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03/05/2007
Dictamen del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha núm 71/2007 del 03 de mayo del 2007
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo Castilla-La Mancha
Fecha: 03/05/2007
Num. Resolución: 71/2007
Contestacion
DICTAMEN Nº. 71/2007, de 3 de mayo.
Expediente relativo a revisión de oficio a instancia de D. W, en nombre y representación de la mercantil "Construcciones Z,
SL", sobre solicitud de declaración de nulidad de la resolución del Delegado Provincial en Ciudad Real de la Consejería de
Trabajo y Empleo de 27 de mayo de 2002, recaída en el expediente sancionador 178/02, Acta H-204/02, y devolución de ingresos
indebidos consecuencia de la misma.
ANTECEDENTES
El 5 de octubre de 2005 D. W, en nombre y representación de la mercantil "Construcciones Z, SL", presentó escrito mediante
el que ejercía la acción de nulidad y solicitaba la devolución de ingresos indebidos frente a la resolución de fecha 27 de
mayo de 2002 del Delegado Provincial de Ciudad Real recaída en expediente 178/02, Acta H-204/02, al entender que la misma
no se ajustaba a derecho e incurría en nulidad, todo ello en base a los siguientes hechos:
"[...] Con fecha 7 de diciembre de 2001 sufrió accidente de trabajo el trabajador X en la obra [...], a consecuencia del cual sufrió baja médica.
[...] Que como consecuencia del accidente se abren Diligencias Previas en el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real (D.P. 2353/2001).
[...]
Que con fecha 27-05-2002 se dicta resolución mediante la cual se acuerda sancionar a la empresa que represento con un importe
de 1.502?54 euros por infracción grave.
[...]
[...] Que con fecha 11-07-2002 se presenta el oportuno recurso de alzada, alegando en síntesis que la empresa no ha tenido responsabilidad
en el lamentable accidente habiendo puesto toda la diligencia y medios materiales a su alcance sin que de manera alguna pueda
responder de las obligaciones en materia (de) seguridad de las omisiones de otras personas.
[...] Que la empresa hizo efectivo el ingreso de la sanción impuesta.
[Con fecha 21 de agosto de 2002, se dictó resolución por parte de la Consejera de Industria y Trabajo, inadmitiendo el recurso
de alzada por extemporáneo en su presentación y confirmando la sanción impuesta.]
[...] Que con fecha de 3 de abril de 2002 se remite informe al Juzgado nº 4 de Instrucción de Ciudad Real, diligencias previas
2353/2001, por la Jefa de Inspección Provincial de Trabajo, Seguridad Social y Unidad Especializada de la Seguridad Social, [...] y emitido por el Sr. Inspector de Trabajo [...], de fecha 20 de marzo de 2002, y acta nº 204/02 de infracción Seguridad y Salud laboral de 26 de marzo de 2002.
[...]
Que como consecuencia de las Diligencias Previas 2353/2001, se inició Juicio de Faltas, Autos nº 123/03, ante el mismo Juzgado
de Instrucción número 4, compareciendo como Testigo el Inspector de Trabajo [...]
Con fecha 5/10/2004 el Juzgado de Instrucción nº 4 dicta sentencia absolutoria."
El interesado alegaba en su escrito, en primer lugar, que se había producido indefensión en la tramitación del procedimiento
sancionador, existiendo antedatación y postdatación de fechas, siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 62.1 de la
en el artículo 3 del
Infracciones y Sanciones en el Orden Social, sobre concurrencia con el orden jurisdiccional penal, y que, de conformidad con
los hechos probados en la sentencia dictada por el Juzgado citado, la empresa sancionada no cometió ninguna infracción por
falta de medidas de seguridad e higiene y, por tanto, no existe responsabilidad por accidente de trabajo. Y, en último término,
se alegaba la prescripción de la sanción impuesta.
Se terminó solicitando la declaración de nulidad de la resolución sancionadora y la devolución del importe de 1.502?34 euros,
correspondiente a la sanción, más los intereses legales, archivándose o declarándose prescrito el procedimiento.
A la solicitud anteriormente descrita se acompañaron los siguientes documentos:
1.- Resolución sancionadora de fecha 27 de mayo de 2002, objeto de la solicitud de declaración de nulidad.
2.- Informe de accidente trabajo de fecha 20 de marzo de 2002, emitido por el Inspector de Trabajo.
3.- Sentencia absolutoria de 5 de octubre de 2004, dictada en el Juicio de Faltas 123/03, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia
e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, en la que se declaraban como hechos probados:
"[...] El día siete de diciembre de 2001, en torno a las 8?30 horas, se produjo un accidente laboral en la obra sita en [...]
siendo la constructora y promotora la mercantil "Z, S.L.", entidad que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil
[...] y así mismo contrato [...] para el control y vigilancia de las medidas de seguridad de la obra [...] Además "Z, S.L."tenía
contratados los servicios de "Servicio de Prevención Mancomunada de la Fundación Laboral" [...] Queda probado que el día de
los hechos el denunciante X recibió del encargado de la obra K instrucciones para que junto a otros dos peones desmontaran
los andamios existentes aún en la fachada, que ya estaba terminada, tarea que por otra parte venían realizando ya desde hacía
unos días. Que una vez en su puesto de trabajo X y sus compañeros procedieron a desmontar el andamio, si bien se presentó
una dificultad dado que el pasador que unía cada unidad a la siguiente no había sido correctamente colocado cuando se instaló
el andamio por lo que ahora no salía, motivo por el cual requirieron la presencia en la marquesina de sus compañeros G [...]
B [...] quienes subidos en otro andamio limpiaban la fachada de restos de hormigón, y cuando todos ellos se encontraban sobre
el mismo punto de la marquesina y X se situó en su parte exterior a fin de maniobrar para retirar el pasador, la marquesina
cedió de forma progresiva hacia la fachada del edificio cayendo por ella el denunciante y los que con él estaban.[ ] A consecuencia
de estos hechos X sufrió lesiones [...]
Finalmente que tanto B, como G, como K tenían a su disposición arneses, guantes, casco, botas y demás medios de seguridad
que les eran facilitados por el encargado".
Fue tramitado el correspondiente procedimiento de revisión de oficio, redactándose propuesta de resolución en la que se consideraba
la no procedencia de declarar la nulidad de la resolución sancionadora instada al amparo de lo establecido en el artículo
62.1, a) de la
del expediente sancionador. Asimismo, se entendió que no se había producido la infracción del principio non bis in ídem, no procediendo tampoco la prescripción de la sanción alegada.
EXTRACTO DE LA DOCTRINA
"La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que
contempla el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera
grave, de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela
y prudencia, sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre
otras muchas, en sus Sentencias de 17 de junio de 1987, Ar. RJ 1987\6497; de 13 de octubre de 1988, Ar. RJ 1988\7977; de 10
de mayo de 1989, Ar. RJ 1989\3812; de 22 de marzo de 1991, Ar. RJ 1991\2250; de 5 de diciembre de 1995, Ar. RJ 1995\9936;
de 6 de marzo de 1997, Ar. RJ 1997\2291; de 26 de marzo de 1998, Ar. RJ 1998\3316; y de 23 de febrero de 2000, Ar. RJ 2000\2995).
Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisora responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio
entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige
depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.
Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse
en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido
los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos "ex tunc", es
decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta, y por ser insubsanable aun
cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación. Así, queda reservada la nulidad
para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la persona sobre la que
inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando ser "de orden público", lo cual explica
que pueda ser declarada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse tal pronunciamiento
de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo.
El artículo 62 de la Ley LRJ-PAC, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece las causas de nulidad de pleno derecho,
con carácter tasado y restrictivo, apreciables siempre con prudencia y moderación, pues, como se ha dicho, no son susceptibles
de interpretación extensiva.
La causa en que se pretende fundamentar la solicitud de revisión de oficio de la resolución sancionadora que se examina parece
ser la recogida en el artículo 62.1.a) del citado texto legal, el cual establece que serán nulos de pleno derecho "los que
lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", ya que aunque el accionante invoca, sin mayor especificación,
el apartado 1 del citado artículo 62, lo cierto es que la propuesta de resolución que se somete a dictamen subsume los dos
motivos alegados por aquella parte para impetrar la nulidad ?indefensión y vulneración del principio "non bis in idem"- en
el citado supuesto.
