Dictamen del Consejo Consultivo Castilla-La Mancha núm 247/2023 del 05 de octubre del 2023

Contestacion

DICTAMEN N.º 247/2023, de 5 de octubre

Expediente relativo a la resolución del contrato de obras ?Colector en la calle San Agustín Nadal de Corral de Almaguer (Toledo)?

suscrito entre el Ayuntamiento de Corral de Almaguer y la empresa [?].

ANTECEDENTES

Primero. Formalización del contrato y condiciones contractuales acordadas.- Con fecha 14 de octubre de 2022 la Alcaldesa del Ayuntamiento de Corral de Almaguer (Toledo) y un representante de la mercantil

[?] suscribieron contrato para la ejecución de la obra ?Colector en la calle San Agustín Nadal de Corral de Almaguer (Toledo)?.

Dicho contrato había sido adjudicado mediante procedimiento abierto simplificado por Decreto de la Alcaldía de 13 de octubre

de 2022.

Según se expresa en la cláusula primera del referido contrato la empresa contratista se compromete a realizar la obra referenciada

conforme al Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) y al Proyecto de Obras suscrito por el Arquitecto

Municipal.

El precio del contrato es de 160.930 euros (IVA INCLUIDO) y el plazo de duración de ?dos (2) MESES? a contar desde la fecha de la firma del acta de comprobación del replanteo que deberá estar firmada en un plazo no superior

a un mes desde la firma del contrato.

Por su parte la cláusula vigesimotercera del PCAP dispone que ?El/la contratista está obligado/a a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así

como en los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo,

hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, este Ayuntamiento podrá optar indistintamente por la

resolución del contrato o por la imposición de penalidades diarias en la proporción de contrato de 0,60 por cada 1000 euros

del precio del contrato, IVA excluido (art. 193 LCSP) ?.

La cláusula vigesimoquinta del PCAP relativa a los ?Derechos y Obligaciones? establece en su apartado 25.1, respecto al Plan de Seguridad y Salud ?Que en cumplimiento del artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las

obras de construcción; el/la Contratista deberá presentar un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en el que se analicen,

estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema

de ejecución de la obra, con el contenido indicado en el citado Real Decreto y basado en el estudio básico de seguridad y

salud que acompaña al proyecto. [] El autor del Plan de Seguridad y Salud deberá ser Técnico competente, y será aprobado, con el correspondiente informe del

coordinador en materia de seguridad y salud, por el órgano de contratación antes del inicio de la obra?; y en el apartado 25.2 que ?Antes de dar comienzo a las obras, la Dirección de las Obras, en presencia del Contratista, procederá a efectuar la comprobación

del replanteo. Del resultado de esta comprobación general se levantará Acta que suscribirán la Dirección de las Obras y el

Contratista. [?] La obras del presente Proyecto se iniciaran al día siguiente de la fecha del Acta de Replanteo, empezando a contar el plazo

a partir de dicha fecha [?]?.

Asimismo en la cláusula vigesimonovena, dispone que ?La resolución del contrato tendrá lugar en los supuestos que se señalan en este Pliego y en los fijados en los artículos

211 y 245 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público [?]. [] Además el contrato podrá ser resuelto por el órgano de contratación cuando se produzcan incumplimiento del plazo total o

de los plazos parciales fijados para la ejecución del contrato que haga presumiblemente razonable la imposibilidad de cumplir

el plazo total, siempre que el órgano de contratación no opte por la imposición de las penalidades de conformidad con la cláusula

27ª. [] Asimismo serán causas de resolución del contrato al amparo del artículo 211.f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público las establecidas como obligaciones esenciales por el órgano de contratación en este pliego?.

Para responder del cumplimiento del contrato la cláusula decimonovena del PCAP establece la obligación del contratista de

constituir una garantía definitiva del 5% del precio final ofertado, excluido el IVA.

Segundo. Acta de replanteo.- Tras la formalización del contrato el director de la obra y el representante de la contratista suscribieron el 25 de noviembre

de 2022 el acta de comprobación de replanteo, en la que consta que reunidos en el lugar de las obras ?Comprobado el replanteo y siendo este en todos puntos conforme al proyecto, se da orden al contratista para que se dé comienzo

a la ejecución de las obras?.

En esta misma fecha por Decreto de la Alcaldía se designó como Coordinador de Seguridad y Salud de la obra ?Colector en la

calle San Agustín Nadal de Corral de Almaguer (Toledo)? al Arquitecto D. [?].

En este Decreto, se acordaba, igualmente, notificar dicha resolución a la mercantil [?] No consta en el expediente el justificante

acreditativo de la recepción de esta comunicación.

Segundo. Renuncia del contrato.- Con fecha 17 de enero de 2023 el representante de la contratista presentó escrito en el manifestaba la renuncia de su empresa a la ejecución del contrato

argumentando al efecto que tras visitar el entorno de la obra con el Técnico y el encargado municipal se ha constatado que

?- Existe un riesgo muy alto de asentamiento de las cimentaciones de las viviendas que se encuentras pegadas a la zanja, una

vez que esta sea abierta a una profundidad media de 3,50 m. [] - Existe un riesgo muy alto de colapso de la pared lateral del canal que encauza el río al variar las condiciones de equilibrio

de fuerzas, una vez que la zanja sea abierta. [] - Existe un riesgo muy alto de rehundimiento de la zanja cuando los operarios se encuentren trabajado dentro de la misma

para la nivelación y colocación de la tubería?. Concluía indicando que ?ante las deficiencias en el Proyecto Técnico de medidas de seguridad activas para la ejecución de la obra? renunciaban a la ejecución de la misma, quedando eximidos de toda responsabilidad ante el órgano contratante.

