Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla y León núm 464 del 2020

Resumen

procedimiento de revisión de oficio iniciado a instancia de D. yyy1 para declarar la nulidad del Decreto de la Alcaldía de xxx1 2019/213, de 24 de mayo de 2019 -corregido por el Decreto 2019/971, de 31 de mayo- relativos al expediente de disciplina urbanística 2015/111.

Revisión de oficio a solicitud de interesado en expediente de legalidad urbanística. Notificación edictal tras agotar los medios al alcance de la Administración. Diligencia exigible. La notificación como requisito de eficacia y no de validez de los actos que se solicita revisar. No procede revisar.

Asunto:

Revisión de oficio

Contestacion

Sr. S. de Vega, Presidente La Sección Segunda del

Consejo Consultivo de Castilla y

León, reunida en Valladolid el día 4

de marzo de 2021, ha examinado el

procedimiento de revisión de oficio

incoado por el Ayuntamiento de xxx1

y a la vista del mismo y tal como

corresponde a sus competencias,

emite, por unanimidad, el siguiente

Sr. Ramos Antón, Consejero

Sra. Ares González, Consejera

Sr. Herrera Campo, Consejero y

Ponente

Sr. Píriz Urueña, Secretario

DICTAMEN 464/2020

I

ANTECEDENTES DE HECHO

El día 3 de diciembre de 2020 tuvo entrada en este Consejo Consultivo la

solicitud de dictamen preceptivo sobre el procedimiento de revisión de oficio

iniciado a instancia de D. yyy1 para declarar la nulidad del Decreto de la Alcaldía

de xxx1 2019/213, de 24 de mayo de 2019 -corregido por el Decreto 2019/971,

de 31 de mayo- relativos al expediente de disciplina urbanística 2015/111.

Examinada la solicitud y admitida a trámite el 28 de diciembre de 2020, se

procedió a darle entrada en el registro específico de expedientes del Consejo con

el número de referencia 464/2020, iniciándose el cómputo del plazo para la

emisión del dictamen, previa ampliación de este, tal como dispone el artículo 52

del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo de

Castilla y León, aprobado por la Resolución de 5 de febrero de 2014, de la Mesa

de las Cortes de Castilla y León. Turnado por el Sr. Presidente del Consejo,

correspondió su ponencia al Consejero Sr. Herrera Campo.

Primero.- Tras la tramitación de un expediente sobre restauración de la

legalidad urbanística por ejecución de obras careciendo de licencia municipal, el

13 de noviembre de 2015 se dicta la Resolución 2015/2305, de la Alcaldía del

Ayuntamiento de xxx1, por la que se ordenaba a D. yyy1 y a Dña. yyy2 la

demolición de las indicadas obras, consistentes en la construcción de unos 20 m2

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ejecutados en ccccuedal, polígono 501, parcela 5453, R.C. vvvv, de xxx1, sin

licencia municipal y no legalizables, a costa del promotor, con advertencia de la

imposición de multas coercitivas si se incumpliera dicha resolución, así como de

la posibilidad de ordenar la ejecución subsidiaria de las medidas de restauración

de la legalidad a costa de los obligados, conforme al artículo 118 de la Ley 5/1999,

de 8 de abril, de Urbanismo de Castilla y León.

Dicha Resolución se notificó a los interesados el 1 de diciembre de 2015.

Igualmente se requirió anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

Segundo.- Incumplida dicha orden de demolición, se incoan sucesivos

expedientes para la imposición de multas coercitivas, hasta un total de diez, en

los términos establecidos en el artículo 345.1.b) del Reglamento de Urbanismo

de Castilla y León, aprobado por el Decreto 22/2004 de 29 de enero.

Según se indica por el Ayuntamiento, todas las multas coercitivas fueron

notificadas al interesado, quien presentó diferentes escritos contra las multas

números 1, 2, 3, 4 y 5. Resultaron cobradas en vía de apremio las multas 1 y 2

(carta de pago Nº 2017-00-000304-25, de 20 de febrero de 2018).

Tercero.- Tras la imposición de dichas multas y ante el incumplimiento

de la orden de restauración de la legalidad urbanística, por Decreto de Alcaldía

2019/303, de 14 de febrero, se ordenó la incoación de expediente de ejecución

subsidiaria.