Como ya señalara este Consejo en anteriores dictámenes (19/2001 y 20/2001, de 1 de febrero) la introducción de esta causa
de nulidad en la redacción originaria de la
de mayor gravedad prevista en el ordenamiento la vulneración del elenco de derechos y libertades fundamentales consagrados
en la Constitución. En este sentido se había venido pronunciando el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias
(entre otras, 38/1981, de 23 de noviembre; 39/1982, de 30 de junio y 114/1984, de 29 de noviembre) al considerar los derechos
y libertades fundamentales como principios superiores del ordenamiento, dotados de efectividad inmediata y preferente frente
a todos los poderes públicos. En ello incidía igualmente el Tribunal Supremo (entre otras, sentencias de 30 de noviembre de
1984, 26 de abril de 1989, Ar. 3297, 29 de septiembre de 1990, Ar. 6836 y 26 de junio de 1992, Ar. 4550) al entender que la
nulidad era la consecuencia necesaria ante tales vulneraciones dada la eficacia directa de la norma suprema, estimando que
los derechos fundamentales constituyen "la esencia misma del régimen constitucional", considerando su "sentido nuclearmente
esencial en un Estado de Derecho". Por su parte, el Consejo de Estado se manifestó en idéntico modo en numerosas ocasiones,
declarando la procedencia de la nulidad de pleno derecho en aquellos supuestos en que se demostraba debidamente la vulneración
por un acto de un derecho fundamental (entre otros, dictámenes 48.032 de 31 de julio de 1985; 49.405, de 3 de julio de 1986;
52.143 de 27 de julio de 1989; 53.753 de 21 de septiembre de 1989; 54.550 y 54.276 de 24 de mayo de 1990; 1059, de 26 de noviembre
de 1992). [ ] Incorporada esta causa a la Ley 30/1992 se definió originariamente como actos "que lesionen el contenido esencial de los derechos
y libertades susceptibles de amparo constitucional", acotándola así a los reconocidos y amparados en los artículos 14 a 29
de la Constitución y siempre que se lesionara el "contenido esencial" de los mismos. El Tribunal Constitucional ha interpretado
(entre otras en sus sentencias 8/1981, de 8 de abril; 26/1981, de 17 de julio; 13/1984, de 3 de febrero; 83/1984, de 24 de
julio y 196/1987, de 11 de diciembre) que el "contenido esencial" de un derecho fundamental es un concepto jurídico indeterminado
que está compuesto "por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como
perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro
desnaturalizándose", estableciendo que ese contenido esencial se rebasa "cuando el derecho queda sometido a limitaciones que
lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección", entendiendo que
en caso de duda la cláusula ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad del mismo.[ ] La restricción de la causa de nulidad a la lesión del contenido esencial de los derechos fue ampliamente criticada por la
generalidad de la doctrina. Baste citar al efecto los argumentos planteados por la profesora Carmen Chinchilla ["Nulidad y
anulabilidad", colaboración incorporada a la obra "La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común", dirigida por Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, editorial Tecnos, Madrid, 1993,
páginas 197 y 198] al manifestar que, contrariamente a lo dispuesto en el precepto, el propio Tribunal Constitucional entendía
en algunos de sus pronunciamientos (Sentencia 9/1988, de 25 de enero; 51/1988, de 22 de marzo y 39/1986, de 31 de marzo) que
los actos contrarios al contenido no esencial o adicional del derecho (el contenido que les da el propio legislador) habían
de calificarse también como vulneraciones de los derechos fundamentales y la sanción que les correspondía no era otra que
la nulidad radical. Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé estos efectos anulatorios en varios de sus
preceptos (artículos 39.1, 55.1, 66 y 72.5) sin referir la limitación de la vulneración a ese núcleo de contenido esencial,
a lo que había que añadir que la indeterminación de la fórmula entrañaba riesgos para la seguridad jurídica y en definitiva
para el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley. [ ] Con la nueva redacción dada al artículo 62.1.a) por la
hasta entonces, suprimiendo la anterior referencia al contenido esencial de los derechos y libertades, al contemplar como
causa de nulidad los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", de modo que la
apreciación del vicio es posible siempre que la lesión producida en el derecho o libertad amparado constitucionalmente sea
cierta, real y efectiva."
"Distingue así la jurisprudencia la denominada indefensión material, única a la que otorga protección, de la meramente formal,
definiendo aquélla como la que surge no simplemente por la mera transgresión de una disposición, tal como se conceptúa esta
última, sino porque causa efectivamente perjuicios al interesado. Esta posición, mantenida en numerosas Sentencias por el
Tribunal Supremo (entre otras de 24 de mayo de 1995, RJ Aranzadi 4178; de 28 de septiembre de 1995, RJ Aranzadi 6690; de 9
de febrero de 1996, RJ Aranzadi 1105 y de 2 de abril de 1998, RJ Aranzadi 2789) se fundamenta en la doctrina del Tribunal
Constitucional que afirma que la indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procedimentales lleva consigo
la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias
de 29 de noviembre de 1985, Aranzadi 161; de 24 de noviembre de 1986, Aranzadi 145; de 22 de julio de 1988, Aranzadi 155).
De este modo, el carácter esencial de la audiencia no puede contemplarse al margen de su propia instrumentalidad, de manera
que la nulidad del acto o del procedimiento derivada de la consecuente indefensión sólo está justificada cuando ésta se produce
realmente, es decir, cuando se pierde la oportunidad de hacer valer los propios argumentos o de utilizar los propios medios
de prueba para la defensa de derechos o intereses legítimos."
"La prohibición del "bis in idem" en el campo de los procedimientos administrativos sancionadores aparece positivada en el
artículo 133 LRJ-PAC diciendo que: "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente,
en los casos en que se aprecie identidad de sujeto, hecho y fundamento".
En desarrollo de tal principio en el ámbito de las infracciones y sanciones en el orden social se han dictado el artículo
3 del
establece lo siguiente: [ ] "1. No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en
los casos en que se aprecie identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. [ ] 2. En los supuestos en que las infracciones
pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al
Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la autoridad judicial no dicte sentencia
firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de inicial
o proseguir actuaciones. [ ] 3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución
de otro tipo que ponga fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos
que los Tribunales hayan considerado probados."
Y el artículo 5 del
de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, al tratar
de la "Concurrencia de sanciones en el orden jurisdiccional penal", dispone lo siguiente: [ ] "1. Cuando la inspección actuante o el órgano al que corresponda resolver el expediente sancionador entienda que las infracciones
pueden ser constitutivas de delito, lo comunicará al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo
sancionador a que se refiere el Capítulo III y que corresponda a los mismos hechos, hasta que el Ministerio Fiscal, en su
caso, resuelva no interponer acción, o sea firme la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial y solicitará,
de dicho órgano judicial, la notificación del resultado, que se efectuará en los términos previstos en el artículo 270 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si se hubiere iniciado procedimiento sancionador, la decisión sobre la suspensión corresponderá
al órgano competente para resolver. [ ] El Inspector o Subinspector actuante, en el supuesto antes señalado, lo comunicará por su cauce orgánico al Jefe de la Inspección
Provincial de Trabajo y Seguridad Social, con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar
afectados. Dicho Jefe, si estimase la eventual concurrencia de ilícito penal, lo comunicará al Ministerio Fiscal, teniendo
en cuenta lo dispuesto en el párrafo primero respecto a la suspensión, y al órgano al que corresponda resolver. [ ] También se suspenderá el procedimiento administrativo cuando, no mediando dicha comunicación, se venga en conocimiento de
la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos y fundamentos en relación al mismo presunto responsable. [...] 3. La condena por delito en sentencia firme excluirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos que hayan
sido considerados probados siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento, sin perjuicio de la liquidación
de cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, y de la exigencia de reintegro de las ayudas, bonificaciones
o de las prestaciones sociales indebidamente percibidas, si procediese."
"...puede entenderse que el conocimiento del proceso penal por la Inspección de Trabajo vinculaba a la autoridad laboral autonómica
a virtud de lo dispuesto en los artículos 40 y 41.1 del
de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y, por tanto, el procedimiento sancionador
administrativo debería haberse suspendido en virtud de lo previsto en el precitado artículo 5.1, párrafo tercero, del Real
Decreto 928/1998, que señala que "también se suspenderá el procedimiento administrativo cuando, no mediando dicha comunicación,
se venga en conocimiento de la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos y fundamentos en relación al mismo
presunto responsable"
"El contraste entre resolución y sentencia pone de manifiesto la existencia, al menos en parte, de dos verdades ?una la administrativa
y otra la penal-, cuya evitación es una de las finalidades esenciales del principio "non bis in idem" en su vertiente procesal
o procedimental, lo que exige la prevalencia del orden penal y la consiguiente suspensión del administrativo sancionador.
Esa falta de paralización del procedimiento al tenerse conocimiento de la existencia de un proceso penal, según exigen los
artículos 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 5 del Real Decreto 928/1998, ha producido como consecuencia el desconocimiento del efecto de la cosa juzgada, pues lo resuelto
en una resolución judicial firme, dictada sobre el fondo del litigio, no se ha respetado, al haber prevalecido, frente a los
hechos declarados en la sentencia firme que ha resuelto sobre el fondo, la versión de los mismos hechos relativos a la correcta
instalación, mantenimiento y manejo del andamio y a la existencia de arneses de seguridad, que figura en el relato de hechos
del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo; cuando, precisamente, el proceso judicial, ha terminado por
desvirtuar, con las garantías procesales que le son propias, la presunción de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo
y Seguridad Social, reconocida por la legislación administrativa sancionadora (artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo
5/2000 que aprueba el Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social).
Por ello se considera de aplicación al presente supuesto la conclusión alcanzada por el Tribunal Constitucional en su STC
2/2003, donde se establece que "la cuestión atinente a cuál es el órgano sancionador que actúa en primer lugar tiene relevancia
constitucional, a pesar de lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (F. 5), y en consonancia con la declaración efectuada
por la STC 77/1983, de 3 de octubre (F. 3), acerca de la «imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo
actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta
según el
Todo ello no es sino consecuencia de que la Administración no haya respetado la prejudicialidad penal, debido a que no ha
cumplido una norma del procedimiento administrativo sancionador específicamente establecida a tal fin: la suspensión del procedimiento.
Esta actuación administrativa ha terminado por causar la vulneración del principio "non bis in ídem" en su vertiente procedimental,
susceptible de amparo constitucional, motivo que conduce a que la sanción impuesta deba ser declarada nula de pleno derecho
por vulnerar el artículo 62.1.a) LRJ-PAC.
Tal declaración de nulidad de la resolución que se revisa no impediría, de así estimarse procedente, la apertura de un nuevo
procedimiento sancionador en el que, con respeto de los hechos probados en la Sentencia penal, se acreditase si se ha producido
infracción administrativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo que no hubiera prescrito. Todo ello, atendiendo
a lo establecido en el artículo 7 del
para la imposición de sanciones por infracciones de Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad
Social."