Tercero. Incoación del procedimiento de resolución del contrato.- A la vista del escrito presentado por la contratista y del informe emitido por la Secretaría del Ayuntamiento de 7 de febrero de 2023, la Alcaldesa acordó el 22 de febrero de 2023 ?incoar, si procede, la resolución del contrato por renuncia del contratista con fecha 22/02/2023?, al amparo de lo dispuesto ?en los artículos 211.1.f) [LCSP] ?el incumplimiento de la obligación principal del contrato? y 246 respectivamente, ya que RENUNCIA AL MISMO UNA VEZ FORMALIZADO

Y PERFECCIONADO EL CONTRATO, alegando cuestiones que debieran haber sido alegadas en el proceso de licitación?.

En el mismo acuerdo se designaba como instructora del procedimiento a la Secretaria del Ayuntamiento y se ordenaba recabar

el informe de los servicios técnicos.

Asimismo, se disponía la concesión de un plazo de audiencia al contratista y al avalista de 10 días naturales.

Cuarto. Informe de los Servicios Técnicos Municipales.- El 4 de abril de 2023 el Arquitecto Municipal emitió informe en el que hace constar lo siguiente: ?PRIMERO. Con fecha 14 de septiembre de 2022 se realiza el anuncio de la licitación en la plataforma de contratación del Sector

público; en el periodo de información no consta a este técnico ninguna consulta de aclaración con respecto al proyecto. [] SEGUNDO. El 26 de noviembre de 2022 se firma el acta de comprobación del replanteo por parte de D. [?] sin que realice ninguna observación por parte del contratista. [] TERCERO. Después de varios requerimientos al contratista para iniciar las obras, la empresa valla parcialmente la zona de

trabajo y se realiza una visita con un técnico de la empresa donde se me comunica que considera que es una obra complicada

y que tienen mucho trabajo y no puede concretar la fecha en la que podrán realizar los trabajo. [] CUARTO. Con fecha 13 de enero de 2023 a tan sólo 8 días de terminar el plazo de ejecución de las obras, se presenta escrito de renuncia por parte de la empresa

alegando deficiencias en el proyecto. [] Deficiencias de carácter de seguridad y salud, que ni siquiera se pueden evaluar por el coordinador de seguridad y salud

al no haber presentado la empresa el plan de seguridad y salud ordinario?.

Quinto. Trámite de audiencia a la contratista y al avalista.- Mediante escritos de fecha 4 de abril de 2023 la instructora concedió trámite de audiencia a la adjudicataria y al avalista, [?], otorgándoles un plazo de días para examinar

el expediente y presentar cuantos documentos y alegaciones estimaran convenientes a su derecho.

En uso del trámite conferido, el representante de la empresa contratista presentó el 11 de abril de 2023 escrito de alegaciones en que niega que se haya producido un incumplimiento culpable por parte de la contratista, afirma

que atendiendo a la cronología de la obra el incumplimiento culpable resulta imputable al Promotor. Aduce que el 25 de enero

de 2022 firmó el acta de comprobación de replanteo ?vía correo electrónico? junto con el Director de las obras, acta que carece de validez al no tener la ?firma obligatoria del Promotor de las obras? lo que constituye un claro incumplimiento culpable del Promotor. En dicha acta se dio la orden de inicio de las obras a pesar

de que en la fecha del acta de replanteo no se había nombrado ningún Coordinador de Seguridad y Salud, por lo que las obras

no podían iniciarse. Añade que en el correo en el que firmó el acta de replanteo de las obras y que fue remitido al Director

de la Obra le facilitó los datos de un posible Coordinador de Seguridad y Salud que estaría dispuesto a asumir esta función,

sin que a la fecha de presentación de su escrito le conste el nombramiento de un Coordinador de Seguridad y Salud ?motivo por el cual no existe plan de seguridad y salud? siendo este, un motivo más de incumplimiento culpable del Promotor de las obras.

Prosigue indicando que el 12 de diciembre de 2022 uno de sus ingenieros se desplazó al lugar de las obras para inspeccionar la zona y trasladó al Director

de la Obra la problemática existente para la ejecución de las mismas. Afirma que se propuso la solicitud de una prórroga de

las obras debido a las inclemencias meteorológicas y a la proximidad de las fiestas navideñas, incidiendo en la falta de un

Coordinador de Seguridad y Salud para poder llevar a cabo las obras y en la problemática de seguridad estructural de las edificaciones

existentes en la zona de obra por la profundidad de las excavaciones que debían llevarse a cabo, por las cimentaciones superficiales

existentes además de por la estabilidad del muro. Añade que en esta visita se acordó revisar las mediciones del Proyecto y

se constató que sería necesaria la incorporación de nuevas unidades de obra, finalizada la reunión, ese mismo día, se registró

en la sede electrónica del Ayuntamiento una solicitud de prórroga de las obras de al menos de un mes, sin que se haya recibido

respuesta alguna siendo este otro claro incumplimiento culpable del Promotor. El 17 de enero de 2023 su empresa presentó escrito de renuncia a la ejecución del contrato.

Concluía solicitando que no se declarara el incumplimiento culpable del contratista y que se procediera a la devolución del

aval depositado como garantía de las obras ante el Ayuntamiento.

Sexto. Informe sobre las alegaciones formuladas.- Del escrito de alegaciones presentado se dio traslado a los Servicios Técnicos Municipales, emitiendo el Arquitecto municipal

informe sobre las mismas, el 21 de abril de 2023.

En el expresa que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público [sic],

es la dirección de obra nombrada por la Administración la encargada de firmar por la Administración, reseñando que en la firma

de dicha acta ?no se hizo por parte del contratista ninguna observación sobre el emplazamiento, ni sobre el proyecto?.