En dicho Decreto se comunicaba a D. yyy1 y a Dña. yyy2 que, de no dar

comienzo a las obras de demolición en el plazo de 10 días naturales desde la

notificación del decreto, se procedería a la ejecución de las obras de derribo de

la construcción, ejecutadas de forma subsidiaria por parte del Ayuntamiento -

conforme al artículo 327 del Reglamento de Urbanismo de Castilla y León-, al

haber incumplido el plazo otorgado (?A tal efecto, se dirigirá oficio al Juzgado de

lo Contencioso-administrativo de xxx2, poniendo de manifiesto los hechos y

solicitando autorización judicial para la ejecución?). Se aprueba la liquidación

provisional de los costes de la realización de la obra en la cantidad de 23.633,31

euros (IVA incluido), ordenando que se ingrese dicha cantidad por parte de los

interesados, como propietarios del inmueble sobre el que se tramita el expediente

de Restauración de legalidad, ?sin perjuicio del carácter provisional de la misma

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en el supuesto de que la propiedad del inmueble no cumpla con las obligaciones

establecidas y, por lo tanto, con la orden de derribo?.

Consta el intento de notificación (fallido por ausencia) de la Resolución a

los interesados mediante carta certificada el 19 de febrero de 2019 a las 10:30

horas y el 21 de febrero de 2019 a las 17:25 horas, por lo que se procede a la

notificación edictal, publicada en el BOE de 14 de marzo de 2019.

Cuarto.- Mediante Resolución de la Alcaldía 2019/913, de 24 de mayo,

corregida por Resolución 2019/971, de 31 de mayo, se pone fin al expediente de

ejecución subsidiaria de la restauración de legalidad urbanística, con notificación

a los interesados que las obras de derribo serán ejecutadas de forma subsidiaria

por parte del Ayuntamiento al haberse incumplido la orden de demolición dictada.

Asimismo, se aprueba la liquidación definitiva de los costes de realización de la

obra y se ordena a los interesados el ingreso de dicha cantidad como promotores

y propietarios de la construcción realizada.

Consta el intento de notificación en la persona de D. yyy1, mediante carta

certificada, los días 6 de junio de 2019 a las 11:30 horas y 11 de junio de 2019

a las 17:21 horas. Finalmente, se procede a la notificación por vía edictal

mediante su publicación en el BOE de 12 y 18 de julio de 2019.

Quinto.- Ante el incumplimiento de la orden de demolición, el

Ayuntamiento de xxx1 insta autorización judicial de entrada en la finca para

proceder a la ejecución subsidiaria de las medidas de restauración de la legalidad

urbanística (Autorización de Entrada en Domicilio 279/2019).

Dicha autorización es denegada por el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo

nº 1 de xxx2, quien mediante Auto de 10 marzo de 2020 declara:

?No concurre el primero de los presupuestos, pues junto con la solicitud de

autorización de entrada se ha acompañado una copia de la notificación efectuada

al Sr. yyy1 (se intentó por correos y al no ser posible la notificación personal ?

folio 200 EA- se hizo vía edictal en el BOE el día 12 de julio de 2019. El problema

es que si bien la restauración de legalidad urbanística se realiza frente al promotor

de las obras (el sr. yyy1) la parcela sobre la que se encuentra la construcción a

demoler es también propiedad de la Sra. yyy2 y a ella no se ha intentado la

notificación personal de la incoación del expediente administrativo para la

demolición por ejecución subsidiaria de la resolución de 1 de diciembre de 2015

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y acordada en el Decreto de 24 de mayo de 2019. Teniendo en cuenta que la

notificación es un requisito de eficacia del acto administrativo (art. 39 Ley 39/15),

la Administración deberá notificar personalmente (art. 40 y sig. Ley 39/15) al

interesado la resolución de autorización de entrada en la parcela?.

Sexto.- El 17 de junio de 2020, D. yyy1 presenta escrito en el que ejercita

acción de nulidad contra el Decreto de la Alcaldía 2019/913, de 24 de mayo,

corregido por el Decreto 2019/971 de 31 de mayo, que afectan ambos al

expediente de disciplina urbanística Nº 2015/111.

Considera que procede declarar la nulidad de dichas resoluciones o,

subsidiariamente, su anulabilidad, al no haber sido notificados al interesado ni en

forma legal ni por empleado municipal. El Ayuntamiento, conocedor del domicilio

del interesado, debía de haber intentado la notificación las veces necesarias antes

que acudir a la notificación edictal. Considera así que concurren las causas de

nulidad señaladas en las letras a), e) y f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, de

1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas (en adelante LPAC).

Séptimo.- Previo informe jurídico de 6 de octubre de 2020, el 22 de

octubre siguiente se notifica al interesado el inicio del procedimiento y se le

concede trámite de audiencia.

