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Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 46/2015 de 03 de febrero de 2015
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo de Canarias
Fecha: 03/02/2015
Num. Resolución: 46/2015
Cuestión
Proyecto de Decreto
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias en relación con el Proyecto de Decreto por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Contestacion
Numero Expediente: 12/2015Solicitante:
Gobierno de Canarias
Ponente: Sr. Lazcano Acedo
Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp
D I C T A M E N 4 6 / 2 0 1 5
(Pleno)
La Laguna, a 3 de febrero de 2015.
Dictamen solicitado por el Excmo. Sr. Presidente del Gobierno de Canarias en
relación con el Proyecto de Decreto por el que se crea el Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias (EXP. 12/2015
PD)*.
F U N D A M E N T O S
I
Antecedentes y solicitud.
1. Se interesa por el Sr. Presidente del Gobierno de Canarias, a través de escrito
de 15 de enero de 2015, con registro de entrada en este Consejo Consultivo del 16,
dictamen preceptivo, al amparo de los arts. 11.1.B.b), 12.1 y 20.3 de la Ley 5/2002,
de 3 de junio, del Consejo Consultivo de Canarias (LCCC), en relación con el Proyecto
de Decreto (PD) por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos,
tomado en consideración por el Gobierno en sesión celebrada el día 15 de enero de
2015, como resulta del certificado gubernativo del Acuerdo de toma en consideración
y solicitud de dictamen, que se acompaña a la referida solicitud (art. 50.1 del
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de Canarias,
aprobado por Decreto 181/2005, de 26 de julio).
2. En la norma proyectada se establece la organización y funcionamiento de un
órgano administrativo, pudiendo, a priori, considerarse la misma, por tal motivo, un
reglamento organizativo que no es susceptible de preceptivo dictamen, en la medida
que sus determinaciones pudieran no afectar directamente a terceros pues sus
efectos son esencialmente internos, administrativos o ad intra, si bien está llamado a
conocer y resolver los recursos especiales en materia de contratación regulados en el
* Ponente: Sr. Lazcano Acedo.
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art. 40 del Texto Refundido de la
el
Sin embargo, el PD es dictado en desarrollo de una norma básica, art. 41. 3 y 4
TRLCSP, la cual, como posteriormente se expondrá, se estableció en cumplimiento de
lo dispuesto en la Directiva Comunitaria 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 11 de diciembre.
En los recientes Dictámenes 442/2014, de 2 de diciembre y 457/2014, de 18 de
diciembre, de este Consejo, se señala que ? (...) Pero, al margen de que algunas
determinaciones sí tienen efecto indirecto o reflejo en terceros, no podemos olvidar
que estamos ante un reglamento, ciertamente organizativo, que se halla
especialmente ordenado por la Ley habilitante, (...) por lo que, al margen de que
materialmente sea reglamento organizativo es también, formalmente, un reglamento
ejecutivo por cuanto procede a desarrollar previsiones específicas de la ley
habilitante, que delimita su contenido y alcance?, consideración esta que es
aplicable a la norma proyectada objeto del presente dictamen, dado que el art. 41.3
TRLCSP determina que en al ámbito de las Comunidades Autónomas la competencia
para resolver los recursos será establecida por sus normas respectivas, debiendo
crear un órgano independiente; y en el apartado 4 del mismo artículo se prevé que,
cuando las Comunidades Autónomas tengan competencia normativa y de ejecución en
mataría de régimen local y contratación, la competencia para resolver aquéllos
recursos será establecida por las normas de las Comunidades Autónomas.
3. En el escrito del Presidente del Gobierno se hace constar la urgencia en la
solicitud del presente dictamen al amparo del art. 20.3 LCCC, justificándose tal
urgencia en el retraso producido a la hora de efectuar el desarrollo de la normativa
básica anteriormente citada.
Tal circunstancia justifica la urgencia en la tramitación de esta norma, para
evitar, así, un mayor retraso en el cumplimiento del mandato legislativo y constituir
el Tribunal a la mayor brevedad posible.
