Dictamen de Consejo Consultivo de Canarias 496/2023 de 30 de noviembre de 2023

Cuestión

Revisión de Oficio

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Hacienda y Relaciones con la Unión Europea del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de Resolución del procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación a favor de la entidad (..) para la ejecución de las obras de sustitución de revestimiento de madera de pasarelas exteriores del edificio de Servicios Múltiples II de Las Palmas de Gran Canaria.

Contestacion

Numero Expediente: 529/2023

Solicitante:

Gobierno de Canarias

Ponente: Sra. Marrero Sánchez

Materias Relacionadas: http://www.consultivodecanarias.org/dictamenes/materias.jsp

D I C T A M E N 4 9 6 / 2 0 2 3

(Sección 2.ª)

San Cristóbal de La Laguna, a 30 de noviembre de 2023.

Dictamen solicitado por la Excma. Sra. Consejera de Hacienda y Relaciones con

la Unión Europea del Gobierno de Canarias en relación con la Propuesta de

Resolución del procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación a favor de

la entidad (...) para la ejecución de las obras de sustitución de revestimiento de

madera de pasarelas exteriores del edificio de Servicios Múltiples II de Las

Palmas de Gran Canaria (EXP. 529/2023 RO)*.

F U N D A M E N T O S

I

1. El presente Dictamen tiene por objeto examinar la adecuación jurídica de la

Propuesta de Resolución formulada por la Dirección General de Patrimonio y

Contratación del Gobierno de Canarias y en cuya virtud se plantea la declaración de

« (...) nulidad de la resolución de adjudicación a favor de la entidad (...) para la

ejecución de las obras de sustitución de revestimiento de madera de pasarelas

exteriores del edificio de servicios múltiples II de Las Palmas de Gran Canaria»

(apartado primero de la parte dispositiva).

2. La legitimación para solicitar la emisión del dictamen de este Consejo

Consultivo le corresponde a la Sra. Consejera de Hacienda y Relaciones con la Unión

Europea, según lo dispuesto en el art. 12.3 de la Ley 5/2002, de 3 de junio, del

Consejo Consultivo de Canarias -en adelante, LCCC-.

3. El carácter preceptivo del dictamen y la competencia de este Consejo

Consultivo para su emisión se derivan de lo establecido en el art. 11.1.D.b) LCCC en

relación con el art. 41 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector

Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de

* Ponente: Sra. Marrero Sánchez.

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2017 (en lo sucesivo, LCSP), norma básica aplicable al presente supuesto porque el

contrato que ahora se pretende declarar nulo fue concertado con posterioridad a su

entrada en vigor.

También resulta de aplicación la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante,

LPACAP), por remisión expresa del art. 41.1 LCSP, al haberse iniciado el presente

procedimiento con posterioridad a su entrada en vigor (Disposición final cuarta,

apartado 1 de la LCSP).

Asimismo, resulta aplicable, en lo que no se oponga a la LCSP (Disposición

derogatoria de la LCSP), el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre,

también de carácter básico.

4. La solicitud de dictamen ha sido cursada por el procedimiento de urgencia

previsto en el art. 20.3 LCCC:

«Cuando en la solicitud de dictamen se haga constar su urgencia, el plazo máximo para

su despacho será de quince días, salvo que el Presidente del Gobierno o del Parlamento, en

su caso, fijaran otro menor. Si este plazo fuera inferior a diez días, el Presidente del Consejo

Consultivo podrá establecer, excepcionalmente, que la consulta sea despachada por las

Secciones, aun siendo competencia del Pleno. En los supuestos previstos en este apartado la

reducción de plazos deberá ser motivada».

Respecto a la petición urgente de dictamen de este Consejo Consultivo cabe

indicar lo siguiente:

En la solicitud de dictamen de la Consejera de Hacienda y Relaciones con la

Unión Europea se hace constar la urgencia para la emisión del pronunciamiento de

este Consejo Consultivo. Dicha perentoriedad se justifica en los siguientes términos:

«La urgencia, en la presente solicitud, a efectos de su motivación, trae causa en la

suspensión actual de la ejecución de la obra en cuestión, suspensión que afecta al normal

funcionamiento de los servicios públicos, pues la misma se encuentra en un edificio de Usos

Múltiples de Las Palmas de Gran Canaria, siendo prioritario que se pueda adjudicar un nuevo

expediente de contratación a nuevo contratista para la ejecución inmediata de los trabajos.

El inmueble objeto del proyecto se remonta al año 2002, donde las soluciones

constructivas que se ejecutaron no eran las más adecuadas para evitar los problemas de

humedades y filtraciones que se han detectado con el paso del tiempo y el uso normal del

edificio, ni tampoco existían en el mercado la serie de materiales que hoy en día están

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estudiados y certificados para que duren a la intemperie y sean más sostenibles con el medio

ambiente.

Ya la memoria del proyecto para la obra establecía, en cuanto al estado de conservación

del edificio, que los materiales de las pasarelas se encuentran muy deteriorados, por eso se

hace necesario llevar a cabo esta intervención de sustitución de los materiales de las

mismas».

Tal y como ha advertido este Consejo Consultivo en sus numerosos

pronunciamientos (Dictámenes 192/2019, de 16 de mayo y 40/2019, de 4 de febrero,

entre otros), «?de acuerdo con la Ley reguladora de este Consejo, cabe que la emisión de su

Dictamen sea requerida con carácter de urgencia, si bien ésta deber ser motivada por el

órgano solicitante. En esta exigencia de motivación subyace el criterio de que la urgencia

tiene carácter excepcional y como tal ha de responder a razones que de una manera objetiva

muestren la necesidad de que el pronunciamiento de este Consejo lo sea con mayor celeridad

de lo que corresponde a una tramitación ordinaria. Es decir, no cabe sostener que cabe

cualquier motivación al amparo de la posibilidad prevista en el art. 20 de la Ley del Consejo

Consultivo, sino que de la misma ha de derivarse la razonabilidad del acortamiento del plazo

con que normalmente cuenta este Organismo para emitir su parecer (...) ?.