El 3 de noviembre presenta alegaciones, en las que considera la existencia

de las siguientes circunstancias:

- Falta de notificación, o subsidiariamente notificación defectuosa, de

la Resolución de Alcaldía Nº 2019/913, de 24 de mayo de 2019, corregida por

Resolución de Alcaldía Nº 2019/971, de 31 de mayo de 2019, sobre ejecución

subsidiaria de obras de restauración de la legalidad urbanística.

- Falta de notificación o notificación defectuosa de la Liquidación nº

2019-0000000003, de fecha 4 de junio de 2019, para el pago de 11.816,65 euros,

con la consecuencia de poderse llevar a cabo recurso de reposición previo al

contencioso-administrativo, lo que genera indefensión del interesado y su

nulidad.

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- La notificación edictal fue practicada indebidamente, por cuanto no

se agotaron las vías de notificación personal, y la notificación del servicio de

correos fue defectuosa.

- Desproporcionada valoración de los costes de ejecución forzosa,

adjuntando en este trámite Memoria Valorada del interesado para su ejecución.

- Caducidad del expediente de restauración de la legalidad

urbanística, con la consecuencia de que cualquier resolución posterior será nula

y carecerá de eficacia.

Octavo.- Mediante Decreto de la Alcaldía de 14 de octubre se amplía el

plazo de tramitación del expediente de acción de nulidad, al amparo del artículo

32 de la LPAC.

Noveno.- El 30 de noviembre de 2020 se formula propuesta de

resolución, en el sentido de no declarar la nulidad solicitada.

En tal estado de tramitación, se dispuso la remisión del expediente al

Consejo Consultivo de Castilla y León para que emitiera dictamen.

Décimo.- Mediante Acuerdo del Presidente del Consejo Consultivo de

Castilla y León se solicita al Ayuntamiento, con suspensión del plazo para emitir

el dictamen, que complete el expediente con la incorporación del texto completo

del Auto de 10 de marzo de 2020 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo

nº 1 de xxx2, así como, en su caso, la documentación generada como

consecuencia de ese procedimiento.

Recibida dicha comunicación, se reanuda el plazo para la emisión del

dictamen.

II

CONSIDERACIONES JURÍDICAS

1ª.- El Consejo Consultivo de Castilla y León dictamina en el presente

procedimiento de revisión de oficio con carácter preceptivo, de conformidad con

lo previsto en el artículo 4.1.i),2º de la Ley 1/2002, de 9 de abril, reguladora del

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Consejo Consultivo de Castilla y León, correspondiendo a la Sección Segunda

emitir el dictamen según lo establecido en el apartado tercero, 2.f) del Acuerdo

de 6 de marzo de 2014, del Pleno del Consejo, por el que se determina la

composición y competencias de las Secciones.

Además, la preceptividad del dictamen del Consejo Consultivo resulta

justificada, con toda claridad, a tenor de lo dispuesto en el artículo 106.1 de la

LPAC. Del referido artículo se deduce que dicho dictamen es, además de

preceptivo, habilitante de la ulterior decisión revisora de la Administración, ya

que solo puede declarar la nulidad del acto si dicho dictamen hubiera sido

favorable, esto es, estimatorio de la nulidad denunciada.

2ª.- En relación con el órgano competente para acordar la iniciación y

resolver el procedimiento de revisión de oficio, la Ley 7/1985, de 2 de abril,

Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL), en su artículo

110.1, solamente precisa el órgano competente para la revisión de los actos

dictados en vía de gestión tributaria, estableciendo al efecto que corresponde al

Pleno de la Corporación la declaración de nulidad de pleno derecho y la revisión

de tales actos, en los casos y de acuerdo con el procedimiento de los artículos

153 y 154 de la Ley General Tributaria (actualmente los artículos 216 y siguientes

de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre). Aunque no existe previsión concreta

sobre esta cuestión en el contexto del procedimiento administrativo común, de

una interpretación sistemática de los artículos 21 y 22 de la LRBRL, cabe entender

que si para la declaración de lesividad de actos anulables la competencia es del

Pleno (artículo 22.2.k), correspondiendo la iniciativa al Alcalde (artículo 21.1.l),

la revisión de oficio de actos nulos de pleno derecho debe someterse al mismo

régimen, pues en otro caso se produciría una asimetría inaceptable; y más

cuando el artículo 22.2.j) indica que corresponde al Pleno del Ayuntamiento ?el

ejercicio de las acciones administrativas y judiciales?.