Afirma que el 25 de noviembre de 2022 se designó un Coordinador de Seguridad y Salud de las obras y que según el artículo

7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en

las obras de construcción, es el contratista quien debe realizar el Plan de Seguridad y Salud para su posterior informe por

parte del Coordinador y aprobación por la Administración ?si no se aporta el plan no se puede seguir el procedimiento?.

Manifiesta que en la visita realizada por el técnico de la empresa el 12 de diciembre de 2022 se comunicó a la dirección ?que con el volumen de obra que tienen no saben si van a poder iniciar la obra, que es una obra compleja y que a su juicio

existe alguna discrepancia en las cantidades de unidades de obra; por parte de esta dirección se le comunica que la complejidad

estaba establecida en el proyecto y que aportaran documentalmente las discrepancias que encontraban en el presupuesto; solicitud

que se volvió a reiterar posteriormente de manera telefónica?, añade que en esta visita se planteó la posibilidad de una ampliación del plazo ?a lo que se contestó verbalmente que era difícil ampliar un plazo de una obra que debería estar ejecutándose y que no se

había iniciado?.

Séptimo. Informe de Secretaria.- El 21 de abril de 2023 la Secretaria Municipal emitió informe en el que tras mostrar su oposición a las alegaciones formuladas por el contratista,

plasmaba la normativa aplicable al contrato, la causa de resolución que concurría, recogida en el artículo 211.f) de la LCSP

?El incumplimiento de la obligación principal del contrato?, los posibles efectos de la resolución, previstos en el artículo 246 de la LCSP, así como el procedimiento a seguir para

acordar la resolución.

Octavo. Solicitud del dictamen del Consejo Consultivo y suspensión del plazo para resolver.- En el estado de tramitación descrito, la Alcaldesa dispuso el 21 de abril de 2023 solicitar el dictamen del Consejo así como suspender el plazo máximo fijado para resolver. Este acuerdo se notificó a la

adjudicataria y al avalista.

Noveno. Acuerdo de devolución del Consejo Consultivo.- Recibido el expediente por este órgano, el Pleno del Consejo, en sesión celebrada el 18 de mayo de 2023, acordó devolver el expediente a la entidad local consultante a fin de que subsanaran las deficiencias procedimentales advertidas

y se completase el expediente con la remisión de varios documentos.

Décimo. Nuevo trámite de audiencia.- Conforme a lo acordado por este órgano el 23 de junio de 2023 se dio traslado a la contratista y a la aseguradora del informe emitido por el Arquitecto Municipal el 21 de abril de 2023 para que un plazo de 10 días pudieran formular alegaciones.

El 27 de junio la contratista presentó escrito en el que reiteraba las alegaciones presentadas en su anterior escrito, incidiendo

en que el acta de replanteo fue enviada por el Director de la obra por correo electrónico ?sin haber hecho visita conjunta al lugar de la obras? y en que con fecha 12 de diciembre de 2022 presentó una solicitud de ampliación del plazo de ejecución que no se ha resuelto.

A la vista de las alegaciones presentadas la Alcaldía mediante Decreto de 14 de julio acordó desestimar las alegaciones al

considerar que los hechos afirmados por el contratista no coinciden con lo afirmado por el director de la obra, que han sido

constatados como ciertos, afirmándose que ?El plan de seguridad y salud de la obra se constata que está firmado por ambas partes y puesto en conocimiento de ambos?. El 17 de julio siguiente los Servicios Técnicos del Ayuntamiento emitieron un nuevo informe en el que desestiman las alegaciones

de la contratista por los motivos invocados en su anterior informe.

Tras darse traslado de este informe a la contratista, esta ha presentado un nuevo escrito de alegaciones en el que, además

de reiterar los argumentos dados en sus anteriores escritos, niega que el Plan de Seguridad y Salud esté firmado por ambas

partes al no ha haberse presentado dicho Plan.

Undécimo. Documentación adicional.- Se han incorporado los documentos solicitados a instancia de este Consejo a excepción del justificante de la notificación

a la contratista del Decreto de la Alcaldía de 25 de noviembre de 2022 por el que se designaba al Coordinador de Seguridad

y Salud; la propuesta de designación de Coordinador de Seguridad y Salud efectuada por el adjudicatario y el soporte documental

acreditativo de la constitución de la fianza otorgada por la mercantil [?].

Duodécimo. Informe-propuesta de resolución.- El 25 de julio de 2023, la Secretaria Municipal suscribió informe-propuesta de resolución en la que tras desestimar las alegaciones realizadas por

la contratista propone ?Resolver el contrato de acuerdo con lo establecido en el artículo 211.1.f) El incumplimiento de la obligación principal del

contrato, debido a la RENUNCIA VOLUNTARIA POR PARTE DEL CONTRATISTA al contrato adjudicado de la OBRA COLECTOR CALLE SAN AGUSTÍN

NADAL DE CORRAL DE ALMAGUER (TOLEDO), una vez firmada y perfeccionado por las partes?. En cuanto a los efectos acordaba la incautación de la garantía definitiva y la indemnización de los daños y perjuicios que

excedan del importe de la garantía. Asimismo, disponía dar traslado de la propuesta de resolución a la adjudicataria y al

avalista.

En tal estado de tramitación V. E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con

fecha 5 de septiembre de 2023.

A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes

CONSIDERACIONES

I

Carácter del dictamen.- Conforme a lo referido en los antecedentes, se somete a dictamen del Consejo un expediente instruido por el Ayuntamiento

de Corral de Almaguer (Toledo), por el que se plantea la resolución de un contrato de obra celebrado entre dicha entidad local

y la mercantil [?].

El artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, determina

que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán el dictamen del Consejo Consultivo cuando preceptivamente

venga establecido en las leyes.