?Doctrina de la que se extrae que el juicio de razonabilidad para apreciar la urgencia y,

por ende, la reducción del plazo para la emisión de dictamen corresponde exclusivamente a

este Organismo consultivo (...) ?», como se ha advertido, entre otros, en nuestro

Dictamen 352/2022, de 27 de septiembre.

Pues bien, en el supuesto analizado se considera que no concurren circunstancias

objetivas que justifiquen la emisión del presente dictamen con carácter de urgencia.

La suspensión de la ejecución de las obras de referencia y la necesidad de adjudicar

un nuevo contrato a otro contratista -dada la afectación, según indica el órgano

solicitante del dictamen, al normal funcionamiento de los servicios públicos- son

circunstancias que, concurriendo al tiempo de incoación del procedimiento

administrativo de revisión de oficio, hubieran justificado su tramitación de urgencia

(art. 33 LPACAP). Cosa que no se ha producido. De la misma manera que tampoco se

ha entendido oportuno -por parte del órgano instructor- instar la evacuación, con

carácter urgente, del informe de la Viceconsejería de los Servicios Jurídicos del

Gobierno de Canarias (art. 19.7 del Decreto 19/1992, de 7 de febrero, por el que se

aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio Jurídico del

Gobierno de Canarias). De todo ello se deduce ?atendido el anterior proceder de la

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Administración autonómica- que no se dan los requisitos y/o condiciones para la

emisión perentoria de dictamen por parte de esta Institución consultiva.

A pesar de lo señalado en las líneas precedentes, este Consejo Consultivo,

actuando con la debida responsabilidad y de acuerdo con los principios de buena fe,

cooperación, colaboración y lealtad institucional, procede a emitir el

correspondiente dictamen dentro del plazo más breve posible.

5. Al hilo de lo expuesto en el apartado anterior, procede abordar la cuestión

relativa a la regulación sustantiva de las causas de nulidad, así como el derecho

procedimental aplicable.

5.1. En lo que se refiere a la normativa aplicable a las causas de nulidad, se ha

de traer a colación lo indicado por este Organismo consultivo en diversos dictámenes,

al señalar que la determinación de las causas de nulidad debe hacerse con arreglo a

la ley vigente cuando se dictó el acto cuya revisión de oficio se pretende. Así, resulta

especialmente ilustrativo lo expuesto, entre otros, en el Dictamen 197/2023, de 4 de

mayo, con cita del 156/2017, de 11 de mayo, en el que se expone lo siguiente:

«Antes de abordar el análisis de las causas de nulidad alegadas conviene recordar que un

acto administrativo es inválido si se produce contraviniendo las normas preexistentes y

vigentes que regulan su elaboración y predeterminan su contenido. De ahí que el parámetro

para establecer su validez o invalidez esté constituido exclusivamente por las normas

vigentes al tiempo de dictarse y no por las normas posteriores que las hayan derogado o

desplazado su aplicación, porque es obvio que la Administración no está vinculada por

normas derogadas ni por normas inexistentes en el momento de dictar el acto. Por

consiguiente, para apreciar si (la) OD 70/2004 incurre en causa de nulidad se debe atender al

art .62 y concordantes LRJAP-PAC, que estaba vigente a la fecha en que se dictó; y no a los

preceptos de la LPACAP, con independencia de que reproduzcan el contenido de aquéllos».

Partiendo de lo señalado anteriormente, y teniendo en cuenta la fecha en la que

fue dictado el acto administrativo ?19 de julio de 2022- cuya revisión de oficio ahora

se pretende -año 2023-, se ha de concluir que las causas de nulidad a las que se debe

atender en nuestro análisis jurídico son las previstas en el art. 39 LCSP, norma que

estaba vigente en la fecha en la que fue dictado el acto cuya nulidad se pretende.

5.2. Respecto al derecho procedimental, y según se ha apuntado anteriormente,

resultan de aplicación las previsiones normativas que, sobre tramitación del

procedimiento administrativo de revisión de oficio, se contienen en la LPACAP;

norma adjetiva vigente al tiempo de incoación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio [Disposición Transitoria tercera, letra b), de la LPACAP].

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En efecto, el art. 41.1 LCSP, en relación con la revisión de oficio de los actos

preparatorios y de adjudicación de los contratos de las Administraciones Públicas

viciados de nulidad, remite a la regulación que del correspondiente procedimiento de

revisión de oficio se contiene en la LPACAP. Esta remisión normativa efectuada por el

art. 41.1 LCSP a la legislación estatal en materia de procedimiento administrativo

común, nos conduce a la aplicación de los arts. 106 a 111 LPACAP.

El art. 106.1 LPACAP contempla la revisión de oficio de los actos administrativos

nulos permitiendo a las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por

iniciativa propia o a solicitud de interesado, previo dictamen favorable del órgano

consultivo autonómico, declarar de oficio la nulidad de los actos administrativos que

hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en

los supuestos previstos en el art. 47.1 LPACAP.

Este artículo no contempla un procedimiento específico para la tramitación de

los expedientes de declaración de nulidad, por lo que se entienden aplicables las

normas recogidas en el Título IV de la LPACAP [«De las disposiciones sobre el

procedimiento administrativo común»], con la especialidad exigida por el art. 106,

que establece como preceptivo el previo dictamen favorable del órgano consultivo

que corresponda.