II
Tramitación.
1. Se ha dado cumplimiento a las exigencias legales y reglamentarias de
aplicación previstas en el art. 44 de la Ley 1/1983, de 14 de abril, del Gobierno y de
la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias, así como en el
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normas internas para la elaboración y tramitación de las iniciativas normativas del
Gobierno y se aprueban las directrices sobre su forma y estructura, pues se ha
otorgado el trámite de audiencia a los Cabildos Insulares y a la Federación Canaria de
Municipios y, además, se informó a los distintos Departamentos de la Administración
de la Comunidad Autónoma de Canarias, constando en el expediente la siguiente
documentación.
- Memoria económica, elaborada por la Dirección General de Patrimonio y
Contratación de la Consejería de Economía, Hacienda y Seguridad, de 8 de octubre
de 2014. Con posterioridad a la misma, el día 5 de diciembre de 2014 se elaboró el
informe de iniciativa reglamentaria y de acierto y oportunidad del Proyecto de
Decreto [art. 44 de la Ley 1/1983, de 14 de abril, del Gobierno].
- Informe de la Oficina Presupuestaria de la Consejería de Economía, Hacienda y
Seguridad, de 15 de octubre de 2014 [art. 2.2.f) del Decreto 153/1985, de 17 de
mayo, modificado por Decreto 234/1998, por el que se crean las Oficinas
Presupuestarias de las Consejerías del Gobierno de Canarias], haciéndose constar la
insuficiencia de contenido de la memoria económica de acuerdo con la normativa
aplicable a la materia.
- Informe de la Dirección General de Planificación y Presupuesto de la Consejería
de Economía, Hacienda y Seguridad, de 24 de octubre de 2014 [art. 26.4.a) del
Reglamento Orgánico de la Consejería de Economía y Hacienda, aprobado por
Decreto 12/2004, de 10 de febrero], manifestando en el mismo que la Dirección
General de Patrimonio y Contratación elaboró diversos proyectos normativos, que no
fueron tomados en consideración por el Gobierno, de distinto contenido, puesto que
en algunos de ellos se optaba por la posibilidad de crear un órgano administrativo
independiente para el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias y en otros por
la de atribuir tal competencia al Tribunal Central de Recursos Contractuales (TCRC),
previa suscripción de un convenio a tal fin, posibilidades previstas en la normativa
básica estatal.
En dicho informe y en lo que se refiere a la opción por la que finalmente ha
optado el Gobierno de Canarias, la creación de un órgano administrativo
independiente, se estima que el mínimo incremento de gasto, 2.909 euros anuales,
que se prevé en la memoria económica para la creación del mismo es superior al
gasto de atribuir la competencia al Tribual Central de Recursos Contractuales (opción
prevista en el TRLCSP mediante convenio). No obstante, concluye que puede ser
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compatible en términos que excluyan todo impacto sobre los gastos públicos
autonómicos o que permitan que se absorba con las dotaciones presupuestarias y los
recursos humanos y materiales de que dispone la Administración autonómica.
-
Contratación, manifestando que el PD no produce impacto por razón de género [art.
6.2 de la
Hombres].
- Informe de la Inspección General de Servicios de 31 de octubre de 2014 [art.
63.c) del Decreto 331/2011, de 22 de diciembre, por el que se aprueba el
Reglamento Orgánico de la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad, y art. 7 del
Decreto 48/2009, por el que se establecen en la Administración Pública de la
Comunidad Autónoma de Canarias medidas ante la crisis económica y de
simplificación administrativa].
- Informe de la Dirección General del Servicio Jurídico de 18 de noviembre de
2014 [art. 20.f) del Reglamento de este Servicio, aprobado por Decreto 19/1992, de 7
de febrero], tras el que se emitieron otros informes. Sin embargo, cabe señalar que
este informe debe recabarse una vez completado el procedimiento, exigencia que
requiere atenderse para que pueda cumplir su funcionalidad, tal y como ya ha
manifestado este Consejo Consultivo en diversas ocasiones (por todos, el Dictamen
611/2011, de 14 de noviembre).