CONSIDERACIONES
I
Carácter del dictamen.- Se somete al dictamen de este Consejo el expediente iniciado a instancia de D. W, en nombre y representación de la mercantil
"Construcciones Z, SL", sobre solicitud de declaración de nulidad y devolución de ingresos indebidos de la resolución del
Delegado Provincial en Ciudad Real de 27 de mayo de 2002, recaída en el expediente sancionador 178/02, Acta H-204/02, dado
que esta resolución sancionadora podría estar afectada por el vicio de nulidad de pleno derecho previsto en el artículo 62.1.a)
de la
Común (LRJ-PAC).
El artículo 102 del citado texto legal determina en su apartado primero, que "las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado y previo dictamen
favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio
la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo,
en los supuestos previstos en el artículo 62.1".
Por su parte, el artículo 54.9.b) de la
Mancha, determina que este último órgano deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta
de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre revisión de oficio de los actos administrativos.
En aplicación de los preceptos mencionados, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo y habilitante. Aunque
la doctrina no es pacífica en este extremo, este Consejo considera que el dictamen que preceptivamente debe emitirse en los
supuestos de revisión de oficio no es vinculante sino habilitante, lo que supone que, si bien la Administración, para declarar
la nulidad del acto, requiere estar habilitada por el dictamen favorable de este órgano consultivo, puede en cambio, denegar
la nulidad del acto, si así estima que procede, a pesar del dictamen favorable de aquél (Sentencia del Tribunal Supremo de
1 de septiembre de 1988, Ar RJ 1988/7216).
II
Análisis del procedimiento.- Con carácter previo a la consideración de los aspectos sustantivos que se derivan del expediente procede examinar el procedimiento
tramitado para la revisión de oficio sometida a dictamen.
El artículo 102 de la
de declaración de nulidad, por lo que habrán de entenderse aplicables las normas recogidas en el Título VI de dicho cuerpo
legal, denominado "De las disposiciones generales sobre los procedimientos administrativos", si bien con la especialidad recogida en el citado precepto de que será preceptivo el previo dictamen favorable del órgano
consultivo que corresponda.
De este modo, siguiendo el procedimiento descrito en el referido Título VI, se pueden señalar como trámites comunes para proceder
a la revisión de oficio de los actos administrativos, el acuerdo de iniciación del procedimiento dictado por órgano competente,
el nombramiento de instructor, la sustanciación de actuaciones que se consideren precisas para la debida instrucción del procedimiento,
tales como la apertura de un periodo de alegaciones, la práctica de pruebas que resulten pertinentes para acreditar los hechos
relevantes en la decisión del mismo y los informes que se estimen necesarios, la audiencia de los afectados y la propuesta
de resolución como paso previo a la emisión del dictamen del Consejo Consultivo y a la formulación de la resolución pertinente.
El procedimiento de revisión de oficio que se somete a dictamen fue iniciado en virtud de la solicitud cursada por D. w, en
nombre y representación de la mercantil "Construcciones z, SL", mediante la que se pedía la declaración de nulidad de la resolución
del Delegado Provincial en Ciudad Real de la Consejería de Trabajo y Empleo de 27 de mayo de 2002, recaída en el expediente
sancionador 178/02, Acta H-204/02, y devolución de ingresos indebidos consecuencia de la misma.
Dicha solicitud fue objeto de informe por el Servicio de Asuntos Jurídicos de la Consejería de Trabajo y Empleo y, a la vista
del mismo, el 9 de mayo de 2006 la Consejera de Trabajo y Empleo resolvió iniciar el procedimiento indicado y nombrar instructor
de éste, notificándose el acuerdo a la entidad interesada el 16 de mayo de 2006.
Mediante notificación de fecha de 2 de junio de 2006, se comunica a la entidad interesada la apertura del trámite de audiencia
por un plazo de 10 días, durante el cual podía efectuar alegaciones y presentar los documentos que estimase convenientes.
No consta en el procedimiento que se hiciera uso de dichos derechos por parte de la representación de la mercantil "Construcciones
z, SL".
Posteriormente, el día 17 de julio de 2006, se efectúa por el instructor una propuesta de resolución en sentido desfavorable
a la revisión de oficio de la resolución sancionadora, por entender que no concurre la causa de nulidad de pleno derecho prevista
en el artículo 62.1. a) de la
A la vista de la tramitación realizada puede concluirse afirmando que se ha dado cumplimiento a los trámites esenciales de
procedimiento establecidos en el Título VI y en el artículo 102 de la
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicables a los procedimientos de revisión de
oficio de los actos administrativos, procediendo realizar el análisis de los aspectos sustantivos o de fondo que se derivan
del expediente sometido a consulta.
III
La revisión de oficio de los actos nulos de pleno derecho.- La nulidad absoluta, radical o de pleno derecho constituye el grado máximo de invalidez de los actos administrativos que contempla
el ordenamiento jurídico, reservándose para aquellos supuestos en que la legalidad se ha visto transgredida de manera grave,
de modo que únicamente puede ser declarada en situaciones excepcionales que han de ser apreciadas con suma cautela y prudencia,
sin que pueda ser objeto de interpretación extensiva (así lo ha venido manifestando el Tribunal Supremo, entre otras muchas,
en sus Sentencias de 17 de junio de 1987, Ar. RJ 1987\6497; de 13 de octubre de 1988, Ar. RJ 1988\7977; de 10 de mayo de 1989,
Ar. RJ 1989\3812; de 22 de marzo de 1991, Ar. RJ 1991\2250; de 5 de diciembre de 1995, Ar. RJ 1995\9936; de 6 de marzo de
1997, Ar. RJ 1997\2291; de 26 de marzo de 1998, Ar. RJ 1998\3316; y de 23 de febrero de 2000, Ar. RJ 2000\2995).
Estas cualidades que han de acompañar al ejercicio de la potestad revisora responden a la necesidad de buscar un justo equilibrio
entre el principio de seguridad jurídica, que postula el mantenimiento de derechos ya declarados, y el de legalidad, que exige
depurar las infracciones del ordenamiento jurídico.
Se caracteriza la figura de la nulidad de pleno derecho por ser apreciable de oficio y a instancia de parte, por poder alegarse
en cualquier tiempo, incluso aunque el acto administrativo viciado haya adquirido la apariencia de firmeza por haber transcurrido
los plazos para recurrirlo, sin sujeción por tanto a plazo de prescripción o caducidad, por producir efectos "ex tunc", es decir, desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen y no desde que la nulidad se dicta, y por ser insubsanable
aun cuando se cuente con consentimiento del afectado, no resultando posible su convalidación. Así, queda reservada la nulidad
para la eliminación de actos que contienen vicios de tal entidad que trascienden el puro interés de la persona sobre la que
inciden los efectos de los mismos y repercuten sobre el orden general, resultando ser "de orden público", lo cual explica que pueda ser declarada de oficio tanto por la Administración como por los Tribunales, debiendo hacerse
tal pronunciamiento de forma preferente, en interés del ordenamiento mismo.
El artículo 62 de la Ley LRJ-PAC, modificada por Ley 4/1999, de 13 de enero, establece las causas de nulidad de pleno derecho,
con carácter tasado y restrictivo, apreciables siempre con prudencia y moderación, pues, como se ha dicho, no son susceptibles
de interpretación extensiva.
La causa en que se pretende fundamentar la solicitud de revisión de oficio de la resolución sancionadora que se examina parece
ser la recogida en el artículo 62.1.a) del citado texto legal, el cual establece que serán nulos de pleno derecho "los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", ya que aunque el accionante invoca, sin mayor especificación, el apartado 1 del citado artículo 62, lo cierto es que la
propuesta de resolución que se somete a dictamen subsume los dos motivos alegados por aquella parte para impetrar la nulidad
?indefensión y vulneración del principio "non bis in idem"- en el citado supuesto.
Como ya señalara este Consejo en anteriores dictámenes (19/2001 y 20/2001, de 1 de febrero) la introducción de esta causa
de nulidad en la redacción originaria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre "se debió a la necesidad de sancionar con la consecuencia de mayor gravedad prevista en el ordenamiento la vulneración del
elenco de derechos y libertades fundamentales consagrados en la Constitución. En este sentido se había venido pronunciando
el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias (entre otras, 38/1981, de 23 de noviembre; 39/1982, de 30 de junio
y 114/1984, de 29 de noviembre) al considerar los derechos y libertades fundamentales como principios superiores del ordenamiento,
dotados de efectividad inmediata y preferente frente a todos los poderes públicos. En ello incidía igualmente el Tribunal
Supremo (entre otras, sentencias de 30 de noviembre de 1984, 26 de abril de 1989, Ar. 3297, 29 de septiembre de 1990, Ar.