Pues bien, en el supuesto analizado el procedimiento de revisión de oficio se

incoa -de oficio- mediante Resolución n.º 324/2023, de 7 de junio de 2023, de la

Dirección General de Patrimonio y Contratación, por la que se propone declarar la

nulidad « (...) de la resolución de adjudicación a favor de la entidad (...) para la

ejecución de las obras de sustitución de revestimiento de madera de pasarelas

exteriores del edificio de servicios múltiples II de Las Palmas de Gran Canaria».

Por otro lado, consta acreditada la firmeza en vía administrativa de la resolución

cuya nulidad se pretende. Circunstancia, además, que no es negada por la propia

Administración. En consecuencia, se trata de un acto susceptible de revisión

conforme a lo previsto en el art. 106.1 LPACAP.

Finalmente, la revisión instada se fundamenta en la causa prevista en la letra a)

del art. 39.2 LCSP ?en relación con los arts. 38, letra b) y 41.1 LCSP-.

6. La competencia para resolver el presente procedimiento administrativo de

revisión de oficio le corresponde a la Consejera de Hacienda y Relaciones con la

Unión Europea, al amparo de lo dispuesto en el art. 41.3 LCSP -de acuerdo con la

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interpretación establecida por el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico

9.º, apartado b), de la Sentencia 68/2021, de 18 de marzo, en relación con el art.

8.2, letra k) del Decreto 175/2022, de 3 de agosto, por el que se aprueba el

Reglamento Orgánico de la Consejería de Hacienda, Presupuestos y Asuntos Europeos

[«Corresponden a la persona titular del Departamento las siguientes funciones: k) La

incoación y resolución de los procedimientos de revisión de oficio de las

disposiciones y actos dictados por cualquiera de los órganos de la Consejería»] y el

art. 5 del Decreto 41/2023, de 14 de julio, del Presidente, por el que se determinan

las competencias de la Presidencia y Vicepresidencia, así como el número,

denominación, competencias y orden de precedencias de las Consejerías.

7. En lo que se refiere al plazo máximo para resolver, se entiende que el

presente procedimiento administrativo de revisión de oficio no está caducado.

Como ya se ha indicado anteriormente, el art. 41.1 LCSP, en relación con la

revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación de los contratos de las

Administraciones Públicas viciados de nulidad, remite a la regulación que del

correspondiente procedimiento de revisión de oficio se contiene en la LPACAP;

especialmente en su art. 106.5, que dispone que, cuando estos procedimientos se

hubieran iniciado de oficio -como es el caso-, el transcurso del plazo de seis meses

desde su inicio sin dictarse resolución producirá su caducidad. Circunstancia está

última que no concurre en el momento de emisión del presente Dictamen.

Sobre la posibilidad de suspensión del plazo de caducidad, este Consejo

Consultivo de Canarias ha tenido ocasión de pronunciarse, entre otros, en su

Dictamen 358/2023, de 13 de septiembre, indicando cuanto se expone a

continuación:

« (...) sobre la caducidad, decíamos, en nuestros Dictámenes 381/2022, de 13 de

octubre, y 170/2023, de 20 de abril, con cita de las SSTS de 6 de febrero de 2018 y de 10 de

julio de 2018, lo siguiente:

?La caducidad de los procedimientos iniciados de oficio constituye un mecanismo que

tiene por objeto imponer a la Administración el cumplimiento de los plazos en cada caso

establecidos para resolver y notificar la resolución, evitando una dilación injustificada del

procedimiento en perjuicio de los administrados y en detrimento de la seguridad jurídica,

máxime cuando la resolución que se dicte pueda comportar efectos desfavorables para los

interesados. Ello justifica que el art. 25.1.b) LPACAP expresamente establezca que, en los

procedimientos en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o, en general, de

intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen, se producirá la

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caducidad. En estos casos, la resolución que declare la caducidad ordenará el archivo de las

actuaciones, con los efectos previstos en el art. 95 LPACAP.

Ahora bien, esta consecuencia (caducidad), no impide que en ese procedimiento se

pueda acordar la suspensión por los motivos que se prevén en la propia Ley, dado que ni el

art. 22 ni el citado art. 25, ambos de la LPACAP, lo impiden, con carácter general, para

aquellos procedimientos que la Ley sanciona con la caducidad, ni específicamente lo prevé el

art. 106 del mismo cuerpo legal para la revisión de oficio.

Como se ha señalado, se trata de una posibilidad que además encuentra apoyo en la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, que no solo contempla la posibilidad de ampliación del

plazo (bajo las estrictas condiciones establecidas en la Ley) sino, específicamente, la

suspensión por la emisión de informes preceptivos y, en concreto, de los órganos consultivos.

(...)

De la doctrina expuesta resulta, pues, la viabilidad de suspensión del plazo de caducidad

en el procedimiento que nos ocupa, siempre que se cumplan los requisitos que la normativa

establece, y específicamente con ocasión de la solicitud de dictamen al órgano consultivo.

Así, la posibilidad de suspensión por esta causa se encuentra contemplada en el art.

22.1.d) LPACAP, que dispone:

?1. El transcurso del plazo máximo legal para resolver un procedimiento y notificar la

resolución se podrá suspender en los siguientes casos:

(...)

d) Cuando se soliciten informes preceptivos a un órgano de la misma o distinta

Administración, por el tiempo que medie entre la petición, que deberá comunicarse a los

interesados, y la recepción del informe, que igualmente deberá ser comunicada a los

mismos. Este plazo de suspensión no podrá exceder en ningún caso de tres meses. En caso de

no recibirse el informe en el plazo indicado, proseguirá el procedimiento?.