- Informe de impacto empresarial emitido por la Dirección General de Patrimonio
y Contratación, de 1 de diciembre de 2014, manifestando que la norma proyectada
carece de impacto en el tejido empresarial de la Comunidad Autónoma de Canarias
(art. 17 de la Ley 5/2014, de 25 de julio, de Fomento y Consolidación del
Emprendimiento, el Trabajo Autónomo y las Pymes de la Comunidad Autónoma de
Canarias).
- Informe de la Comisión Preparatoria de Asuntos del Gobierno, de 12 de enero
de 2015 [art. 2 del Decreto 37/2012, de 3 de mayo, por el que se regula la Comisión
Preparatoria de Asuntos del Gobierno].
Además, consta en el expediente el informe de la Dirección General de la
Función Pública de 17 de diciembre de 2014.
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III
Objeto y competencia.
1. Procede hacer referencia, tal y como se hace en la introducción a modo de
preámbulo del PD, a la Directiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
por la que se modifican las Directivas 89/665/CEE y 92/13/CEE, del Consejo.
Consultas de partes interesadas y la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas han puesto de manifiesto una serie de puntos débiles en los
mecanismos de recurso existentes en los estados miembros, por lo que se consideró
conveniente introducir en las Directivas 89 y 92 citadas ?las precisiones
indispensables que permitan obtener los resultados buscados por la legislación
comunitaria?, medios de recurso eficaces y rápidos contra decisiones adoptadas por
poderes adjudicadores y entidades contratantes, tal y como se señala en el
preámbulo de la propia Directiva 2007/66/CE.
En el articulado de esta última Directiva se contiene la regulación básica de tales
recursos. Entre otros asuntos, se establece en su art. 2.9 la posibilidad de que el
órgano competente para tramitarlos y resolverlos bien sea un órgano administrativo
independiente o que el recurso contractual especial se tramite y resuelva por los
órganos jurisdiccionales.
2. La transposición de la Directiva comunitaria 207/66/CE ha sido llevada a
término al Derecho interno español por la Ley 34/2010, de 5 de agosto, que modificó
las Leyes 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, y 31/2007, de
30 de octubre, sobre Procedimientos de contratación en los sectores del agua, la
energía, los trasportes y los servicios sociales, optándose por la creación de un
órgano administrativo independiente.
Como se indicó ab initio, actualmente, en el art. 41.3 TRLCSP, se establece: ?En
el ámbito de las Comunidades Autónomas, así como en el de los órganos competentes
de sus Asambleas legislativas y de las instituciones autonómicas análogas al Tribunal
de Cuentas y al Defensor del Pueblo la competencia para resolver los recursos será
establecida por sus normas respectivas, debiendo crear un órgano independiente
cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado su Presidente, ostente
cualificaciones jurídicas y profesionales que garanticen un adecuado conocimiento de
las materias que deba conocer?. Además, en dicho precepto también se les otorga a
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las Comunidades Autónomas la posibilidad de atribuir al Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales la competencia para resolver los recursos
emanados en su propio ámbito, previa celebración de un Convenio con el Estado.
Y, en el punto 4 de dicho precepto se determina que ?En el ámbito de las
Corporaciones Locales, la competencia para resolver los recursos será la establecida
por las normas de las Comunidades Autónomas cuando éstas tengan atribuida
competencia normativa y de ejecución en materia de régimen local y contratación?,
y en caso de no ser así el precepto prevé que será competente el órgano al que la
correspondiente Comunidad Autónoma le atribuya tal competencia.
Finalmente, el Estatuto de la Comunidad Autónoma de Canarias otorga
competencias sobre desarrollo legislativo y ejecución, entre otras, en las siguientes
materias, art. 32.11, ?Contratos y régimen jurídico del dominio público y de las
concesiones administrativas en el ámbito competencial de la Comunidad Autónoma?,
y art. 32.4, ?Régimen local?.