Así mismo cabe señalar que el procedimiento no ha caducado, a tenor de

lo establecido en el artículo 106.5 de la LPAC (?Cuando el procedimiento se hubiera

iniciado de oficio, el transcurso del plazo de seis meses desde su inicio sin dictarse

resolución producirá la caducidad del mismo. Si el procedimiento se hubiera

iniciado a solicitud de interesado, se podrá entender la misma desestimada por

silencio administrativo?), ya que ha sido iniciado a instancia del interesado.

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3ª.- Para dar curso al procedimiento de revisión de oficio de actos nulos

de pleno derecho, es necesario que concurran los siguientes presupuestos:

- Que se encuentren en uno de los supuestos enumerados en el

artículo 47.1) de la LPAC, o que al amparo de la última letra del citado precepto

estén expresamente previstos en una ley.

- Que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido

recurridos en plazo, si bien este último es un requisito que solo jugará cuando se

inicie la revisión a instancia del interesado y no cuando el procedimiento sea

instado de oficio por la propia Administración autora del acto.

- Que la solicitud de revisión de oficio se inste por persona interesada

o de oficio por la propia Administración.

El mencionado artículo 106 no contempla un procedimiento específico para

la revisión de oficio de los actos administrativos, sino que se limita a exigir el

dictamen previo favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma. Por ello, resultan de aplicación las disposiciones

generales sobre los procedimientos administrativos, contenidas en el título IV de

la citada Ley.

A la vista de la documentación obrante en el expediente, puede afirmarse

que el procedimiento se ha tramitado conforme a lo previsto en la LPAC.

Finalmente, la exigencia de informe del Consejo Consultivo se cumple con la

emisión del presente dictamen.

4ª.- En el asunto sometido a consulta, el interesado considera

principalmente que procede declarar la nulidad de pleno derecho por la indebida

notificación de los actos impugnados, que son el Decreto de la Alcaldía 2019/913

de 24 de mayo, y el Decreto 2019/971, de 31 de mayo, de corrección del primero.

Como fundamentos de su acción de nulidad, con cita de abundante

jurisprudencia, el solicitante señala los siguientes:

- La prohibición de notificación edictal sin haber agotado todos los

medios al alcance de la Administración para la notificación personal. Esto es, que

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las irregulares e ineficientes comunicaciones realizadas en este supuesto por la

Administración le han causado indefensión.

Posteriormente, en trámite de alegaciones, añade:

- La desproporcionada valoración de los costes de la obra de

ejecución subsidiaria.

- Y la caducidad del expediente de restauración de la legalidad

urbanística.

Considera así los referidos actos incursos en las causas de nulidad

señalados en las letras a) (?Los que lesionen los derechos y libertades

susceptibles de amparo constitucional?); e) (?Los dictados prescindiendo total y

absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que

contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos

colegiados?); y f) (?Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento

jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los

requisitos esenciales para su adquisición?), previstas en el artículo 47.1 de la

LPAC, por haberse vulnerado el derecho de defensa causándole indefensión.

5ª.- En cuanto al análisis de las cuestiones de fondo que se sustancian en

el presente expediente, cabe advertir que este Consejo Consultivo se limitará a

emitir su dictamen sobre aquellas cuestiones relativas a los actos cuya nulidad se

solicita por el interesado, debiendo quedar necesariamente al margen otras

cuestiones alegadas por aquel sobre actuaciones ajenas a las que conciernen al

presente procedimiento (así, multas coercitivas, liquidación de costes, y la

anulabilidad, las cuales, en su caso, serán objeto del procedimiento

correspondiente).

Consta en el expediente remitido que mediante Resolución de la Alcaldía

2019/913, de 24 de mayo de 2019 -corregida por la Resolución 2019/971 de 31

de mayo de 2019- se pone fin al expediente de Ejecución Subsidiaria de la

Restauración de Legalidad Urbanística, con comunicación al interesado de que

las obras de derribo serán ejecutadas de forma subsidiaria por parte del

Ayuntamiento al haberse incumplido la orden de demolición. Además, se aprueba

la liquidación definitiva de los costes de realización de la obra, y se ordena el

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ingreso de dicha cantidad a los interesados en concepto de promotores y

propietarios de la construcción realizada.

Consta asimismo intento de notificación en la persona de D. yyy1,

mediante carta certificada, los días 6 de junio de 2019 a las 11:30 horas y 11 de

junio de 2019 a las 17:21 horas. Finalmente, se procede a la notificación por vía

edictal mediante su publicación en el BOE de 12 y 18 de julio de 2019.