El artículo 112.1 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, aprobatorio del Texto Refundido de las disposiciones

legales vigentes en materia de Régimen Local, establece que ?los contratos de las Entidades Locales se rigen por la legislación del Estado y, en su caso, por la de las Comunidades Autónomas

en los términos del artículo 149.1.18ª de la Constitución [?]?. Por su parte, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público por la que se trasponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 -LCSP-, norma que resulta aplicable a las Entidades Locales en materia de contratación en virtud de lo

previsto en el artículo 3.1.a), dispone en el artículo 191.3.a), respecto de los contratos administrativos, que ?será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los

casos [de ...] resolución de los contratos, cuando se formule oposición por parte del contratista?.

Asimismo, el artículo 109 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real

Decreto 1098/2001, de 12 de octubre -RGLCAP-, determina en su apartado 1.d), como uno de los requisitos con que ha de contar el expediente de resolución

del contrato, el dictamen del órgano consultivo si se da la circunstancia de que se formule oposición a la misma por parte

del contratista.

Los mencionados preceptos deben ser puestos en conexión con el artículo 57 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno

y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, que prevé que las Corporaciones Locales de Castilla-La Mancha solicitarán

el dictamen del Consejo Consultivo, a través de la Consejería de Administraciones Públicas, cuando preceptivamente venga establecido

en las leyes.

Teniendo en cuenta los preceptos indicados y considerando que en el expediente examinado la empresa adjudicataria ha manifestado

su oposición expresa a que se declare la resolución del contrato por culpa del contratista y a los efectos derivados de la

misma, se hace precisa la intervención de este órgano consultivo en el procedimiento con carácter preceptivo.

II

Examen del procedimiento tramitado.- De manera previa al examen de las cuestiones sustantivas que derivan del expediente sometido a dictamen, procede determinar

cuáles son los requisitos procedimentales necesarios para la adopción de un eventual acuerdo administrativo de resolución

contractual, al objeto de verificar el idóneo cumplimiento a los mismos.

En virtud del principio tempus regit actum -que tiene su actual expresión legal en el apartado 2 de la disposición transitoria primera de la LCSP-, el contrato administrativo

de referencia se encuentra sujeto a las determinaciones de la mencionada LCSP, tanto en la concurrencia de la causa resolutoria

invocada y sus potenciales efectos, como las pautas formales aplicables al expediente tramitado.

El artículo 212.1 de la LCSP remite a las normas de desarrollo de la misma el procedimiento a seguir para la aplicación de

las causas de resolución de los contratos. Como quiera que tal procedimiento no ha sido establecido hasta la fecha, no existen

dudas sobre la aplicación de las normas de procedimiento contenidas en el RGLCAP.

Esta norma reglamentaria establece, en su artículo 109, que ?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de oficio o a instancia del contratista?, dando cumplimiento a los siguientes requisitos: ?a) Audiencia al contratista por plazo de diez días naturales, en el caso de propuesta de oficio. [ ] b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si se propone la incautación de la garantía. [ ] c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los artículos 41 y 96 de la Ley -referentes a la falta

de constitución de la garantía definitiva y demora en el cumplimiento de los plazos, respectivamente-. [ ] d) Dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule

oposición por parte del contratista?.

A ello debe añadirse la exigencia añadida en el ámbito local por el artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986,

de 18 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local,

que establece que ?Los acuerdos que, previo informe de la Secretaría y de la Intervención de la Corporación, dicte el órgano competente en cuanto

a la interpretación, modificación y resolución de los contratos serán inmediatamente ejecutivos?.

Atendiendo a todo lo antedicho, cabe conceptuar, como trámites necesarios del procedimiento de resolución contractual desarrollado,

su iniciación mediante acuerdo adoptado por el órgano de contratación de oficio o a instancia del contratista -en el que se

designará instructor encargado de dirigir las actuaciones e impulsar la tramitación-; la realización de los actos de instrucción

que se estimen precisos, entre los que habrán de incluirse los informes exigidos en cada caso -en el supuesto de que el expediente

se tramite en el ámbito local, de la Secretaría y la Intervención-; el otorgamiento de audiencia al contratista y al avalista

o asegurador por plazo de diez días naturales; debiendo formularse con posterioridad, a la vista del resultado de las actuaciones

realizadas, la correspondiente propuesta de resolución; para concluir, en el caso de que se haya producido oposición por el

adjudicatario, con la solicitud del preceptivo dictamen al órgano consultivo, el cual posee carácter final, conforme a lo

previsto en el artículo 40.3 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La

Mancha.

El contraste de los trámites relacionados con la tramitación descrita en antecedentes, permite advertir que no ha sido emitido

el informe de la Intervención, previsto en el citado artículo 114.3 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril.

Esta carencia, sin embargo, en este caso no parece afectar a la validez del procedimiento, en cuanto puede entenderse relativizada

dado que en el expediente constan los oportunos informes técnicos y jurídicos que amparan la opción resolutoria elegida por

la Corporación. En cualquier caso, como ya hemos indicado en anteriores ocasiones (dictamen 53/2019, de 6 de febrero), aunque

dicha omisión no está justificada, no impide a este órgano emitir dictamen.

Por lo que se refiere al plazo de resolución del procedimiento, le será de aplicación el de ocho meses previsto en el artículo

212.8 de la LCSP en orden a la instrucción y resolución de los expedientes de resolución contractual -y ello, de acuerdo a

la interpretación efectuada por este órgano consultivo en dictamen 1/2022, de 13 de enero, a la luz de la Sentencia 68/2021,

de 18 de marzo del Tribunal Constitucional, afectante a dicho precepto de la ley contractual-. A la fecha de emisión del presente

dictamen no puede tenerse por caducado el procedimiento, dado que el inicio del procedimiento se produjo en fecha 22 de febrero

de 2023, consta además que la Corporación Local instructora ha acordado la suspensión del plazo de resolución, conforme a la posibilidad

prevista en el artículo 22.1. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones

Públicas, con motivo de la solicitud de dictamen a este órgano, entre otras actuaciones.