En este sentido, es preciso reiterar lo señalado por este Consejo Consultivo en lo
que se refiere a la relación normativa bases-desarrollo. Así, en el Dictamen
317/2014, siguiendo la Jurisprudencia constitucional que se cita en el mismo, en la
Sentencia del Tribunal Constitucional 98/2004, de 25 de mayo, se reseña que « (...) y
en relación al concepto de ?bases?, nuestra doctrina constitucional ha venido
sosteniendo que por tales han de entenderse los principios normativos generales que
informan u ordenan una determinada materia, constituyendo, en definitiva, el marco
o denominador común de necesaria vigencia en el territorio nacional. Lo básico es,
de esta forma, lo esencial, lo nuclear, o lo imprescindible de una materia, en aras de
una unidad mínima de posiciones jurídicas que delimita lo que es competencia
estatal y determina, al tiempo, el punto de partida y el límite a partir del cual puede
ejercer la Comunidad Autónoma, en defensa del propio interés general, la
competencia asumida en su Estatuto», aplicable a la cuestión competencial
relacionada con la norma proyectada.
Legitimación y solicitud de medidas provisionales.
3. Según el art. 42 TRLCSP, la legitimación activa para interponer el recurso
especial corresponde a ?toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses
legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones
objeto del recurso?. En el art. 43 TRLCSP se regula la posibilidad de solicitar por los
interesados y acordar por el órgano competente para resolver la adopción de
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medidas provisionales durante la tramitación del recurso contractual, estableciendo
un plazo de cinco días hábiles para decidir motivadamente.
Con referencia a los supuestos especiales de nulidad, así clasificados en el
TRLCSP, el art. 39 dispone que el órgano previsto en el art. 41 y, por ende, los que se
creen en las Comunidades Autónomas, será el competente para conocer y resolver la
cuestión de nulidad. Por otra parte, es el art. 37 TRLCSP el que determina los
supuestos especiales de nulidad contractual, su ámbito material y las causas de
nulidad, cuya regulación se completa en los artículos siguientes. Asimismo, a
solicitud del interesado y si procede podrá imponerse a la entidad contratante la
determinación de una indemnización por daños y perjuicios, la cual también es de
competencia del correspondiente órgano administrativo establecido en el art. 41
TRLCSP (arts. 47.3 y 48 TRLCSP).
Además, el art. 101 de la
de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios
postales, les otorga a los órganos previstos en el art. 41 TRLCSP (anterior art. 311 de
la
su ámbito para llevar a cabo las reseñadas funciones.
4. Habida cuenta de la regulación reseñada, resulta evidente que el objeto del
PD es desarrollar la regulación básica estatal para establecer un órgano
administrativo independiente que conozca de los recursos contractuales en el ámbito
de la Comunidad Autónoma de Canarias.
IV
Estructura del PD.
La estructura del PD se compone de una introducción a modo de Preámbulo, seis
artículos: el primero, dedicado a la Creación y adscripción del Tribunal Administrativo
de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias; el segundo, al Ámbito
funcional; el tercero, a determinar cuáles son las Competencias del Tribunal; el
cuarto, determina lo relativo a la Composición, nombramiento y cese de los
miembros del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad
Autónoma de Canarias?; el quinto, determina lo correspondiente al Régimen de
impugnación de las resoluciones del Tribunal; y el sexto, lleva por rúbrica ?Régimen
de funcionamiento?.
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Consta el PD, asimismo, de tres disposiciones adicionales; la primera, referida al
apoyo técnico y administrativo al Tribunal; la segunda, correspondiente a las normas
de funcionamiento como órgano colegiado; y la tercera, relativa a los medios
telemáticos. Además, cuenta con tres disposiciones transitorias; la primera, en su
primer apartado, demora la efectividad del Tribunal a partir del día siguiente de la
publicación del nombramiento del titular en el Boletín Oficial de Canarias (BOC), y el
segundo apartado dedicado a los procedimientos en tramitación; al Régimen
transitorio para las Administraciones Locales y las Universidad públicas se dedica la
transitoria segunda; y al Régimen de retribuciones, la tercera. Por último, el PD
cuenta con dos disposiciones finales; la primera, tiene por objeto la habilitación
normativa para el desarrollo del PD; y la segunda, su entrada en vigor el día siguiente
al de su publicación en el BOC.