6836 y 26 de junio de 1992, Ar. 4550) al entender que la nulidad era la consecuencia necesaria ante tales vulneraciones dada
la eficacia directa de la norma suprema, estimando que los derechos fundamentales constituyen "la esencia misma del régimen
constitucional", considerando su "sentido nuclearmente esencial en un Estado de Derecho". Por su parte, el Consejo de Estado
se manifestó en idéntico modo en numerosas ocasiones, declarando la procedencia de la nulidad de pleno derecho en aquellos
supuestos en que se demostraba debidamente la vulneración por un acto de un derecho fundamental (entre otros, dictámenes 48.032
de 31 de julio de 1985; 49.405, de 3 de julio de 1986; 52.143 de 27 de julio de 1989; 53.753 de 21 de septiembre de 1989;
54.550 y 54.276 de 24 de mayo de 1990; 1059, de 26 de noviembre de 1992). [ ] Incorporada esta causa a la Ley 30/1992 se definió originariamente como actos "que lesionen el contenido esencial de los derechos
y libertades susceptibles de amparo constitucional", acotándola así a los reconocidos y amparados en los artículos 14 a 29
de la Constitución y siempre que se lesionara el "contenido esencial" de los mismos. El Tribunal Constitucional ha interpretado
(entre otras en sus sentencias 8/1981, de 8 de abril; 26/1981, de 17 de julio; 13/1984, de 3 de febrero; 83/1984, de 24 de
julio y 196/1987, de 11 de diciembre) que el "contenido esencial" de un derecho fundamental es un concepto jurídico indeterminado
que está compuesto "por aquellas facultades o posibilidades de actuación necesarias para que el derecho sea reconocido como
perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a este tipo y tiene que pasar a ser comprendido en otro
desnaturalizándose", estableciendo que ese contenido esencial se rebasa "cuando el derecho queda sometido a limitaciones que
lo hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección", entendiendo que
en caso de duda la cláusula ha de ser interpretada de la forma más favorable para la efectividad del mismo.[ ] La restricción de la causa de nulidad a la lesión del contenido esencial de los derechos fue ampliamente criticada por la
generalidad de la doctrina. Baste citar al efecto los argumentos planteados por la profesora Carmen Chinchilla ["Nulidad y
anulabilidad", colaboración incorporada a la obra "La nueva Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común", dirigida por Jesús Leguina Villa y Miguel Sánchez Morón, editorial Tecnos, Madrid, 1993,
páginas 197 y 198] al manifestar que, contrariamente a lo dispuesto en el precepto, el propio Tribunal Constitucional entendía
en algunos de sus pronunciamientos (Sentencia 9/1988, de 25 de enero; 51/1988, de 22 de marzo y 39/1986, de 31 de marzo) que
los actos contrarios al contenido no esencial o adicional del derecho (el contenido que les da el propio legislador) habían
de calificarse también como vulneraciones de los derechos fundamentales y la sanción que les correspondía no era otra que
la nulidad radical. Igualmente, la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional prevé estos efectos anulatorios en varios de sus
preceptos (artículos 39.1, 55.1, 66 y 72.5) sin referir la limitación de la vulneración a ese núcleo de contenido esencial,
a lo que había que añadir que la indeterminación de la fórmula entrañaba riesgos para la seguridad jurídica y en definitiva
para el derecho a la igualdad en la aplicación de la Ley. [ ] Con la nueva redacción dada al artículo 62.1.a) por la
hasta entonces, suprimiendo la anterior referencia al contenido esencial de los derechos y libertades, al contemplar como
causa de nulidad los actos "que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", de modo que la
apreciación del vicio es posible siempre que la lesión producida en el derecho o libertad amparado constitucionalmente sea
cierta, real y efectiva."
En el expediente sometido a consulta parece considerarse por el interesado ?según se indicó más atrás- la existencia del motivo
de nulidad citado al entender que ha existido indefensión y se ha vulnerado el principio "non bis in idem", vicios susceptibles ambos de subsumirse en el analizado artículo 62.1.a de la Ley 30/1992, y al análisis de la concurrencia
o no de tal supuesto de nulidad se ciñe la propuesta de resolución remitida.
IV
Sobre la indefensión alegada.- En consideración a que un informe de la Inspección de Trabajo realizado en modelo oficial, y que en su día fue remitido
por aquélla al Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real, lleva fecha de 20 de marzo de 2002, cuando el acta de infracción
número 204/02 lleva la de 26 de marzo de 2002, sustenta el accionante, en su escrito de solicitud de la revisión de oficio
de la resolución sancionadora del Delegado Provincial de la Consejería de Industria y Trabajo de 27 de mayo de 2002 ?erróneamente
en tal escrito se señala que la fecha de aquel informe de la Inspección de Trabajo es de 20/03/2005-, que "la antedatación y postdatación de fechas supone una irregularidad grave en la tramitación de cualquier expediente administrativo, ya que conculca de forma expresa
y palpable el principio jurídico de seguridad jurídica, procediendo, en todo caso, indefensión en el administrado, y, consecuentemente,
nulidad radical de los actos administrativos, siendo de aplicación, por tanto, el artículo 62.1 de la Ley 30/1992".
Frente a este argumento para postular la nulidad radical de la resolución cuya revisión de pretende, con todo acierto la propuesta
de resolución que se analiza, recuerda la consolidada doctrina constitucional de que, para que exista indefensión con consecuencias
invalidantes, no basta la existencia de meras irregularidades procedimentales, "sino de defectos que causen una situación de indefensión de carácter material, no meramente formal, esto es, que la misma
haya originado al recurrente un menoscabo real de su derecho de defensa causándole un perjuicio real y efectivo".
En este mismo sentido este Consejo dijo, en su dictamen 85/1999, de 21 de diciembre, que: "Distingue así la jurisprudencia la denominada indefensión material, única a la que otorga protección, de la meramente formal,
definiendo aquélla como la que surge no simplemente por la mera transgresión de una disposición, tal como se conceptúa esta
última, sino porque causa efectivamente perjuicios al interesado. Esta posición, mantenida en numerosas Sentencias por el
Tribunal Supremo (entre otras de 24 de mayo de 1995, RJ Aranzadi 4178; de 28 de septiembre de 1995, RJ Aranzadi 6690; de 9
de febrero de 1996, RJ Aranzadi 1105 y de 2 de abril de 1998, RJ Aranzadi 2789) se fundamenta en la doctrina del Tribunal
Constitucional que afirma que la indefensión se produce cuando la vulneración de las normas procedimentales lleva consigo
la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado (Sentencias
de 29 de noviembre de 1985, Aranzadi 161; de 24 de noviembre de 1986, Aranzadi 145; de 22 de julio de 1988, Aranzadi 155).
De este modo, el carácter esencial de la audiencia no puede contemplarse al margen de su propia instrumentalidad, de manera
que la nulidad del acto o del procedimiento derivada de la consecuente indefensión sólo está justificada cuando ésta se produce
realmente, es decir, cuando se pierde la oportunidad de hacer valer los propios argumentos o de utilizar los propios medios
de prueba para la defensa de derechos o intereses legítimos."
Por todo ello es plenamente lógico y ajustado a derecho que la propuesta de resolución que se examina concluya señalando,
respecto de esta primera alegación, que "Es evidente que el hecho de que la fecha en la cual consta que se elaboró el informe (que no su envío) por el Inspector de
Trabajo y Seguridad Social D. Ángel Trujillo García-Bermejo para el Juzgado de Instrucción nº 4 de Ciudad Real sea el 20 de
marzo de 2002 y la fecha del Acta sea del 26 de marzo de 2002, no le produce al recurrente ningún menoscabo de sus derecho
a la defensa, por lo que ejerciendo dicho derecho, presentó escrito de alegaciones frente al Acta de Infracción de las siguientes
fechas según consta como registros de entrada en los respectivos documentos; un escrito de 15 de abril de 2002 y dos escritos
el 30 de abril de 2002, presentando recurso de alzada de forma extemporánea, frente a la Resolución de Delegado Provincial
de Ciudad Real de fecha 27 de mayo de 2002, pudiendo, asimismo, presentar Recurso Contencioso-Administrativo contra la Resolución
de Inadmisión del recurso de alzada, sin haber interpuesto dicho recurso jurisdiccional."
No obstante, volveremos sobre la indefensión, como causa de nulidad ex artículo 62.1 de la Ley 30/1992, en la siguientes consideración.
V
Sobre la infracción del principio "non bis in idem".- La segunda causa que se alega por la mercantil que acciona para pretender la nulidad de la resolución sancionadora firme
es la vulneración del principio "non bis in idem", al haber sido impuesta una sanción administrativa de 1.502,54 euros a la empresa "Construcciones Z, SL", mediante resolución
del Delegado Provincial de Industria y Trabajo de Ciudad Real de 27 de mayo de 2002, por el accidente sufrido en la obra de
que aquella mercantil era titular por dos de sus trabajadores, cuando en el Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real
se estaba siguiendo, por los mismos hechos, un juicio de faltas, en virtud de la denuncia formulada por trabajadores de dicha
empresa, contra varias personas entre la que se hallaba Don Emilio Ruiz González, representante legal de "Construcciones Z,
S.L.". Proceso penal que concluyó mediante sentencia absolutoria de 5 de octubre de 2004, al parecer hoy firme.
Tales circunstancias obligan a entrar a examinar si la actuación de la Administración autonómica ha supuesto una vulneración
del principio "non bis in idem" y, de ser así, que consecuencias tendría la misma.
La prohibición del "bis in idem" en el campo de los procedimientos administrativos sancionadores aparece positivada en el artículo 133 LRJ-PAC diciendo que: "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente, en los casos en que se aprecie identidad
de sujeto, hecho y fundamento".
En desarrollo de tal principio en el ámbito de las infracciones y sanciones en el orden social se han dictado el artículo
3 del
identidad de sujeto, de hecho y de fundamento. [ ] 2. En los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto
de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras
la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal
no comunique la improcedencia de inicial o proseguir actuaciones. [ ] 3. De no haberse estimado la existencia de ilícito penal, o en el caso de haberse dictado resolución de otro tipo que ponga
fin al procedimiento penal, la Administración continuará el expediente sancionador en base a los hechos que los Tribunales
hayan considerado probados."