Finalmente es preciso señalar que el expediente remitido al Consejo en formato electrónico cuenta con un índice documental

y se halla foliado en su totalidad, lo que ha facilitado su examen y conocimiento.

Expuesto todo lo anterior procede continuar con el examen de las restantes cuestiones suscitadas por la consulta.

III

Significado y alcance de la potestad de resolución contractual.- Como ha venido manifestando este Consejo en numerosas ocasiones -por todas, dictámenes 341/2018, de 10 de octubre; 215/2021,

de 10 de junio o 201/2022, de 7 de julio-, la potestad resolutoria conferida a la Administración en relación con los contratos sometidos al Derecho administrativo

se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas concebidas tradicionalmente por la doctrina como privilegios

o facultades exorbitantes, enumeradas hoy en día en el artículo 190 de la citada LCSP, cuyo ejercicio no se produce de manera

automática, sino solo cuando lo exija el interés público implícito en cada relación contractual, fundándose así en el servicio

objetivo a los intereses generales que el artículo 103 de la Constitución proclama de la actuación administrativa. La existencia

de esas prerrogativas de la Administración, de arraigada presencia en nuestro ordenamiento jurídico, no es incompatible con

la noción de contrato configurada en el ámbito civil, al contemplar el propio Código Civil en su artículo 1258 que la buena

fe, el uso o la Ley pueden imponer a las partes contratantes obligaciones que, aun no estando expresamente pactadas, deriven

de la naturaleza de su contenido.

El sentido y funcionalidad de la resolución contractual encuentra cobertura legal en el Derecho común de obligaciones y contratos,

en tanto que, como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 17 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989,2234), ?los contratos administrativos no son sino una figura especial, con modulaciones características impuestas por su vinculación

al cumplimiento de los intereses públicos de la institución contractual, siéndoles de aplicación en definitiva, salvando esas

peculiaridades y características, las normas y principios de la dogmática del negocio jurídico, entre los que se encuentra

la figura de la resolución contractual para el caso de su incumplimiento en las obligaciones recíprocas (artículo 1124 del

Código Civil y preceptos concordantes) y la institución del resarcimiento de daños y perjuicios a favor del acreedor, que

no es sino una manifestación del principio del Derecho de obligaciones de que el deudor debe reparar las consecuencias nocivas

producidas por causa de su incumplimiento culpable (artículo 1101 del Código Civil) [...]?.

El ejercicio de esa potestad unilateral se encuentra reglado desde el punto de vista formal y material, de tal forma que solo

puede ser ejercida ?siguiendo el procedimiento que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezca? -artículo 212.1 de la LCSP- y cuando concurran las causas definidas legalmente.

La Ley aludida contiene en sus artículos 211 y 212 una regulación general de las causas propiciatorias del ejercicio de dicha

prerrogativa resolutoria, dentro de las cuales se ha venido distinguiendo entre aquellas cuyo régimen de aplicación es potestativo

para la Administración, atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto, y otras que determinan siempre

y de manera obligatoria la resolución del contrato, en tanto que su mera concurrencia implica una vulneración del interés

público inherente a la contratación administrativa. Asimismo, y para el contrato de obras, las causas específicas aplicables

al mismo se encuentran reguladas en el artículo 245 del mismo texto legal.

De las causas de resolución, como prerrogativa de la Administración, recogidas en la LCSP, debe fijarse la atención en la

prevista en el apartado f) del artículo 211.1, que es la invocada por la Administración en el acuerdo de inicio del procedimiento,

concerniente a: f) ?El incumplimiento de la obligación principal del contrato?.

En lo que atañe a la causa invocada por la Administración ha de señalarse que, tanto en el ámbito de la contratación civil

como en el de la administrativa, la jurisprudencia ha advertido que no todo incumplimiento contractual podría dar lugar al

derecho de la otra parte a resolver el contrato, distinguiéndose aquellos incumplimientos generadores de la posibilidad de

ejercicio del derecho a la extinción del contrato de aquellos otros que no lo conllevan, aun cuando puedan posibilitar la

exigencia de indemnización por daños y perjuicios. Tal doctrina es perfectamente aplicable en el ámbito administrativo, de

forma que sólo los incumplimientos de obligaciones contractuales esenciales pueden ser generadores del legítimo ejercicio

de la potestad de resolución de dichos contratos y ello, como ya hemos señalado, cuando sea esta opción la que más conviene

al interés público en liza.

Para la determinación de la trascendencia de los diversos incumplimientos que se produzcan, el Tribunal Supremo ha señalado

que ?a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución lo determinante debe ser que afecte a la prestación

principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación? (Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1999, RJ 2000,1393).

Por todo ello, la medida de resolución del contrato ha de reservarse para las situaciones extremas como corresponde a una

actuación de indudable trascendencia para el patrimonio del contratista; la jurisprudencia reserva la resolución para los

casos de notorio incumplimiento de las condiciones pactadas que constituye causa de entidad suficiente para producir el efecto

resolutorio del contrato [Sentencia de 17 de julio de 1995, RJ 5856], o el incumplimiento de las obligaciones con entidad suficiente para decretar la rescisión del

contrato, por exigencias del interés público con sucesivos requerimientos previos [sentencia de 17 de mayo de 1995, RJ 3805].

En similar sentido, el Consejo de Estado ha venido afirmando que ?la facultad de resolución constituye de suyo una consecuencia tan grave que obliga a estimarla aplicable tan sólo a los casos

más graves de incumplimiento, pues resultaría notoriamente desproporcionado e injusto que cualquier incumplimiento, aun mínimo,

supusiera tal resolución, ya que ésta constituye una opción que la Administración ha de ejercer siempre con obligada mesura? (dictamen de 1 de marzo de 1979).