V
Observaciones de carácter general.
1. Se ha optado por crear un órgano administrativo y pese a que se le ha
denominado como Tribunal Administrativo de Contratos Públicos se le define de
forma expresa en el art. 1.1 PD como ?órgano unipersonal de carácter administrativo
especializado en materia de revisión de procedimientos de contratación?. Al
regularse su composición en el art. 4.1 se dispone que este Tribunal está integrado
por un titular, teniendo carácter unipersonal y se apunta la posibilidad de que cuando
el volumen y la especificidad de los asuntos lo aconseje el titular del departamento
al que esté adscrito acordará su transformación en órgano colegiado.
Tal opción está prevista en el art. 41.3 TRLCAP que expresa ? (...) debiendo
crear un órgano independiente cuyo titular, o en el caso de que fuera colegiado su
Presidente (...) ?, al regular las exigencias a las que se debe someter los
nombramientos a que se refiere el precepto.
No obstante, es procedente señalar que en nuestro Ordenamiento jurídico no
existe ningún órgano ni administrativo ni judicial, que denominándose Tribunal sea
de carácter unipersonal.
2. En el PD objeto de este Dictamen, desde un principio (art. 1), el órgano que
se crea se configura como órgano unipersonal y se hace depender de un
acontecimiento futuro e incierto la posibilidad de que dicho Tribunal esté compuesto
por varios miembros (art. 4.1). Diversos informes obrantes en el expediente exponen
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que dicha situación es transitoria. Nuestro criterio es que debe ser así, no obstante
existir órganos unipersonales en nuestro Ordenamiento jurídico, pero no tribunales.
Al regular su régimen de funcionamiento (art. 6), se hace una remisión, en su
apartado 2, a la legislación de procedimiento administrativo común, dando por
sobreentendido que se refiere al Título II, Capítulo I, principios generales y
competencia de los órganos administrativos propios de las especialidades derivadas
de su organización y Capítulo II (Órganos colegiados).
Finalmente, en lo que se refiere a esta cuestión general, y sin que suponga
entrar en contradicción con lo anteriormente expuesto, ya se ha señalado líneas
atrás que el art. 41 TRLCSP no exige que el órgano administrativo que conozca de los
recursos contractuales sea un órgano colegiado, ni que se denomine Tribunal; es más,
en el mismo se permite elegir entre ambos tipos de órgano administrativo, como
resulta de su tenor literal.
3. Sin perjuicio de las consideraciones relativas al articulado, que
posteriormente se expondrán, se observan algunas remisiones normativas
incorrectas: en el art. 2, en su apartado 3, al regular el ámbito competencial de los
órganos administrativos especiales que puedan crearse por las Administraciones
Locales y las Universidades, se observa la expresión ?cuestiones de nulidad del art.
37? (art. 37 TRLCSP), la cual de forma evidente es incorrecta, pues dicho artículo no
sólo no es el único precepto que regula dichas cuestiones, sino que únicamente
establece los supuestos especiales de nulidad contractual, constando su
procedimiento y única mención específica al órgano previsto en el art. 41 TRLCAP.
Sería correcto variar tal referencia normativa de acuerdo con lo señalado.
Observaciones al articulado.
- Art. 4. Composición, nombramiento y cese de los miembros del Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
Apartado 1. Tras establecer que el Tribunal tiene carácter unipersonal, se
dispone que su transformación en órgano colegiado se acordará, previa autorización
del Gobierno, que deberá contener el número de vocales, por el titular del
departamento competente, a propuesta conjunta con el titular del departamento
competente en materia de organización administrativa.