De esta forma, es el precepto transcrito (y por razones temporales, el art. 45 LRJAPPAC,

al que se refiere la STS citada) el que habilita la suspensión del plazo a los efectos de la

solicitud de dictamen al órgano consultivo, si bien cumpliendo los requisitos que al efecto se

imponen.

Requisitos que se concretan en el acuerdo expreso de suspensión, pues no opera de

forma automática, ya que se configura en todo caso como una facultad de la Administración,

que puede por tanto ser o no ejercida, si bien, en relación con la solicitud de dictamen del

órgano consultivo, el Tribunal Supremo considera eficaz que tal suspensión se adopte en la

misma solicitud de dictamen. Además, ha de ser comunicada a los interesados, así como la

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recepción del dictamen, ya que con ello se pone en su conocimiento, respectivamente, las

fechas en que se inicia y finaliza la suspensión».

Dicho lo anterior, se ha de advertir que en el supuesto ahora analizado no se dan

los requisitos reseñados en las líneas precedentes. Y es que, si bien consta en las

actuaciones el acuerdo de suspensión del « (...) plazo máximo legal para resolver el

procedimiento y notificar la resolución por el tiempo que medie entre la petición de

informe al Consejo Consultivo de Canarias, que se comunicará a los interesados, y la

recepción del citado informe, que igualmente deberá ser comunicada a los mismos» -

adoptado en el propio oficio de solicitud de dictamen a este Consejo Consultivo de

Canarias, con fecha 6 de noviembre de 2023-, sin embargo, no consta acreditado en

el expediente que dicho acuerdo de suspensión haya sido notificado a los

interesados.

Pese a esta circunstancia, se ha de indicar que el procedimiento de revisión de

oficio se incoó el día 7 de junio de 2023, por lo que el plazo legal de los seis meses

establecido en el art. 106.5 LPACAP no se ha superado, y, por ende, el procedimiento

no se encuentra caducado, lo que acontecerá el próximo día 7 de diciembre de 2023.

II

Los antecedentes que han dado origen al presente procedimiento administrativo

y que constan documentados en el expediente remitido son los siguientes:

1.- Con fecha 11 de agosto de 2022 se formaliza -en documento administrativocontrato

administrativo de obras entre la Dirección General de Patrimonio y

Contratación del Gobierno de Canarias y la empresa (...), para « (...) la sustitución

de revestimientos de madera de pasarelas exteriores situadas en el Edificio de

Servicios Múltiples II de Las Palmas de Gran Canaria, dependiente de la Dirección

General de Patrimonio del Gobierno de Canarias».

El referido contrato -adjudicado mediante Resolución del Director General de

Patrimonio y Contratación de 19 de julio de 2022- presentaba un plazo de ejecución

de cinco meses y medio, y comenzaría desde la fecha en que la Administración

emitiese la orden de iniciación de la misma, una vez suscrita el acta de

comprobación de replanteo. En este sentido, el 9 de septiembre se suscribe la

correspondiente acta de comprobación del replanteo, autorizándose el inicio de las

obras el día 12 de septiembre de 2022; autorización que fue notificada al contratista.

2.- Mediante Resolución n.º 350/2022, de 18 de agosto, de la Dirección General

de Patrimonio y Contratación, se designa a (...) -facultativa supervisora del servicio

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de Mantenimiento y Gestión de Infraestructuras de la precitada Dirección General-,

como responsable del contrato.

Asimismo, y por medio de Resolución n.º 351/2022, de 18 de agosto, de la

Dirección General de Patrimonio y Contratación, se resuelve designar para la

Dirección Facultativa y Coordinación de Seguridad y Salud de las obras a la entidad

(...).

3.- Con fecha 7 de octubre de 2022 se aprueba -mediante Resolución n.º

431/2022, de la Dirección General de Patrimonio y Contratación- el Plan de

Seguridad y Salud.

4.- Según se indica en el Antecedente de hecho sexto de la Propuesta de

Resolución, «el 12/12/2022 la responsable del contrato por parte del órgano de

contratación notifica al servicio de contratación las incidencias habidas en el contrato a fin

de que se iniciaran los trámites para la resolución contractual. La documentación, que, por

parte de la contratista, se había presentado al director facultativo de obra, y de la que

existen indicios de considerar no veraz, fue la siguiente:

- documentación de certificaciones de formación de trabajo en alturas de algunos

trabajadores

- certificados médicos de algunos trabajadores

Como consecuencia de dicha propuesta, y de forma incidental, este órgano de

contratación ha realizado una serie de actuaciones tendentes a aclarar la posible no

veracidad de la documentación antes referida, siendo que en dichas actuaciones se

comprueba que la empresa contratista carece, además, de algo tan fundamental para la

adjudicación de un contrato como la solvencia y/ o clasificación necesaria para la ejecución

de las obras.

Así, respecto a las dudas planteadas, este órgano contacta con uno de los emisores de un

certificado de ejecución de obras que fue presentado para acreditar la solvencia, informa lo

siguiente:

?CERTIFICADO 37.3 _ "OBRA SERVICIO DE MANTENIMIENTO, CONSERVACIÓN Y MEJORA DE

LAS INFRAESTRUCTURAS RURALES EN LOS ESPACIOS NATURALES DE STA. CRUZ TFE.? _ NO ES

NI UNA OBRA DEL CITADO PROFESIONAL Y POR TANTO NO ES UN CERTIFICADO EMITIDO POR EL

MISMO».

5.- Con fecha 9 de febrero de 2023 se acuerda la apertura de un expediente de

información previa a fin de que la entidad contratista, a la vista de las circunstancias

descritas en el apartado anterior, pudiese formular alegaciones y/o presentar los

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documentos que estimase oportunos para aclarar las cuestiones planteadas por el

órgano de contratación.

Resolución que consta debidamente notificada a la empresa contratista el día 20

de febrero de 2023.