Añadía, asimismo, que para proceder a la resolución debemos encontrarnos ante ?incumplimientos relevantes y no nimios y sin trascendencia, de acuerdo con la realidad del contrato? (dictamen de 9 de junio de 1988).

A mayor abundamiento expresaba que, ?como ha declarado la doctrina más autorizada, no cualquier incumplimiento puede provocar la resolución del contrato. La legislación

de contratos administrativos exige que se trate del incumplimiento de obligaciones contractuales esenciales. Sólo cuando la

obligación incumplida constituya un aspecto esencial en el contexto de la relación jurídica entablada entre las partes contratantes,

podrá llegarse a la resolución del contrato? (dictamen de 18 de mayo de 2000, expediente n.º 3428/1999).

Por lo tanto, en este ámbito no toda irregularidad puede conllevar la habilitación a la Administración Pública para que ejercite

su potestad resolutoria, sino sólo aquellos supuestos en los que la prestación objeto del contrato deja de realizarse o se

efectúa en condiciones tales que se lesiona el interés público que se pretende satisfacer.

IV

Examen de la aplicación de la causa resolutoria aducida.- Como ha quedado reseñado en los antecedentes, el Ayuntamiento de Corral de Almaguer pretende la resolución del contrato de

obras ?Colector en la calle San Agustín Nadal de Corral de Almaguer (Toledo)?, invocando en el acuerdo de inicio del procedimiento

la causa de resolución prevista en el artículo 211.1.f) de la LCSP que alude a ?El incumplimiento de la obligación principal del contrato?.

El Ayuntamiento interesado funda la resolución contractual que propugna en que la citada mercantil ha renunciado voluntariamente

a la ejecución del contrato, una vez firmado y perfeccionado por las partes, lo que supone un incumplimiento de la obligación

principal del contrato.

Sin perjuicio de las razones aducidas para renunciar a la ejecución que serán posteriormente analizadas, debe señalarse que

la renuncia a la ejecución de la prestación constituye un apartamiento del contrato por parte de la empresa contratista y

en definitiva la imposibilidad de su cumplimiento en los términos convenidos constituyendo por ello causa de resolución.

Así lo ha venido sosteniendo la Junta Consultiva de Contratación quien en su informe n.º 27/1999, de 30 de enero, manifestó,

en relación con la renuncia a la ejecución de un contrato de obras, que aun cuando no existe precepto expreso que configure

la renuncia del contratista como causa de resolución, a diferencia del desistimiento de la Administración, ?[?] debe entenderse que ello es debido, por aplicación de los principios generales de la contratación, a la consideración de la

renuncia expresa como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución, sino de las obligaciones esenciales del contrato,

entre las que con carácter principal figura la de ejecutar las obras objeto del contrato adjudicado?.

Este mismo criterio es el seguido por el Consejo de Estado pudiendo citarse al efecto el dictamen n.º 100/2007, de 3 de mayo,

en el que se expresa lo siguiente: ?[?] el Consejo de Estado considera, de conformidad con el parecer expresado por los órganos preinformantes, que procede resolver

el contrato, al ser inequívoca la intención de la contratista de no llevar a cabo la prestación pactada, lo cual debe interpretarse

como una renuncia o desistimiento de la contratista a ejecutar las obras adjudicadas y, por tanto, como un incumplimiento

del contrato ya perfeccionado. [] En efecto, en supuestos similares al ahora sometido a consulta, el Consejo de Estado ha entendido que una vez adjudicado y

perfeccionado el contrato, la adjudicataria no puede retirarse, sin más, del vínculo contractual, quedando obligada frente

a la Administración tras la aceptación de su oferta, de tal modo que su renuncia al contrato adjudicado lleva consigo su responsabilidad,

en la medida en que sólo a su decisión personal se debe el que dicho contrato no se haya ejecutado (en un sentido parecido,

ver Dictamen 1755/2003, de 11 de septiembre de 2003). [...] En definitiva, la falta de ejecución del contrato por parte de la empresa adjudicataria constituye motivo suficiente para

la resolución del mismo. Pues, en efecto, aun cuando dicha conducta no aparece expresamente recogida como causa de resolución

en la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (?), sí puede incardinarse en el ámbito del artículo 111.g) de la

citada Ley, que contempla como causa resolutoria "el incumplimiento de las restantes obligaciones contractuales"?.

Y en esta misma línea cabe haber cita de pronunciamientos jurisdiccionales tales como la sentencia del Tribunal Superior de

Justicia de La Rioja de 20 de diciembre de 1994 (RJCA\1994\615) y la del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León

de 25 de enero de 2002 (JUR\2002\61007).

En el caso analizado la adjudicataria ni tan siquiera ha iniciado la ejecución de las obras objeto del contrato, lo que supone

un incumplimiento absoluto de la obligación esencial del contratista de realizar la prestación definida en el contrato, con

sujeción al PCAP y al proyecto de obras.

Todo ello conduce a admitir que se ha producido un incumplimiento de la obligación principal del contrato de obra al que se

vinculó la contratista una vez realizada la adjudicación y formalizado el contrato, por lo que concurre la causa de resolución

prevista en el artículo 211.1 letra f) de la LCSP.

La adjudicataria en su escrito de renuncia justifica su decisión de no ejecutar la obra aduciendo deficiencias en el Proyecto

Técnico afectantes a las medidas de seguridad para la ejecución de la obra. Afirma que tras realizar visita al entorno de

la obra se ha constatado que ?- Existe un riesgo muy alto de asentamiento de las cimentaciones de las viviendas que se encuentran pegadas a la zanja, una

vez que esta sea abierta a una profundidad media de 3,50 m. [] - Existe un riesgo muy alto de colapso de la pared lateral del canal que encauza el río al variar las condiciones de equilibrio

de fuerzas, una vez que la zanja sea abierta. [] - Existe un riesgo muy alto de rehundimiento de la zanja cuando los operarios se encuentren trabajado dentro de la misma

para la nivelación y colocación de la tubería?.