Pues bien, tal transformación supone la modificación de la configuración del
órgano, siendo necesaria una regulación específica, no sólo de su funcionamiento,
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sino de las funciones de los distintos miembros del órgano colegiado, determinándose
las funciones de la Presidencia, de los Vocales y de la Secretaría del órgano. Ello
constituye una modificación que se concrete en la futura norma; ahora bien, sólo se
podrá realizar por otra norma del mismo rango (decreto del Gobierno) respetándose
así el sistema de derogación y modificación normativa previsto en nuestro
Ordenamiento jurídico. Con tal sistema de modificación se vulneraría el principio de
jerarquía normativa consagrado en el art. 9.3 de nuestra Constitución y regulado en
el art. 51 LRJAP-PAC, y cuyo desarrollo, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de
Canarias y en lo que se refiere específicamente a la jerarquía normativa de las
normas reglamentarias, se establece en los arts. 34 y 39 de la Ley 1/1983, de 14 de
abril, del Gobierno y de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de
Canarias, siendo evidente que la modificación del actual Decreto del Gobierno se
efectuaría a través de un norma de carácter reglamentario, pero de jerarquía
inferior, una Orden Departamental.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo (sección 5ª) del Tribunal Supremo, en su
Sentencia de 4 de noviembre de 2011, ha señalado que «A su vez, de cuanto
acabamos de resaltar se infiere que si un Real Decreto, sedicentemente ejecutivo de
una Ley, realmente no contuviera una regulación material reconocible como tal
desarrollo y ejecución, sino que se limitase a formular una nueva y sucesiva remisión
a las normas reglamentarias inferiores, de manera que fueran éstas las que, de
hecho, incorporasen la regulación material de desarrollo, se produciría una
subversión del sistema de fuentes descrito, pues por encima del sólo aparente y
formal desarrollo de la Ley a través del Real Decreto, la realidad sería que ese
desarrollo se habría hecho, en lo que tiene de funcional y operativo, a través de las
Órdenes Ministeriales y/o disposiciones de autoridades y órganos inferiores según el
orden de su respectiva jerarquía, con el resultado de que para aprehender el
contenido funcional del mandato legal, el destinatario de la norma se vería obligado
a integrarlo no sólo con la reglamentación operada a través del Real Decreto sino
también y sobre todo con esas normas reglamentarias inferiores; con grave afección
de los principios de legalidad y seguridad jurídica.
Puede ser perfectamente lícito, en palabras de la sentencia de esta Sala Tercera
del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 9233) (...), que el
Consejo de Ministros, al promulgar un Reglamento, defiera al Ministerio
correspondiente "puntos concretos y de carácter accesorio que no supongan una
modificación o alteración sustantiva de aquél, sino simplemente un mero desarrollo
objetivo y puntual de las normas reglamentarias"; pero lo que, insistimos, no es
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conforme al sistema de fuentes en estas materias es que ese Reglamento del Consejo
de Ministros se limite a formular una remisión prácticamente incondicionada al
posterior y sucesivo desarrollo reglamentario a través de una Orden Ministerial».
No se ha de olvidar que la norma proyectada es un reglamento ejecutivo, tal y
como se refirió inicialmente en este Dictamen.
Apartado 4. Contempla la posibilidad de que el titular del departamento
competente en materia de contratación ?podrá designar suplentes?. Parece
razonable que esta previsión de nombramiento debiera abordarse de inmediato con
la aprobación de esta norma reglamentaria. Se trata de una posibilidad razonable y
probable, por lo que se debiera arbitrar un mecanismo o lista de suplencia a la que
acudir de inmediato caso de que sea preciso, a fin de no perjudicar la normal
tramitación de los procedimientos incoados.
C O N C L U S I Ó N
El Proyecto de Decreto por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos
Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias se ajusta a los parámetros del
Ordenamiento jurídico que le son de aplicación. Se efectúan, no obstante,
observaciones de carácter general y reparos al articulado.