Y el artículo 5 del
de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, al tratar
de la "Concurrencia de sanciones en el orden jurisdiccional penal", dispone lo siguiente: [ ] "1. Cuando la inspección actuante o el órgano al que corresponda resolver el expediente sancionador entienda que las infracciones
pueden ser constitutivas de delito, lo comunicará al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento administrativo
sancionador a que se refiere el Capítulo III y que corresponda a los mismos hechos, hasta que el Ministerio Fiscal, en su
caso, resuelva no interponer acción, o sea firme la sentencia o auto de sobreseimiento que dicte la autoridad judicial y solicitará,
de dicho órgano judicial, la notificación del resultado, que se efectuará en los términos previstos en el artículo 270 de
la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si se hubiere iniciado procedimiento sancionador, la decisión sobre la suspensión corresponderá
al órgano competente para resolver. [ ] El Inspector o Subinspector actuante, en el supuesto antes señalado, lo comunicará por su cauce orgánico al Jefe de la Inspección
Provincial de Trabajo y Seguridad Social, con expresión de los hechos y circunstancias y de los sujetos que pudieran resultar
afectados. Dicho Jefe, si estimase la eventual concurrencia de ilícito penal, lo comunicará al Ministerio Fiscal, teniendo
en cuenta lo dispuesto en el párrafo primero respecto a la suspensión, y al órgano al que corresponda resolver. [ ] También se suspenderá el procedimiento administrativo cuando, no mediando dicha comunicación, se venga en conocimiento de
la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos y fundamentos en relación al mismo presunto responsable. [...] 3. La condena por delito en sentencia firme excluirá la imposición de sanción administrativa por los mismos hechos que hayan
sido considerados probados siempre que concurra, además, identidad de sujeto y fundamento, sin perjuicio de la liquidación
de cuotas a la Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, y de la exigencia de reintegro de las ayudas, bonificaciones
o de las prestaciones sociales indebidamente percibidas, si procediese."
De las actuaciones obrantes en el expediente administrativo se desprende que, a pesar de que la Inspección de Trabajo y Seguridad
Social no había estimado que concurriera ilícito penal y por ello se abstuvo de comunicar los hechos en la forma prevista
en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, se abrieron, en virtud de denuncia de los trabajadores afectados por
el accidente de trabajo, diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número 4 de Ciudad Real. También se constata que
el día 3 de abril de 2002 y, por tanto, antes de que se hubiera dictado la resolución administrativa por la que se sanciona
a la empresa, la Jefa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Ciudad Real había remitido un informe sobre el accidente
al indicado Juzgado de Instrucción y en el juicio compareció como testigo el Inspector de Trabajo actuante.
No consta, en cambio, en el expediente administrativo, y así se señala en la propuesta de resolución desfavorable a la revisión
de oficio, que el órgano autonómico resolutor del expediente administrativo, es decir el Delegado Provincial de Industria
y Trabajo, autoridad laboral competente para sancionar, tuviese comunicación de la Inspección de Trabajo de la existencia
de un procedimiento penal.
Por otra parte, como dice la propuesta de resolución que se dictamina, la mercantil sancionada nunca alegó en el procedimiento
sancionador la concurrencia de un proceso penal, ni pidió la suspensión de aquél por el mismo motivo. Circunstancia que contemplaba
la Sentencia del Tribunal Constitucional 152/2001, de 2 de julio, que denegó la demanda de amparo por vulneración del principio "non bis in idem" en un caso de doble sanción administrativa y penal, porque es el caso que tal vulneración "estaba teniendo lugar desde el inicio de ambos procedimientos, y de modo indiscutible (si es que alguna duda pudiera haberle
cabido al recurrente sobre la continuidad del procedimiento administrativo en ese inicial momento, habida cuenta de lo dispuesto
en los arts. 5.1 y 7.2 del Real Decreto 429/1993, citados antes -F. 2-) desde que en el administrativo se formuló el pliego
de cargos. Era en ese momento, en el que inequívocamente la vulneración ya se había producido en la vertiente procedimental,
cuando el demandante pudo, y por tanto debió, invocar el derecho vulnerado para procurar el remedio de la violación. El silencio
del actor en el proceso penal durante el tiempo en el que la vulneración estaba teniendo lugar, y podía ser remediada, y el
aplazamiento de la reacción defensiva al momento en que la sanción administrativa se había impuesto, puede encontrar explicación,
que no justificación, en una táctica defensiva, consistente en tolerar la vulneración actual del principio «non bis in idem»
para utilizar la sanción administrativa como defensa ulterior frente a la condena penal; pero una explicación tal lo que evidencia
es una manipulación de la funcionalidad del principio «non bis in idem» en vez de una atendible reclamación de su respeto. [ ] Se ha de concluir así que el actor no ha cumplido con la exigencia establecida en el art. 44.1 c)
según se anunció antes, a la inadmisibilidad de la demanda de amparo."
A pesar de lo expuesto, puede entenderse que el conocimiento del proceso penal por la Inspección de Trabajo vinculaba a la
autoridad laboral autonómica a virtud de lo dispuesto en los artículos 40 y 41.1 del
que aprueba el Reglamento de Organización y Funcionamiento de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y, por tanto, el
procedimiento sancionador administrativo debería haberse suspendido en virtud de lo previsto en el precitado artículo 5.1,
párrafo tercero, del Real Decreto 928/1998, que señala que "también se suspenderá el procedimiento administrativo cuando, no mediando dicha comunicación, se venga en conocimiento de
la existencia de actuaciones penales por los mismos hechos y fundamentos en relación al mismo presunto responsable".
Ello así procede examinar: a) La configuración constitucional del "non bis in idem", b) su subsunción en el artículo 64.1.a) LRJ-PAC, es decir su trascendencia revisoria ex artículo 102 de la misma Ley, y c) la existencia o no de la triple identidad que se exige para que sea aplicable este principio
en el presente supuesto.
a) La configuración constitucional del "non bis in idem":
Este principio tiene una doble vertiente: una material y otra procedimental o procesal.
- La primera ?la material o sustantiva- despliega su eficacia "ex post", impidiendo la nueva sanción ?"bis"- cuando un mismo hecho ilícito ?"idem"- haya sido sancionado con anterioridad.
A esta vertiente material del principio se refirió tempranamente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 2/1981, de 30
de enero, caracterizándola como aquella que "supone en sus más conocidas manifestaciones que no recaiga duplicidad de sanciones ?administrativa y penal- en los casos
en que se aprecie la identidad de sujeto, hecho y fundamento sin existencia de una relación de supremacía especial de la Administración
?relación de funcionario, servicio público, concesionario, etc.- que justificase el ejercicio del «ius puniendi» por los Tribunales
y a su vez de la potestad sancionadora de la Administración".
Esta vertiente sustantiva del principio se halla positivizada en la actualidad en el artículo 133 LRJ-PAC.
Desde esta perspectiva la resolución sancionadora administrativa que se examina no vulnera el principio, ya que no existen,
en este caso, dos sanciones ?una penal y otra administrativa-, al no haber existido condena en el orden penal.
- La segunda ?la vertiente procesal o procedimental-: es una manifestación "ex ante" del principio "non bis in idem", o si se prefiere simultáneamente, y elimina la posibilidad de que un mismo hecho antijurídico ?"idem"- pueda ser enjuiciado en paralelo por los órganos penales y administrativos ?"bis"-.
A ella se refería, con toda claridad, la STC 2/2003, de 16 de enero, al afirmar que "este Tribunal ha dotado de relevancia constitucional a la vertiente formal o procesal de este principio, que, de conformidad
con la STC 77/1983, de 3 de octubre (F. 3), se concreta en la regla de la preferencia o precedencia de la autoridad judicial
penal sobre la Administración respecto de su actuación en materia sancionadora en aquellos casos en los que los hechos a sancionar
puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta según el
en esta Sentencia (F. 2) declaramos que, si bien nuestra Constitución no ha excluido la existencia de una potestad sancionadora
de la Administración, sino que la ha admitido en el artículo 25.3, dicha aceptación se ha efectuado sometiéndola a «las necesarias
cautelas, que preserven y garanticen los derechos de los ciudadanos». Entre los límites que la potestad sancionadora de la
Administración encuentra en el artículo 25.1
de la Administración de imposición de sanciones a la Autoridad judicial. De esta subordinación deriva una triple exigencia:
a) el necesario control "a posteriori" por la Autoridad judicial de los actos administrativos mediante el oportuno recurso;
b) la imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos sancionadores, en aquellos
casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el
la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos; c) la necesidad de respetar la cosa juzgada".
En la actualidad tal vertiente del principio "non bis in idem" aparece recogida en el artículo 7 del
para el ejercicio de la potestad sancionadora, y en el campo que nos ocupa ?el de las infracciones en el orden social- en
los ya citados artículos 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 5 del Real Decreto 928/1998.
En esta vertiente procesal o procedimental del principio "non bis in idem" sí que se daría, en el presente supuesto, una vulneración, si existiese identidad de sujeto, hecho y fundamento, al haberse
simultaneado un procedimiento administrativo y otro penal, y haber resuelto aquel antes de que recayese sentencia en éste.
b) La subsunción de una hipotética vulneración del principio "non bis in idem" en el artículo 62.1.a) LRJ-PAC a efectos de producir la nulidad del acto administrativo sancionador y permitir, consiguientemente,
su revisión de oficio ex artículo 102 LRJ-PAC:
Aunque en nuestra Constitución no se recoge expresamente el principio "non bis in idem", el Tribunal Constitucional ha reiterado en múltiples Sentencias desde la primera en que examinó la cuestión ?la 2/1981,
de 30 de enero- que "si bien no se encuentra recogido en los artículo 14 a 30 de la Constitución, que reconocen los derechos y libertades susceptibles
de amparo (artículo 53.2 de la Constitución y artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional), no por ello cabe
silenciar que, como entendieron los parlamentarios en la Comisión de Asuntos Constitucionales y Libertadas Públicas del Congreso
al prescindir de él en la redacción del artículo 9 del anteproyecto de Constitución, va íntimamente unido a los principios
de legalidad y tipicidad de las infracciones recogidas principalmente en el artículo 25 de la Constitución".
Por consiguiente, la vulneración del principio "non bis in idem" en su vertiente procesal o procedimental supone una infracción del artículo 25
derecho del acto administrativo que la origine por lesionar derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (artículo
62.1.a) LRJ-PAC).