Frente a estas manifestaciones el Arquitecto Municipal en su informe opone que tras el anuncio de licitación el 14 de septiembre

de 2022, en el periodo de información pública, el contratista no realizó ninguna consulta de aclaración del proyecto, ni tampoco

formuló ninguna observación en la firma del acta de comprobación del replanteo suscrita el 25 de noviembre de 2022, lo que

ha quedado acreditado con el certificado emitido por la Secretaria Municipal el 21 de abril de 2023 en el que figura ?NO CONSTA que a lo largo del expediente y previo a la firma del contrato de adjudicación se hayan planteado por parte del

adjudicatario preguntas, dudas o manifestaciones a cerca del proyecto licitado?.

Pues bien, a la vista de lo informado este Consejo considera que no resulta admisible fundar la renuncia del contrato en supuestas

deficiencias del proyecto cuando la contratista no sólo no cuestionó el proyecto en fase de licitación, sino que tras resultar

adjudicataria suscribió el contrato, aceptando todos los documentos contractuales, entre ellos, el proyecto de obra ?incondicionalmente y sin reserva alguna? -cláusula primera del contrato- , sin que en la firma del acta de replanteo, en la que se ordenaba al contratista el inicio

de la obra, se hiciera tampoco observación alguna.

En este sentido el Tribunal Supremo en su sentencia de 13 de septiembre de 2012 (RJ 2012\9374) tiene señalado ?si en el momento de la licitación no se cuestionó dicho proyecto, y, aceptándolo sin reservas, se logró la adjudicación del

contrato, imponiéndose a los demás licitadores, y suscribiendo en definitiva el contrato de obras, no es jurídicamente correcto

que con posterioridad al contrato se parta de las deficiencias de lo que se admitió, como base para una pretensión de indemnización.

[] Si el proyecto adolecía de deficiencias sustanciales que lo hacían irrealizable, lo lógico hubiese sido no suscribir el contrato,

o que, si estas se manifestasen después, que, con arreglo a lo dispuesto en los Art. 111.c y 112 del Real Decreto Legislativo

2/2000 (RCL 2000,1380 y 2126), la contratista hubiese instado su resolución, con las eventuales consecuencias derivadas de

ella, y no mantenerse en el marco de la plena eficacia del contrato, y dentro de ella imputar a la Administración incumplimientos,

para basar en ellos la pretendida indemnización?.

Según consta en los informes del Arquitecto, en una visita realizada por un técnico de la empresa a la zona de trabajo ?se comunica a la dirección que con el volumen de obra que tienen no saben si van a poder iniciar la obra, que es una obra

compleja y que a su juicio existe alguna discrepancia en las cantidades de obra; por parte de esta dirección se la complejidad

estaba en el proyecto y que aportaran documentalmente las discrepancias que encontraban en el presupuesto; solicitud que se

volvió a reiterar posteriormente de manera telefónica. En dicha visita se me comenta que la empresa ha conseguido varias licitaciones

públicas y que no van a poder acometerlas todas y que como pronto las obras empezarían en mayo?. El 17 de enero de 2023, a tanto sólo 8 días de terminar el plazo, presentaron el escrito de renuncia alegando deficiencias seguridad en el proyecto,

deficiencias que como apunta ?ni siquiera se pueden evaluar por el coordinador de seguridad y salud al no haber presentado la empresa el plan de seguridad

y salud obligatorios?.

De estas manifestaciones se colige que la imposibilidad de ejecutar las obras en los términos del proyecto ha obedecido a

motivos distintos a las razones de seguridad que fueron esgrimidas por la contratista en su escrito de renuncia por lo que

ha de concluirse que el incumplimiento del contrato carece de causa justificada y resulta atribuible a la contratista.

La adjudicataria se ha opuesto a que se le impute un incumplimiento culpable del contrato aduciendo que ha sido la Corporación

Local la que a lo largo del procedimiento ha incurrido en distintos incumplimientos culpables que afectan a la validez del

acta de replanteo, a la falta de nombramiento del Coordinador de Seguridad y Salud, lo que habría impedido poder presentar

el Plan de Seguridad y Salud, y a la falta de respuesta a su solicitud de prórroga.

Respecto al acta de replanteo debe negarse que la misma carezca de validez por no encontrarse firmada por el promotor de las

obras, pues el artículo 237 de la LCSP dispone que ?[?] el servicio de la Administración encargada de las obras procederá, en presencia del contratista, a efectuar la comprobación

del replanteo hecho previamente a la licitación, extendiéndose acta del resultado que será firmada por ambas partes interesadas,

remitiéndose un ejemplar de la misma al órgano que celebró el contrato?. Por tanto, es el director de las obras, nombrado por la Administración, el que debe firmar el acta en representación de

ésta.

Como alega la contratista la comprobación del replanteo no se realizó in situ firmándose el acta por correo electrónico. A

este respecto el Arquitecto municipal ha manifestado que tras varias llamadas con el representante de la empresa para la firma

del acta éste le comunicó ?que estaba muy liado y no podría concretar un día para acercarse al municipio; que conocía el sitio de haber realizado varios

trabajos en el municipio antes y que habían revisado el proyecto; que por favor le enviase el acta por correo electrónico

para firmarlo y así lo hice?.