Tal y como se advierte en la Propuesta de Resolución, «en el citado

requerimiento, el órgano de contratación puso en conocimiento de la contratista su

conclusión sobre la posible falta de veracidad de la documentación que se presentó

para la acreditación, no sólo de la documentación médica y de formación de los

trabajadores, sino también de la documentación presentada para acreditar la

solvencia en el procedimiento de licitación por parte de la ahora contratista, siendo

esta última la que en este procedimiento nos ocupa» -Antecedente de Hecho

séptimo-.

6.- Con fecha 24 de febrero de 2023 la empresa contratista formula alegaciones,

a las que acompaña diversa documental (certificados médicos y de formación de los

trabajadores).

7.- Según se hace constar en el expediente administrativo, las obras de

referencia se hallan suspendidas desde el día 27 de octubre de 2022, por orden del

Director Facultativo. Y «ello como consecuencia de la presentación de

documentación de los trabajadores que no garantizaba la seguridad de los mismos

por tratarse de una obra para la que se habían presentado documentos médicos y de

formación que se presumían no veraces».

III

En cuanto a la tramitación del procedimiento administrativo encaminado a la

declaración de nulidad contractual, constan practicadas las siguientes actuaciones:

1.- Mediante Resolución n.º 324/2023, de 7 de junio de 2023, de la Dirección

General de Patrimonio y Contratación del Gobierno de Canarias, se acuerda « (...)

iniciar procedimiento para la revisión de oficio de la resolución de adjudicación a

favor de la entidad (...) para la ejecución de las obras de sustitución de

revestimiento de madera de pasarelas exteriores del edificio de servicios múltiples II

de Las Palmas de Gran Canaria».

La precitada Resolución consta debidamente notificada a la empresa contratista

y a la entidad avalista.

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2.- La entidad contratista presenta escrito de alegaciones con fecha 30 de junio

de 2023 en el que, tras manifestar cuanto tiene por conveniente en defensa de sus

intereses, solicita « (...) el archivo y sobreseimiento del presente expediente

administrativo dejando sin efectos la resolución por la que se acuerda el inicio de

expediente de revisión de oficio de los actos preparatorios y de adjudicación a mi

representada, con cuanto más resulte procedente en Derecho».

3.- Con fecha 25 de octubre de 2023 se emite informe jurídico -preceptivo- de la

Viceconsejería de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, de conformidad

con lo dispuesto en el art. 20, letra e) del Decreto 19/1992, de 7 de febrero, por el

que se aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento del Servicio

Jurídico del Gobierno de Canarias.

4.- Mediante Orden departamental n.º 800/2023, de 7 de noviembre de 2023, se

acuerda «convalidar la resolución de incoación del procedimiento para la declaración

de nulidad de la resolución de adjudicación a favor de la entidad (...) para la

ejecución de las obras de sustitución de revestimiento de madera de pasarelas

exteriores del Edificio de Servicios Múltiples II de Las Palmas de Gran Canaria».

5.- Con fecha 10 de noviembre de 2023 se formula Propuesta de Resolución en

cuya virtud se plantea la declaración de nulidad de la adjudicación del contrato de

obras de referencia.

6.- Mediante oficio de 6 de noviembre de 2023 (con registro de entrada en este

Organismo consultivo el día 14 de ese mismo mes y año), la Sra. Consejera de

Hacienda y Relaciones con la Unión Europea solicita la emisión del dictamen

preceptivo del Consejo Consultivo de Canarias al amparo de lo dispuesto en su ley

reguladora.

IV

1. Se somete a la consideración jurídica de este Consejo Consultivo la revisión de

oficio de la Resolución administrativa de 19 de julio de 2022, del Director General de

Patrimonio y Contratación del Gobierno de Canarias, en cuya virtud se adjudicó a la

empresa (...) la ejecución de las obras de sustitución del revestimiento de madera de

pasarelas exteriores del edificio de Servicios Múltiples II de Las Palmas de Gran

Canaria.

La pretendida declaración de nulidad de pleno derecho del acto de adjudicación

del contrato administrativo de obras se sustenta en la falta de acreditación -por

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parte de la mercantil (...)- de la solvencia técnica necesaria para resultar

adjudicatario del contrato público de referencia [art. 39.2, letra a) LCSP en relación

con los arts. 38, letra b) y 41.1 del mismo texto legal].

2. Este Consejo Consultivo, siguiendo constante y abundante Jurisprudencia del

Tribunal Supremo, ha reiterado que la revisión de oficio supone el ejercicio de una

facultad exorbitante por parte de la Administración para expulsar del ordenamiento

jurídico actos firmes en vía administrativa que adolecen de vicios especialmente

graves, en cuya aplicación se ha de ser riguroso por implicar un conflicto entre dos

principios generales del derecho, a saber, el principio de legalidad y el principio de

seguridad jurídica. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la

revisión de oficio, sino que ella solo es posible cuando concurra de modo acreditado

e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos, cuyos

presupuestos no pueden entenderse de manera amplia, sino restrictiva (Dictámenes

de este Consejo 302/2018, de 29 de junio y 430/2017, de 14 de noviembre, que

reiteran varios pronunciamientos de este Organismo en el mismo sentido).

3. Una vez examinado el contenido del expediente de contratación remitido a

este Organismo consultivo, así como las actuaciones practicadas en el seno del

procedimiento administrativo de revisión oficio, se considera que el acto de

adjudicación del contrato administrativo de referencia incurre en el vicio de nulidad

previsto en el art. 39.2, letra a) LCSP, al no contar la empresa adjudicataria con la

ineludible solvencia técnica exigida en el Pliego por el que se rige la presente

contratación.