Esto así, para dictaminar si la resolución sancionadora cuya revisión se pretende vulnera el artículo 25
comprobar si entre aquel procedimiento administrativo sancionador y la sentencia penal de 5 de octubre de 2004 existe la identidad
de sujeto, hecho y fundamento que exige el artículo 133 LRJ-PAC.
c) Sobre la identidad de hecho, fundamento y sujeto entre el procedimiento penal seguido contra don W y el procedimiento administrativo
sancionador seguido contra "Construcciones Z, SL":
- Respecto de la identidad fáctica: Los hechos por los que se sigue el procedimiento administrativo sancionador y el proceso
penal son los mismos: accidente de trabajo por caída desde un andamio cuya causa ?según el Acta de la Inspección de Trabajo-
es, en primer lugar, el depositar las góndolas sobre una superficie que no está diseñada o concebida para soportar el peso
del andamio, ni las maniobras para desmontarlo; y, en segundo lugar, la ausencia de arneses de seguridad anclados o unidos
a las líneas de vida que hubieran impedido la caída de los operarios con las góndolas; si bien, son hechos probados de la
sentencia penal que "la marquesina cedió de forma progresiva hacia la fachada del edificio cayendo por ella el denunciante [X] y los que con él estaban" y que los trabajadores B, G y K ?nada se dice a este respecto del principal accidentado X- "tenían a su disposición arneses, guantes, casco, botas y demás medios de seguridad que les eran facilitados por el encargado".
- Respecto de la identidad del fundamento sancionador, la comparación entre la norma administrativa por la que se impuso la
sanción ?"incumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, siempre que dicho incumplimiento cree un riesgo grave
para la integridad física o la salud de los trabajadores afectados" (artículo 12.16 del Real Decreto Legislativo 5/2000)- y el
necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que
pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a
tres años y multa de seis a doce meses") llevaría a entender que el bien jurídico protegido es el mismo: la seguridad y salud de los trabajadores.
No obstante, debe tenerse en cuenta que, en el juicio de faltas, la que se imputa a Don W y de la que resulta absuelto es
una falta de lesiones imprudentes del artículo 621.1 del Código Penal ("los que por imprudencia grave causaren alguna de las lesiones previstas en el apartado 2 del artículo 147 ?regulador del delito de lesiones-, serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses"). Aun así, no puede desconocerse que la falta de lesiones se configura en este precepto como "un cajón de sastre" pluricausal y en el que, por tanto, tienen cabida las producidas ?como es el caso- por falta de medidas de seguridad en el
trabajo.- Hemos dejado para el final la existencia o no de identidad subjetiva por ser la de más compleja determinación.
Según la doctrina (valga por toda ella, Redondo Andreu en "Manual de Derecho Administrativo Sancionador" de la Abogacía General del Estado, editado por el Ministerio de Justicia y Thomson-Aranzadi, 2005, página 279): "mientras en el orden penal la vieja regla del «societas delinquere non potest» determina que en los casos en que se cometa
un delito a través de una persona jurídica sea a los administradores (de derecho o de hecho) a los que se les imponga la pena
en virtud del artículo 31.1
es ésta la que ha incumplido el mandato contenido en la norma infringida (ex art. 130.1 LRJ-PAC).[...] Ante esto, puede ocurrir por ejemplo que por los mismos hechos y en base a idéntico fundamento se condene en vía criminal
al administrador de una sociedad, y se sancione ulteriormente en vía administrativa a la sociedad. ¿Habría identidad de sujeto?
¿Podría alegarse conculcación del non bis in idem? La jurisprudencia no es muy clara al respecto, en tanto que no hay ningún
caso en que haya sido este elemento la ratio decidendi de un asunto..[...] Así, podemos afirmar que la línea mayoritaria ha sido la de considerar que no hay identidad subjetiva en estos casos, permitiéndose
por tanto la duplicidad sancionadora. Éste es el supuesto por ejemplo del Auto del Tribunal Constitucional 355/1991, de 25
de noviembre (RTC 1991, 344 AUTO) o del posterior Auto 357/2003, de 10 de noviembre (RTC 2003, 357 AUTO). Este último tiene
especial importancia. Así, y a pesar de inadmitir el recurso de amparo por considerar que no se puso en oportuno conocimiento
de la autoridad sancionadora la existencia del proceso penal, y aun quedando claro que estábamos ante los mismos hechos (no
proporcionar a los trabajadores la oportuna vestimenta), e idéntico fundamento jurídico (en tanto que se trataba por un lado
de un delito contra la salud de los trabajadores, y de otro, de una infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo),
afirma el auto que «incluso examinando el fondo de la vulneración denunciada, tampoco es posible apreciar la triple identidad
requerida, de sujetos, hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción constitucional de incurrir en
bis in idem al no darse la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los
procesos se sanciona a la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal de la misma».
La misma doctrina es aplicada por el TS, por ejemplo en la STS de 12 de julio de 2001 (RJ 2001, 6075)." No obstante, el Auto del Tribunal Constitucional citado tenía un voto particular concurrente al que se hará referencia más
adelante.
Sigue también esta doctrina, en caso similar al que es objeto de dictamen, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 15 de marzo de 2005, que dice lo siguiente: "Primero.- Se revisa la resolución de la Consejería de Industria y Trabajo de la JCCLM de 29 de marzo de 1999 que confirma
en alzada la resolución de la Dirección General de Trabajo de 7 de enero de 1999, por la que se impuso a la mercantil JUAN
RAMÓN LOZANO, S.A. la sanción de 8.000.000 de pesetas por la comisión de una infracción muy grave de la ley 31/1995. [ ] Como único motivo de impugnación se alega la vulneración del principio "non bis in idem", puesto que ya ha existido una condena
penal por los mismos hechos, contra las mismas personas y por la misma causa; concretamente en la Sentencia dictada en el
procedimiento penal de Juicio de Faltas n° 15/99, de fecha 18 de noviembre de 1999; el hecho motivador de la sanción administrativa
y penal es el mismo y consistió en el uso por el trabajador fallecido de una escala flexible como medio de ascenso y descenso
a un depósito de más de cinco metros de altura que era absolutamente inadecuada para el trabajo que estaba desarrollando.
Considera por tanto que una misma conducta ha sido sancionada dos veces y por lo tanto se infringe el principio citado, con
la consecuencia de la anulación del procedimiento sancionador en vía administrativa. En apoyo de su pretensión cita y transcribe
la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991 en el recurso nº 2265/1989. [ ] Segundo.- Establece el artículo 133 de la LRJ-PAC: "No podrán sancionarse los hechos que hayan sido sancionados penal o administrativamente
en los casos en que se aprecie identidad del sujeto, hecho y fundamento." [ ] Constituye presupuesto de la interdicción de incurrir en bis in idem, la triple identidad de sujetos, hechos y fundamentos
(Sentencia del Tribunal Constitucional actuando en Pleno de 16 de enero de 2003, nº 2/2003, rec. 2468/2000). El principio
anterior también ha sido recogido por el Tribunal Supremo en la reciente Sentencia de 11 de febrero de 2004 (EDJ 2004/6096)
al establecer en su fundamento tercero: "En cualquier caso, es evidente que en ningún caso habrá vulneración del principio
alegado, que implica que se sancione dos veces por los mismos hechos a una misma persona (física o jurídica) ?esto es, que
concurra la denominada identidad subjetiva requerida por el alegado artículo 133 de la Ley 30/92-, por el hecho de que se
haya sancionado por los mismos hechos a otra persona física o entidad jurídica." [ ] En aplicación de la clara y contundente doctrina expuesta el recurso ha de desestimarse, toda vez que en el procedimiento
penal fue condenado D. Juan Ramón Lozano Bonillo como autor de una falta de imprudencia leve con resultado de muerte, a la
pena y responsabilidad civil que en la misma se establece; mientras que en el procedimiento administrativo sancionador, a
quien se impone la sanción es a la mercantil JUAN RAMÓN LOZANO, S.A., entidad con personalidad jurídica distinta de Juan Ramón
Lozano Bonillo, gerente de aquélla. Por lo tanto no se da la identidad subjetiva requerida para apreciar la vulneración del
principio bis in idem."
Por último, en esta misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Penal) de 11 de octubre de 2004 (RJ 2004\7890)
señala que: "En todo caso, se ha dicho por el Tribunal Constitucional, que no es posible apreciar la triple identidad requerida, de sujetos,
hechos y fundamentos, que se erigen en presupuestos de la interdicción constitucional de incurrir en «bis in idem» al no darse
la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la vulneración denunciada cuando en uno de los procesos se sanciona a
la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente al representante legal de la misma (AATC 355/1991, de 25
de noviembre, y 357/2003, de 10 de noviembre)".