Sin perjuicio de la irregular forma de suscribir el acta, es lo cierto que esta fue suscrita por correo electrónico a petición

de la propia contratista y que en las misma, como refiere el Arquitecto, pudo haber manifestado sus discrepancias con las

medidas de seguridad del proyecto o con respecto al nombramiento del Coordinador de Seguridad y Salud, y sin embargo no lo

hizo.

De igual modo debe rechazarse la alegación de que no se procedió al nombramiento del Coordinador de Seguridad y Salud de las

obras, pues ha queda acreditado en el expediente que éste fue designado por Decreto de la Alcaldía de 25 de noviembre de 2022,

antes del inicio de las mismas. Aunque, no consta que dicho nombramiento fuera notificado a la contratista, esta omisión de

haberse producido carecería de transcendencia al no ser un requisito exigido ni en el PCAP ni en el Real Decreto 1627/1997,

de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción.

Respecto al Plan de Seguridad y Salud, la cláusula vigesimoquinta del PCAP en su apartado 25.1 dispone ?Que en cumplimiento del artículo 7 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en las

obras de construcción; el/la Contratista deberá presentar un Plan de Seguridad y Salud en el trabajo en el que se analicen,

estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el estudio o estudio básico, en función de su propio sistema

de ejecución de la obra, con el contenido indicado en el citado Real Decreto y basado en el estudio básico de seguridad y

salud que acompaña al proyecto. [] El autor del Plan de Seguridad y Salud deberá ser Técnico competente, y será aprobado, con el correspondiente informe del

coordinador en materia de seguridad y salud, por el órgano de contratación antes del inicio de la obra?.

Conforme a lo dispuesto en esta cláusula, era obligación de la contratista presentar, antes del inicio de las obras, el Plan

de Seguridad y Salud, para posteriormente ser informado por el Coordinador de Seguridad y Salud y aprobado por la Administración.

Por tanto, la falta de notificación del nombramiento del Coordinador no impedía en ningún caso su obligación de presentar

el citado Plan.

Finalmente, en cuanto a la solicitud de prórroga aunque es cierto que se presentó y que no fue contestada, según ha informado

el Arquitecto, en la visita realizada por el técnico sí se le contestó verbalmente que ?era difícil ampliar un plazo de una obra qué debería estar ejecutándose y que no se había iniciado?.

En definitiva, los argumentos esgrimidos por la empresa no amparan su decisión de abandonar unilateralmente la ejecución de

las obras en los términos estipulados en el contrato, lo que constituye un incumplimiento contractual imputable al contratista,

siendo causa por ello de resolución del contrato de conformidad con lo previsto en el artículo 211.1.f) de la LCSP.

Acreditado en el expediente que se ha producido un incumplimiento del contrato y que aquel es imputable a la empresa contratista,

para que proceda la resolución debe añadirse un último requisito que viene siendo exigido por la doctrina jurisprudencial

(Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2002, RJ 2002,8053; 14 de diciembre de 2001, RJ 2002,1433; 1 de octubre

de 1999, RJ 2000,1393) y por la propia doctrina de este Consejo (dictámenes 120/2008, de 11 de junio o 75/2011, de 30 de marzo)

y es que, para que quede legitimada tan drástica consecuencia, el incumplimiento ha de ser relevante. En palabras de la última

de las sentencias citadas: ?a los efectos de apreciar un incumplimiento bastante para la resolución, lo determinante debe ser: que afecte a la prestación

principal del contrato y que se exteriorice a través de una inobservancia total o esencial de dicha prestación?.

En el presente caso las obras no han llegado ni siquiera a iniciarse ocasionando un claro perjuicio para el interés público

del municipio dado que la ejecución de esta obra tenía por objeto reparar los daños ocasionados por la borrasca Filomena,

circunstancias que justifican la decisión de la Administración de extinguir el vínculo contractual.

En virtud de lo expuesto, estima este Consejo que concurre la causa de resolución prevista en el artículo 211.1.f) de la LCSP,

por lo que se informa favorablemente la resolución contractual pretendida al considerar que constituye la opción más favorable

para el interés público.

V

Efectos de la resolución contractual.- Procede, por último, hacer referencia a las consecuencias que la resolución contractual acordada debe llevar aparejada, que

la Corporación Local instructora concreta, en su acuerdo de inicio en la incautación de la garantía y en la indemnización

de los daños y perjuicios causados.

Respecto a la incautación de la garantía el artículo 213 de la LCSP en su apartado 3 dispone que ?Cuando el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista, le será incautada la garantía y deberá, además

indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados en lo que excedan del importe de la garantía incautada?. A lo que su apartado 5 añade ?En todo caso el acuerdo de resolución contendrá pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución

o cancelación de la garantía que, en su caso, hubiese sido constituida?.

En similares términos se expresa el párrafo primero de la cláusula vigesimonovena del PCAP que rige el contrato, se dispone

que ?Cuando el contrato se resuelva por culpa del contratista, se incautará la garantía definitiva, sin perjuicio de la indemnización

de los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía?.

En el supuesto examinado, acreditada la existencia de un incumplimiento culpable por parte del contratista, procede conforme

a lo dispuesto en los citados preceptos, que en la resolución final se acuerde la incautación de la garantía definitiva.

En cuanto a la eventual determinación de los daños y perjuicios, a los que se refieren los preceptos citados, de acuerdo con

lo dispuesto en el artículo 113 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por

el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, habrán de determinarse, en su caso, en un expediente contradictorio con audiencia al contratista y una vez producida

la resolución del contrato.

En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:

Que procede informar favorablemente la resolución del contrato de obras ?Colector en la calle San Agustín Nadal de Corral

de Almaguer (Toledo)? suscrito entre el Ayuntamiento de Corral de Almaguer y la empresa [?], al concurrir la causa de resolución

prevista en el artículo 211.1, letra f) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público con los efectos

señalados en la consideración V.

* Ponente: araceli muñoz