En este sentido, resulta pertinente reproducir las consideraciones jurídicas

expuestas por el órgano instructor en la Propuesta de Resolución -y cuyos argumentos

se comparten íntegramente por este Organismo consultivo:

«TERCERO. El PCAP del presente contrato establecía que, para ser adjudicatario del

contrato de obras a licitar, no era preceptivo estar clasificado, pudiendo acreditarse la

correspondiente solvencia económica, financiera y técnica por los medios establecidos en los

presentes PCAP.

Y, en relación con la solvencia técnica profesional, se requería previamente haber

ejecutado, al menos, dos obras de trabajos de arquitectura e ingeniería similares a la del

presente contrato. Dichos contratos ejecutados anteriormente se acreditaban mediante una

relación de trabajos similares en el curso de los cinco últimos años, avalados por certificados

de buena ejecución.

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Las obras referenciadas en el párrafo anterior debían tener el siguiente volumen y

características: Obras y/o proyectos ejecutados cuyo presupuesto de ejecución material haya

sido igual o superior a 250.000 euros cada uno, con objeto similar al de la presente

actuación, es decir, rehabilitaciones de revestimientos de madera de suelos exteriores e

interiores incluyendo solucionar problemas de evacuación de aguas.

En el caso de que, en la presente licitación se fuera a acreditar la solvencia, el PCAP

definió la misma en la cláusula 4.3.1.- Clasificación empresarial optativa:

- Grupo C: Edificaciones

- Subgrupo 4: Albañilería, revocos y revestidos

- Categoría 2

Y, asimismo, recogió en la cláusula 14.4.-sobre Declaración responsable según el modelo

del Anexo IV, conteniendo el siguiente pronunciamiento:

En el caso de encontrarse clasificada de acuerdo con lo indicado en la cláusula 4.3,

declaración de clasificación del empresario en el Grupo C-Edificaciones, Subgrupo 4-

Albañilería, revocos y revestidos, Categoría 2.

En esa línea, en el archivo único del licitador se presentó documento mediante el que

DECLARA, BAJO SU RESPONSABILIDAD

? Que se encuentra inscrita en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas

del Estado.

? Que dispone de las autorizaciones necesarias para ejercer la actividad que le es propia.

? Que en la oferta presentada se han tenido en cuenta las obligaciones derivadas de las

disposiciones vigentes en materia de protección del empleo, condiciones de trabajo y

prevención de riesgos laborales, y protección del medio ambiente.

? Que tiene la siguiente Clasificación empresarial: Grupo C-Edificaciones, Subgrupo 4-

Albañilería, revocos y revestidos, Categoría 1. NO OBSTANTE PUEDE ACREDITAR SOLVENCIA

ECONÓMICA Y TÉCNICA.

En definitiva;

? El DEUC presentado por la empresa declara que cumple con todos los criterios de

selección, incluidos los de capacidad, así como que está inscrito en un registro, pero no se

hizo referencia a la clasificación. Ya de por si la sola declaración de que cumple los criterios

de selección no es conforme pues no se ha podido constatar la clasificación de la empresa,

así como tampoco su solvencia técnica mediante certificados de ejecución de obra.

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DCC 496/2023 Página 14 de 19

? La declaración responsable, Anexo IV del PCAC, tampoco se presume veraz pues

declara que cuenta con una clasificación no acreditada, así como la tenencia de solvencia que

se ha demostrado no poseer con la documentación presentada para su acreditación.

? Tampoco el ROLECE presentado acredita contar con la clasificación alegada por la

contratista.

? Finalmente, y sólo como dato añadido a este expediente, las certificaciones de obra

presentadas para acreditar la solvencia técnica han sido remitidas a los órganos judiciales

por presunción de su no veracidad. Por un lado, porque uno de los firmantes del certificado

ha informado a este órgano de contratación de que dicho certificado no ha sido emitido por

el mismo, y que esa obra no es suya, y por otro lado porque el propio contratista, en las

alegaciones de la información previa realizada confirma lo siguiente:

?En referencia al certificado 37.3, para la solvencia Técnica.

En relación a la documental aportada, se observa que la documentación aportada es

incorrecta, (Se está revisando en la empresa, el que y por quien se hizo ese documento),

dada que nuestra entidad tiene avalados múltiples proyectos de obras, se aportaran al

proceso, otros proyectos certificados a esta empresa, la cual cumple con los requisitos

expuestos?.

La interesada optó por este medio de acreditación en la declaración responsable que

presentó, en la que declaró estar clasificada en el Grupo C: Edificaciones; Subgrupo 4:

Albañilería, revocos y revestidos y Categoría 1.

En primer lugar, esta afirmación evidencia que la interesada no reunía la clasificación

exigida respecto de la categoría.

En segundo lugar, en el expediente remitido únicamente constan dos certificados de

inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector Público (en

adelante, ROLECE), de fecha 8 de marzo y 4 de abril de 2022, según los cuales la entidad (...)

consta inscrita, sin que se incluya referencia alguna a su clasificación. De acuerdo con el

segundo certificado, la inscripción data desde el 25 de febrero de 2014.

En cualquier caso, en la declaración responsable aportada por la interesada, ésta afirma

que, no obstante disponer de clasificación, también podía acreditar la solvencia técnica. A

tal efecto, aportó dos certificados de buena ejecución respecto de dos obras (certificado

37.3 y certificado 37.2).

En atención a su declaración y previa comprobación del expediente remitido, se

comprueba lo siguiente:

1.º Para acreditar la solvencia técnica o profesional se aportaron los siguientes

certificados:

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a. Certificado 37.3 suscrito por (...), Arquitecto técnico, relativo a la obra ?Servicio de

mantenimiento, conservación y mejora de las infraestructuras rurales en los espacios

naturales del municipio de Santa Cruz de Tenerife?, ejecutada para la UTE (...) (...)

b. Certificado 37.2 suscito por (...), Arquitecto técnico, relativo a la Promoción 7172, 8

viviendas unifamiliares, situadas en el término municipal de Firgas, Gran Canaria, ejecutadas

para (...)