El artículo 42.2 de la LPAC establece que ?Cuando la notificación se

practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente este en el

momento de entregarse la notificación, podrá hacerse cargo de la misma

cualquier persona mayor de catorce años que se encuentre en el domicilio y haga

constar su identidad. Si nadie se hiciera cargo de la notificación, se hará constar

esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó

la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta

dentro de los tres días siguientes. En caso de que el primer intento de notificación

se haya realizado antes de las quince horas, el segundo intento deberá realizarse

después de las quince horas y viceversa, dejando en todo caso al menos un

margen de diferencia de tres horas entre ambos intentos de notificación. Si el

segundo intento también resultara infructuoso, se procederá en la forma prevista

en el artículo 44?.

Es por ello que, contrastado el precepto transcrito con las actuaciones

realizadas por la Administración para efectuar las notificaciones, no se aprecian

las vulneraciones alegadas.

Así, frente a la alegación relativa a que la actuación administrativa ha

lesionado el derecho a la defensa del interesado, produciéndole indefensión, dado

que no ha recibido notificación personal de ninguno de los actos del

procedimiento en vía legal, pues la notificación edictal solo permite acudir a ella

cuando no fuese posible utilizar otros medios previstos por la ley, esto es, una

vez frustradas las posibilidades de notificación personal, y tras desplegarse una

mínima actividad indagatoria para intentar determinar su verdadero domicilio,

cabe señalar que los intentos de notificación se han producido en el domicilio del

interesado, donde se entendieron todos los trámites administrativos relacionados

con el asunto que nos ocupa y, en relación con los decretos cuya nulidad de insta,

habiéndose respetado los trámite indicados en el artículo 42.2 de la LPAC, antes

transcrito.

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A la vista de los hechos relatados, puede considerarse que la actuación de

la Administración, al intentar las sucesivas notificaciones, se ajustó a la diligencia

debida y el procedimiento legalmente establecido.

A mayor abundamiento, tal y como ha sostenido este Consejo Consultivo

en diversas ocasiones, la notificación constituye un requisito de eficacia de los

actos administrativos y no de validez, por lo que carece de fundamento

propugnar la invalidez de los actos administrativos por defectos de notificación

de aquellos (por todos, Dictámenes de este Consejo Consultivo 429/2014, de 18

de septiembre, o 251/2018, de 11 de julio).

En este sentido, aún en el caso de que existiera una notificación irregular

de las citadas resoluciones, las mismas demorarían su eficacia hasta su correcta

notificación, por lo que no podrían ser objeto de ejecución, y quedaría expedita

la vía del recurso administrativo o contencioso-administrativo hasta que se

agotaran los plazos previstos legalmente para la interposición de tales recursos,

computados desde la notificación regular de dicho acto administrativo, o desde

que el interesado realizara actuaciones que supusieran el conocimiento del

contenido y alcance de la resolución o del acto objeto de notificación, o

interponga cualquier recurso que proceda.

Las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3ª, de 4 de julio y de 17 de

julio de 2013, exponen que ?Basta para justificar el rechazo de la demanda con

considerar que la eventual falta de notificación, o la notificación irregular, de un

determinado acto administrativo no afecta a su validez sino meramente a su

eficacia (y al comienzo, en su caso, de los plazos para impugnarlo). Al no ponerse

en cuestión la validez intrínseca del acto sancionador, las alegaciones relativas a

su ulterior comunicación al interesado quedan fuera de los límites del referido

artículo 62.1 de la Ley 30/1992?.

Esto es, la eventual falta de notificación o la notificación irregular de un

determinado acto administrativo no afectaría a su validez sino meramente a su

eficacia.

Por todo ello, este Consejo considera que no se ha producido la

indefensión alegada al haber actuado la Administración de conformidad con lo

preceptuado en la práctica de notificaciones.

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Por último, y en cuanto a la genérica invocación de la caducidad del

procedimiento de restauración de la legalidad urbanística, amén de no contener

una mínima justificación del incumplimiento de plazos por parte del interesado,

examinado el expediente no se aprecia, siquiera indiciariamente, la caducidad

apuntada.

Por lo cual, no procede declarar la nulidad de pleno derecho solicitada.

III

CONCLUSIONES

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla y León

informa:

No procede declarar la nulidad de pleno derecho y la revisión solicitada

por D. yyy1 del Decreto de la Alcaldía de xxx1 2019/213, de 24 de mayo -

corregido por el Decreto 2019/971, de 31 de mayo-, ambos relativos al

expediente de disciplina urbanística 2015/111.

No obstante, V.E. resolverá lo que estime más acertado.