente caso, consta en el expediente que el interesado de manera anterior a la

intervención quirúrgica, procedió a la firma del Consentimiento Informado, en el que se

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advertía entre las posibles complicaciones específicas que podían darse a causa de la

intervención, y en su Ítem denominado como i) se especifica como Complicación típica:

«retraso o fracaso de la consolidación ósea que pudiera requerir nuevas intervenciones»,

(folios 200 y 201 del expediente administrativo), siendo ésta un riesgo conocido e inherente

al procedimiento quirúrgico efectuado no constitutivo de daño desproporcionado imputable a

la Administración Sanitaria, al ser un daño sobrevenido de manera inevitable de la propia

intervención quirúrgica y de las circunstancias existentes, sin que exista evidencia alguna de

técnica incorrecta en el desarrollo de la misma.

25 Finalmente, sobre la alegación de pérdida de oportunidad, debemos analizar si concurren las

condiciones que la jurisprudencia exige para apreciarla. La pérdida de oportunidad se

caracteriza por una privación de expectativas y por la incertidumbre acerca de que la

actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el estado de salud actual del

reclamante (STS 8548/2012 (ECLI: ES:TS:2012:8548), algo que no sucede en el caso de ?X?.

Frente a lo manifestado por el reclamante, y como se deduce de los informes de la inspección

médica y de Promede, todas las decisiones médicas se adoptaron conforme a la clínica que

presentaba el paciente con los datos disponibles en el momento en que se hicieron (STS

131/2015, ECLI:ES:TS:2015:131, FJ. 2).

26 En conclusión, según la definición del artículo 34 de la LRJSP, no estamos ante un daño

antijurídico que pudiera resultar imputable a los servicios públicos del Servicio Aragonés de

Salud, SALUD. Afirma la STS 1638/2014 (ECLI: ES:TS:2014:1638) que a la Administración

sanitaria le es exigible «la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento

en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad

basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso,

cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado.

Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora

universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria» (FJ. 7).

27 El reclamante solicita también por perjuicio moral la cantidad de 96.162 euros, aunque no se

motiva la razón por la que establece esa cuantía concreta, máxime cuando su propio dictamen

pericial califica el perjuicio moral derivado del daño producido como «leve». Ya hemos

advertido en otros dictámenes que la determinación de la compensación que se ha de pagar

a las víctimas del daño moral plantea un gran interrogante y es que no resulta fácil

cuantificarlos. Como afirma el Tribunal Supremo, la cuantificación de los daños morales ha

de moverse dentro de una ponderación razonable de las circunstancias del caso, situándose

en el plano de la equidad (STS 2988/2013, ECLI:ES:TS:2013:2988, FJ. 5). Pero aquí no ha

quedado suficientemente acreditado que el reclamante haya sufrido perjuicio psíquico, como

trasgresión de sus derechos personalísimos a través de un agravio a la dignidad,

honorabilidad, sosiego, integridad física, privacidad, o cualquier elemento que altere la

normalidad facultativa mental o espiritual, íntimamente relacionado con la personalidad de

cada individuo, teniendo en cuenta que su reconocimiento debe ser limitado y restrictivo.

En atención a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Aragón formula el siguiente

DICTAMEN:

Que, conformes con la propuesta de resolución, procede informar favorablemente la

desestimación de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por ?X?.

En Zaragoza, a diecinueve de diciembre de dos mil veintitrés.