Los dos certificados cumplían, inicialmente, con los requisitos exigidos en la cláusula

4.3.3 del PCAP para acreditar la solvencia técnica o profesional. Si bien, respecto del primer

certificado consta en el expediente la siguiente información:

- Un correo electrónico de 3 de febrero de 2023, enviado a la responsable del contrato

por (...), Arquitecto técnico, en el que afirma que ni la obra fue suya, ni emitió el

certificado 37.3.

- Escrito de alegaciones de la interesada de fecha 24 de febrero de 2023, suscrito por su

representante, (...), en el que manifiesta lo siguiente:

?En referencia al certificado 37.3, para la solvencia Técnica.-

En relación a la documental aportada, se observa que la documentación aportada es

incorrecta, (Se está revisando en la empresa, el que y por quien se hizo ese documento),

dada que nuestra entidad tiene avalados múltiples proyectos de obras, se aportaran al

proceso, otros proyectos certificados a esta empresa, la cual cumple con los requisitos

expuestos?.

Por consiguiente, al exigirse la acreditación de la ejecución de al menos dos obras de

trabajos de arquitectura e ingeniería similares a la del contrato, y sólo haber aportado dos

certificados, y respecto de uno de ellos (el 37.3) haber reconocido, incluso, la propia

interesada que era incorrecto, nos permite concluir que la adjudicataria no reunía la

solvencia técnica exigida al finalizar el plazo de presentación de las ofertas.

Por lo tanto, en relación con los documentos que se presentaron para justificar la

solvencia técnica de la misma, llevan a concluir en la falta de solvencia de la empresa

contratista por:

- no tener clasificación acreditada

- no contar con solvencia técnica acreditada.

CUARTO. En relación con las alegaciones presentadas por el contratista tras el inicio del

expediente de revisión de oficio se informa;

Alega el contratista:

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DCC 496/2023 Página 16 de 19

?Así lo anterior, determinado por este Organismo que las circunstancias tomadas en

consideración para la revisión de oficio de posible causa de nulidad y/o anulabilidad se

concretan en la posible falta de capacidad de quien suscribe, y tomando asimismo en cuenta

que el procedimiento de revisión constituye un procedimiento de carácter excepcional con

las limitaciones y salvedades previstas en el artículo 110 de la LPAC, resulta improcedente,

entiéndase con lo dicho con los máximos respetos y en estrictos términos de defensa iniciar

un procedimiento de revisión de oficio con la finalidad de determinar la existencia o no de

nulidad de los actos preparatorios y adjudicación del contrato, cuando los defectos que se

pudieran advertir por la administración actuante en relación a la capacidad de contratar, y

en particular a la acreditación o no de la solvencia técnica, son en todo caso defectos

susceptibles de subsanación que a priori no comportan la nulidad de lo actuado, y que vedan

la posibilidad de la aplicación ?in totum? del régimen de resolución de contratos previsto en

la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante, LCSP), dada la vocación de permanencia

y ejecutividad de los actos administrativos, máxime cuando el citado texto legal prevé

expresamente otros cauces para que la administración, con carácter previo a la aplicación

del señalado régimen de resolución contractual y en evitación de los graves perjuicios que tal

resolución y posterior liquidación del contrato pudieran ocasionar, no sólo para el contratista

sino también para el interés público, pueda recabar aclaraciones y documentación

complementaria susceptible de subsanar en su caso los defectos advertidos.

Así lo indicado y de conformidad con lo establecido en los artículos 86 a 95 de la LCSP

que regulan la solvencia técnica y financiera en los procedimientos de contratación, entiende

esta parte como se adelantaba que no procede la tramitación del presente procedimiento de

revisión a la luz de lo establecido en el artículo 95 de la LCSP que prevé la posibilidad

cuando se suscitaran dudas sobre la idoneidad o suficiencia de la documentación aportada

para la acreditación de la solvencia, en este caso, técnica de recabar del empresario no sólo

aclaraciones sobre los certificados presentados sino a requerirle para la presentación de

otros

En la complementarios, de lo que se de duce que la normativa aplicable para la

acreditación de la capacidad para contratar, en particular sobre la solvencia técnica,

permite, en caso de que se susciteten dudas sobre la falta de capacidad de la empresa,

requerir a ésta no sólo para que aclare sobre los documentos presentados sino también

aporte otros complementarios a fin de en su caso acreditarla, y en definitiva sin que para

apreciar o no la falta de capacidad del contratista se deba utilizar el cauce previsto para la

revisión de los actos preparatorios y de adjudicación y consiguiente regulación sobre la

resolución por lo que procede estimar la presente alegación y con ello acordar el

sobreseimiento del presente expediente.?

(...)

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Página 17 de 19 DCC 496/2023

Al respecto, puede tenerse en cuenta en la respuesta el carácter insubsanable del

incumplimiento de un requisito. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Administrativo

Central de Recursos Contractuales, entre otras, en la Resolución n.º 1090/2022, de 21 de

septiembre:

?Con carácter general, la Resolución de este Tribunal nº 639/2020, de 21 de mayo, ha

apelado a la doctrina de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado que, viene

entendiendo (Informe 18/10, de 24 de noviembre, con cita de los Informes 9/06, de 24 de

marzo de 2006, 36/04, de 7 de junio de 2004, 27/04, de 7 de junio de 2004, 6/00, de 11 de

abril de 2000, 48/02, de 28 de febrero de 2003, o 47/09, de 1 de febrero de 2010), que: ?Se

reconoce como subsanable, ya sea por errores u omisiones, la aportación de documentos

exigidos para concurrir siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo,

exista en el momento en que se presenta y en el momento en que concluye el plazo de

presentación de proposiciones, que evidentemente es anterior al momento de subsanación.