A pesar de la doctrina examinada, no se puede silenciar que la jurisprudencia es fluctuante, como ya puso de manifiesto este
Consejo en su dictamen 165/2005, de 15 de noviembre, donde, después de invocar la ya citada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha y la del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 2004, señalaba que tal "doctrina jurisprudencial no se halla totalmente consolidada, pues la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal
Superior de Justicia de Castilla-La Mancha número 191, de 3 de mayo de 2005, ha dicho lo siguiente: «Alega la parte actora como primera cuestión jurídica a resolver en la presente litis, si procede declarar la declaración
de nulidad de la resolución sancionadora (que en realidad ha de generar una nulidad de actuaciones, con reposición del procedimiento
sancionador al momento anterior a su resolución por acto final, acordándose su suspensión previa hasta que se resuelva el
proceso penal por los mismos hechos), por la existencia previa de un procedimiento penal sobre los mismos hechos. Tesis legal
que se deberá asumir por la Sala al amparo de lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 8/88, de 7 de Abril, sobre infracciones
y sanciones en el orden social, al darse en el presente caso el supuesto de concurrencia por los mismos hechos con el orden
jurisdiccional penal, pues los mismos habían sido objeto de instrucción ante el Juzgado de La Roda (Albacete) y posterior
juicio oral 74/01 del Juzgado de lo Penal. Y si bien es cierto que no consta en el expediente que la Administración autonómica
tuviera conocimiento de la referida concurrencia, lo cierto es que salvo las afirmaciones del actor sobre el conocimiento
de la misma por la Inspección de Trabajo, lo cierto es que constatada la misma, esta se convierte en posible realidad prejuzgadora
de la decisión administrativa sancionadora; que impide a este Tribunal fiscalizar el contenido y alcance del acto administrativo
definitivamente impugnado. Congruentemente con ello procede estimar el recurso y declarar la nulidad de actuaciones, con reposición
de las mismas al acto anterior a resolverse el expediente sancionador por el Director General de Trabajo, debiendo acordar
su suspensión, mientras la autoridad judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento, en cuyo
caso deberá impulsarse en los términos legales que correspondan (arts. 67, 68 y 70, todos ellos de la Ley Reguladora).» [ ] Por su parte, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
de 18 de julio de 2001 (RJCA 2002\80) ha dicho que: «Coincide la Sala con la apreciación que de este apartado sustancial de la controversia mantiene la representación procesal
de la Generalitat Valenciana en lo que respecta a la notable dualidad existente ente los «sujetos» que quedan afectados por
la sanción administrativa y aquéllos que se han visto vinculados a una condena judicial declarada por los tribunales penales
sobre un idéntico basamento objetivo (accidente mortal padecido el 18 de julio de 1996 por don Vicente P. B.). Y es que, efectivamente,
existe una precisa discrepancia entre las personas físicas a las que la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia
impuso el 18 septiembre de 1998 la pena de dos meses de multa por el desarrollo de una conducta ilícita (tipificada como falta
por el artículo 621.2
declarada por la Administración de la Generalitat Valenciana: Derivados de la Madera, SA, entidad mercantil con personalidad
jurídica propia y que constituye un centro autónomo y diverso de ejercicio de actividad mercantil y de imputación de intereses. [ ] Sin embargo, esta diversidad subjetiva no es suficiente para concluir, con la Administración demandada en el proceso, que
la Dirección General de Trabajo respetó el principio que prohíbe la sanción acumulativa de una misma conducta a una misma
persona a la vista de las declaraciones judiciales que contiene la sentencia del Tribunal Constitucional que se acompaña junto
al escrito de conclusiones por parte de la defensa en juicio de la parte demandante (STC 177/1999, de 11 de octubre [RTC 1999,
177]). En esta sentencia ese Alto Tribunal reconoce (de forma implícita) que la diversidad existente entre persona jurídica
a la que se impone una multa administrativa y persona física a quien se sanciona con una pena judicial no es obstáculo suficiente
para apreciar la identidad subjetiva entre quienes se ven afectados por tales penas/sanciones cuando entre dichas personas
físicas y jurídicas media una relación jurídica de representación legal o de dirección empresarial y los hechos imputados
en dichos procesos/procedimientos son idénticos. Así, en el supuesto litigioso que se planteó ante el Tribunal Constitucional
la Junta de Aguas de la Generalitat de Cataluña había impuesto a la empresa «IRM Lloreda, SA» una multa de un millón de pesetas
«por llevar a cabo vertidos contaminantes en el cauce del río Congost»; y, por su parte, el juzgado de lo Penal núm. 22 de
Barcelona y la Audiencia Provincial de esa ciudad (Sección Décima) habían condenado al Consejero-Delegado de esa empresa como
autor de un delito contra la salud pública y el medio ambiente a una pena de dos meses de arresto mayor y otras, concluyendo
el Tribunal Constitucional que:[ ] «... Lo antes expuesto conduce al otorgamiento del amparo solicitado... por vulneración del derecho fundamental a la legalidad
penal y sancionadora "ex" art. 25.1
laborales y el 318 señala que: «Cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada
a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo
remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello».
Ante tan divididas posturas, cobra relevancia pacificadora el voto particular concurrente que formuló en el ya citado Auto
del Tribunal Constitucional 357/2003, de 10 de noviembre, el magistrado D. Eugeni Gay Montalvo, cuyo contenido es el siguiente:
" Aun cuando comparto el fallo y la fundamentación jurídica esencial sobre la que se asienta el Auto respecto de la que se
formula este Voto concurrente, haciendo uso de la facultad atribuida a los Magistrados del Tribunal Constitucional por el
apartado 2 del art. 90 LOTC considero oportuno efectuar tan sólo una observación sobre el razonamiento que se esgrime «ab abundantia» sobre la falta
de contenido constitucional que presentaría la alegación efectuada sobre vulneración del principio de «non bis in idem». [...] Me refiero al punto donde se afirma que, pese a incurrir la demanda en un óbice procesal, razonamiento que comparto, tampoco
el fondo del asunto tendría relevancia constitucional por no darse la identidad subjetiva exigida como presupuesto para la
vulneración denunciada pues en uno de los procesos se sanciona a la persona jurídica empresario y en el otro se sanciona penalmente
al representante legal de la misma. Y ello porque, aunque en este caso pudiera ser efectivamente así, no creo que pueda afirmarse
con carácter general que el mero hecho de que en un supuesto se sancione a la persona jurídica y en otro a la persona física
impida ya, por sí mismo y sin necesidad de ulterior verificación, afirmar que no se ha vulnerado la prohibición constitucional
de «bis in idem». El hecho de que la infracción de una norma por parte de una persona jurídica requiera siempre la actuación
de una persona física y que, en consecuencia, la comisión de una infracción de la persona jurídica sólo pueda darse como consecuencia
de la capacidad de acción y culpabilidad de una persona física, a mi juicio, obliga a establecer en cada caso concreto un
examen particularizado de cada caso enjuiciado y del concreto contenido de los hechos que se hayan declarado probados. Y ello
porque, llevados al extremo, no me parece que a priori se pueda descartar la existencia de identidad subjetiva en supuestos
de concurrencia de responsabilidades en casos de sociedades unipersonales o en otros supuestos en los que los efectos patrimoniales
de la doble sanción puedan sufrirse en el mismo patrimonio (STC 177/1999)."
Tal criterio lleva a volver a examinar las concretas circunstancias concurrentes en el caso que se analiza.
De la sentencia penal parece desprenderse que el Sr. W es traído al proceso ?en virtud de lo dispuesto en el ya citado artículo
318 del Código Penal- en calidad de administrador del "Construcciones Z, SL" más que por su conducta personal, sobre todo
si se tiene en cuenta ?como se indica también en aquella resolución judicial- que en la obra donde se produjo el accidente
laboral "intervenía como coordinador de seguridad el arquitecto técnico L [...] siendo la constructora y promotora la mercantil "Z, SL", entidad que tenía concertado un seguro de responsabilidad civil
con "C" y así mismo contrato con "S" para el control y vigilancia de las medidas de seguridad de la obra, función que en concreto
desempeñaba D. Además "Z, SL" tenía contratados los servicios de "Servicio de Prevención Mancomunada de la Fundación Laboral",
de la que era técnico de coordinación R y técnico de riesgos laborales F". Es evidente que las causas de imputación penal del señor W eran las mismas que las sancionadas en sede administrativa a
la sociedad limitada Z sin que se pueda descartar, por ello, la existencia de identidad subjetiva entre aquel y ésta.
Esto así, la sanción administrativa se impuso ?según el Acta de Infracción- por los siguientes hechos: ausencia de arneses
de seguridad anclados o unidos a líneas de vida que hubieran impedido la caída de los operarios con las góndolas, y el depósito
de éstas sobre una superficie que no estaba diseñada o concebida para soportar el peso del andamio, ni las maniobras para
desmontarlo.
En cambio la sentencia penal posterior dice, en sus hechos probados, que "tanto Bd, como G, como K tenían a su disposición arneses, guantes, casco, botas y demás medios de seguridad que les eran
facilitados por el encargado", no diciendo nada respecto del denunciante X.
Añadiendo la referida Sentencia en su Fundamento de Derecho segundo:
"Cierto que la marquesina cedió y que el denunciante sufrió por ello las lesiones que se han descrito en el apartado de hechos
probados, pero ello no significa sin más que tales lesiones puedan imputarse a la negligencia de los acusados. Por otro lado,
el informe de la inspección de Trabajo nada aclara al respecto, el inspector, interrogado en el acto de la vista manifestó
que ciertamente el plan de seguridad de la obra no contemplaba el desmontaje de los andamios, pero que ello no implica negligencia
ni infracción reglamentaria alguna, haciendo constar en su informe que se entrevista con G, encargado de la empresa no encargado
de la obra, y que la causa del siniestro fue que la marquesina sobre la que se desmontaban los andamio no estaba proyectada
para soportar tal peso, pero tal conclusión decae cuanto él mismo aclaró que es legal el desmontaje desde la marquesina si
esta reúne las condiciones, lo que ocurriría en el supuesto enjuiciado si tal tarea se hubiera verificado tal y como los denunciados
dicen que le indicaron al denunciante, único que sostiene la versión contraria y que además no coincide con lo que en su día
manifestaron al inspector tanto N, según el cual lo que cedió fue el propio andamio y que él no se hizo nada porque cayó sobre
la marquesina, como G, según el cual los andamios se estaban desmontando con grúas, versión que no se ha sostenido en la vista
y que el propio inspector pone en duda al significar que en el momento de su visita no había ninguna grúa instalada. Por lo
demás el inspector pone de manifiesto que tampoco apreció en el momento de la visita la existencia de arneses de seguridad
anclados a líneas de vida, sin embargo B, perjudicado en el accidente y que no ha percibido por el mismo indemnización alguna,
aseguró que él sí tenía un arnés mientras trabajaba (que no llevaba puesto el casco a pesar de habérsele facilitado) y que
cualquiera podía haber dispuesto de tal medida de seguridad y anclarla poniendo un puntan en el forjado. [ ] En definitiva, las versiones contradictorias y la falta prueba impiden considerar desvirtuar la eficacia de la presunción
de inocencia constitucionalmente consagrada."