Es decir, puede subsanarse lo que existe, pero no se ha aportado; no se puede subsanar lo

que en el momento citado no existe de manera indudable?.

Por otro lado, como medio de prueba se ha presentado ahora por la contratista un

certificado de clasificación del año 2016. Con la ley de contratos la clasificación, si es del

Estado, debe estar obligatoriamente inscrita en ROLECE y no estar suspendida.

Este órgano de contratación ha accedido al REGISTRO OFICIAL DE LICITADORES Y

EMPRESAS CLASIFICADAS DEL ESTADO de la DIRECCIÓN GENERAL DEL PATRIMONIO DEL ESTADO

a fin de obtener el certificado de ROLECE de la empresa; siendo que obtenido el mismo se

constata que no tiene clasificación.

Una vez obtenida la clasificación las empresas tienen la obligación de realizar el

mantenimiento necesario.

El certificado que se presenta ahora como prueba documental por la contratista no es

válido y por tanto no desvirtúa las informaciones de este órgano de contratación. La empresa

no contaba con solvencia técnica suficiente para la contratación NI ANTES NI AHORA, por lo

que incluso, en una hipotética posible subsanación ni siquiera hubiera sido válido.

La documentación que han aportado lo único que constata es que en el año 2016 la

citada contratista contaba con clasificación, pero no así en el año 2022 ya que la publicación

de la licitación se llevó a cabo por este órgano de contratación en la Plataforma de

Contratación el 28-01-2022.

(...)

Finalmente, y en relación con las Certificaciones de Registros de Licitadores debemos

atender al artículo 96 de la LCSP que dispone:

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DCC 496/2023 Página 18 de 19

1. La inscripción en el Registro Oficial de Licitadores y Empresas Clasificadas del Sector

Público acreditará frente a todos los órganos de contratación del sector público, a tenor de

lo en él reflejado y salvo prueba en contrario, las condiciones de aptitud del empresario en

cuanto a su personalidad y capacidad de obrar, representación, habilitación profesional o

empresarial, solvencia económica y financiera y técnica o profesional, clasificación y demás

circunstancias inscritas, así como la concurrencia o no concurrencia de las prohibiciones de

contratar que deban constar en el mismo.

2. La inscripción en el Registro de Licitadores de una Comunidad Autónoma acreditará

idénticas circunstancias a efectos de la contratación con la misma, con las entidades locales

incluidas en su ámbito territorial, y con los restantes entes, organismos o entidades del

sector público dependientes de una y otras.

3. La prueba del contenido de los Registros de Licitadores se efectuará mediante

certificación del órgano encargado del mismo, que podrá expedirse por medios electrónicos,

informáticos o telemáticos. Los certificados deberán indicar las referencias que hayan

permitido la inscripción del empresario en la lista o la expedición de la certificación, así

como, en su caso, la clasificación obtenida.

Por lo que atendiendo al citado artículo la documentación presentada ahora por la

contratista no desvirtúa el fundamento del presente expediente de revisión de oficio.

Con los datos de los que disponemos, puede concluirse que la interesada optó por

acreditar su solvencia técnica mediante su clasificación, si bien, no pudo acreditar la misma

a la vista de los certificados que constan en el expediente remitido, de los que se desprende

que no disponía de la clasificación empresarial exigida al presentar su oferta.

En conclusión, a la vista de lo expuesto puede afirmarse que el acto de adjudicación

incurre en el vicio de nulidad de pleno previsto en el artículo 39.2 a) de la Ley 9/2017, ante

la falta de solvencia técnica de la adjudicataria».

Por lo demás, no resultan aplicables en el supuesto examinado los límites a la

revisión de oficio consagrados en el art. 110 LPACAP.

4. En cuanto a los efectos de la declaración de nulidad señala el art. 42.1 LCSP

que «la declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación,

cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de

liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido

en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte

culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido».

A este respecto, y como se ha señalado en múltiples ocasiones por este Consejo,

en lo que se refiere al momento procedimental en el que procede efectuar el cálculo

de la liquidación del contrato, cabe recordar que el art. 42.1 LCSP establece que

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aquella fase se producirá una vez firme la resolución por la que se acuerde la revisión

de oficio (a través del oportuno expediente contradictorio).

Sin embargo, como ya ha indicado el propio Consejo de Estado en su Dictamen

1724/2011, de 21 de diciembre (y este Consejo Consultivo de Canarias -v.gr.,

Dictamen 170/2023, de 20 de abril con cita del Dictamen 220/2013, de 19 de junio-),

« (...) nada impide, por economía procesal, acumular la declaración de nulidad a la

compensación o indemnización que obviamente debe estimarse y aplicarse según los propios

criterios ahora descritos en el artículo 35.1 de la Ley de Contratos (...), para tramitar

simultáneamente el procedimiento de revisión de oficio de la adjudicación del contrato por

ser nula de pleno derecho con la compensación por los trabajos realizados prevista en ese

mismo artículo para el supuesto de nulidad de pleno derecho de la misma».

De esta manera, resulta posible resolver de forma conjunta sobre la nulidad del

acto de contratación afectado y sobre la liquidación y, en su caso, indemnización que

proceda (art. 42.1 LCSP).

C O N C L U S I Ó N

La Propuesta de Resolución sometida al parecer jurídico de este Consejo

Consultivo de Canarias se considera que es conforme a Derecho en los términos

expuestos en el Fundamento IV del presente Dictamen.