El contraste entre resolución y sentencia pone de manifiesto la existencia, al menos en parte, de dos verdades ?una la administrativa
y otra la penal-, cuya evitación es una de las finalidades esenciales del principio "non bis in idem" en su vertiente procesal o procedimental, lo que exige la prevalencia del orden penal y la consiguiente suspensión del administrativo
sancionador.
Esa falta de paralización del procedimiento al tenerse conocimiento de la existencia de un proceso penal, según exigen los
artículos 3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 y 5 del Real Decreto 928/1998, ha producido como consecuencia el desconocimiento
del efecto de la cosa juzgada, pues lo resuelto en una resolución judicial firme, dictada sobre el fondo del litigio, no se
ha respetado, al haber prevalecido, frente a los hechos declarados en la sentencia firme que ha resuelto sobre el fondo, la
versión de los mismos hechos relativos a la correcta instalación, mantenimiento y manejo del andamio y a la existencia de
arneses de seguridad, que figura en el relato de hechos del acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo; cuando,
precisamente, el proceso judicial, ha terminado por desvirtuar, con las garantías procesales que le son propias, la presunción
de veracidad de las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, reconocida por la legislación administrativa sancionadora
(artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 que aprueba el Texto Refundido sobre Infracciones y Sanciones de Orden
Social).
Por ello se considera de aplicación al presente supuesto la conclusión alcanzada por el Tribunal Constitucional en su STC
2/2003, donde se establece que "la cuestión atinente a cuál es el órgano sancionador que actúa en primer lugar tiene relevancia constitucional, a pesar de
lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (F. 5), y en consonancia con la declaración efectuada por la STC 77/1983,
de 3 de octubre (F. 3), acerca de la «imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos
sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el
Leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos".
Todo ello no es sino consecuencia de que la Administración no haya respetado la prejudicialidad penal, debido a que no ha
cumplido una norma del procedimiento administrativo sancionador específicamente establecida a tal fin: la suspensión del procedimiento.
Esta actuación administrativa ha terminado por causar la vulneración del principio "non bis in ídem" en su vertiente procedimental, susceptible de amparo constitucional, motivo que conduce a que la sanción impuesta deba ser
declarada nula de pleno derecho por vulnerar el artículo 62.1.a) LRJ-PAC.
Tal declaración de nulidad de la resolución que se revisa no impediría, de así estimarse procedente, la apertura de un nuevo
procedimiento sancionador en el que, con respeto de los hechos probados en la Sentencia penal, se acreditase si se ha producido
infracción administrativa en materia de seguridad e higiene en el trabajo que no hubiera prescrito. Todo ello, atendiendo
a lo establecido en el artículo 7 del
para la imposición de sanciones por infracciones de Orden Social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad
Social.
En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen:
"Que, procede informar desfavorablemente la propuesta de resolución denegatoria de la revisión de oficio instada por "Construcciones
Z, S.L." de la resolución de la Delegación Provincial de la Consejería de Industria y Trabajo en Ciudad Real de 27 de mayo
de 2002, por ser la misma nula de pleno derecho conforme al artículo 62.1.a) de la
Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común."
Este es nuestro dictamen, que pronunciamos, emitimos y firmamos en el lugar y fecha indicados en el encabezamiento.
VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA CONSEJERA Dª. INMACULADA GONZÁLEZ DE LARA Y PONTE
Discrepando cordial y respetuosamente del parecer de la mayoría en el dictamen de referencia que emite este Consejo, desfavorable
a la propuesta de resolución emitida por la Consejería de Trabajo y Empleo, que tras instruir expediente de revisión de oficio,
iniciado por la solicitud de nulidad interpuesta el 5 de julio de 2005 por el legal representante de la mercantil Construcciones
Z, SL declara la no existencia de nulidad de la resolución de 27 de mayo de 2002, formulo Voto Particular expresando mi parecer favorable al signo de la propuesta de resolución sometida a dictamen, con el objeto de que la Administración
cuente con otro punto de vista jurídico a la hora resolver, todo ello partiendo de que la Consejería, de conformidad con el
artículo 102.1 de la
Administrativo Común, no está obligada, ni vinculada, por el dictamen del Consejo Consultivo, en la medida en que la Administración,
según revela la propuesta de resolución, no tiene voluntad de proceder a la revisión de oficio instada, pues de conformidad
con dicho precepto solo precisa dictamen favorable, preceptivo y habilitante cuando adopta la decisión de revisar y declarar
nulo un acto administrativo, pero no cuando no acepta proceder a la nulidad pretendida, como es el caso.
En esencia, el dictamen del que discrepo, considera nula la resolución de 27 de mayo de 2002, por la que se impone a la mercantil
Construcciones Z, SL una sanción de 1.504,54 ? por una infracción grave, calificada en su grado mínimo, por diversas infracciones
administrativas en materia de seguridad y salud laborales, de conformidad con el Acta de Inspección levantada el 26 de marzo
de 2002, tras visita girada al centro de trabajo de la empresa el día 7 de diciembre de 2001, fecha en que sucedió un accidente
de trabajo en el que resultaron heridos dos trabajadores.
Según el parecer mayoritario, se trata de una sanción nula por infringir el artículo 62.1 a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre,
al haberse dictado lesionando derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. Sostiene la mayoría, que la resolución
infringe el artículo 25
debido a que la Administración no suspendió el procedimiento administrativo sancionador desde el momento en el que la Inspección
de Trabajo tuvo conocimiento de que por denuncia de los dos trabajadores lesionados se seguían diligencias penales, por los
mismos hechos, ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Ciudad Real, Juicio de Faltas nº 123/03, en el que
figuran como denunciados: P, G, W, K, L, D y F, constando que la Inspección emitió informe para el Juzgado el día 3 de abril
de 2002, que la sanción administrativa fue impuesta, no obstante, mediante resolución de 27 de mayo de 2002 y que finalmente
el Juzgado de Instancia, mediante sentencia de 5 de octubre de 2004 (de la que no consta su firmeza), absolvió a todos los
denunciados por existir testimonios contradictorios y falta de pruebas suficientes para enervar la presunción de inocencia.
Entiende el dictamen, que en el supuesto se cumple el presupuesto que la ley y la jurisprudencia exigen para apreciar la existencia
de la infracción del principio "ne bis in idem", concurriendo al efecto la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, razonando respecto de la identidad de sujeto que
el Sr. W fue llamado a proceso en su condición de administrador de la mercantil Construcciones Z, SL, en virtud de lo dispuesto
en el artículo 318 del
Z sin que se pueda descartar por ello, la existencia de identidad subjetiva entre aquel y esta". Consideran que resulta de aplicación al caso la tesis sostenida por el Magistrado Eugeni Gay Montalvo en voto particular
concurrente que acompaña al Auto del Tribunal Constitucional 357/2003, que rechazó la existencia de identidad subjetiva y,
por tanto, vulneración del principio "ne bis in idem", en un caso de infracción de normas de seguridad y salud en el trabajo en el que se enjuiciaba la concurrencia de la imposición
de una sanción administrativa a una empresa y el seguimiento de una proceso penal contra el legal representante de la misma,
con sentencia de condena, por los mismos hechos, razonando el Tribunal que en el proceso administrativo se sancionó a la persona
jurídica, mientras que en proceso penal se sancionó al representante legal de la misma, tesis mayoritaria de inexistencia
de identidad de sujeto frente a la que el referido magistrado opina que "no se puede a priori descartar la existencia de identidad subjetiva en supuestos de concurrencia de sociedades unipersonales
o en otros supuestos en los que los efectos patrimoniales de la doble sanción puedan sufrirse en el mismo patrimonio (STC
177/1999)".
Establecida por la mayoría, en nuestro caso, la concurrencia de la identidad subjetiva entre la empresa sancionada y el administrador
legal sometido a proceso penal y absuelto, por aplicación de la doctrina Gay antes expuesta, el dictamen considera que se
ha infringido el principio "ne bis in idem" en su vertiente formal, según interpreta el contenido del FJ. 9º "in fine", que trascribe, de la STC 2/2003, en el que el Tribunal Constitucional afirma: "la cuestión atinente a cuál es el órgano sancionador que actúa en primer lugar tiene relevancia constitucional, a pesar
de lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (F. 5), y en consonancia con la declaración efectuada por la STC 77/1983,
de 3 de octubre (F. 3), acerca de la «imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos
sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el
Leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos".
Termina el dictamen al que me opongo afirmando que: "la falta de respecto de la prejudicialidad penal por parte de la Administración, debido a que no se ha cumplido una norma
del procedimiento administrativo sancionador especialmente establecida a tal fin: la suspensión del procedimiento, la actuación
administrativa ha terminado por causar la vulneración del principio "non bis in idem" en su vertiente procedimental susceptible
de amparo constitucional, motivo que conduce a que la sanción impuesta deba ser declarada nula [...]".
Expuestos sucintamente los razonamientos jurídicos del Dictamen, vengo a expresar mi opinión contraria al mismo por estimar
que la resolución de 27 de mayo de 2002 no es nula, dado que con la imposición de la sanción administrativa no se ha vulnerado
ningún derecho susceptible de amparo constitucional, ni cualquier otro de legalidad ordinaria, que le haga susceptible de
incurrir en causa de nulidad, todo ello en base a los motivos que ordenadamente se expondrán, motivando los siguientes apartados:
a) No existe identidad de sujeto entre la empresa objeto de procedimiento administrativo sancionador en materia de prevención
de riesgos laborales y el administrador legal de la empresa absuelto en procedimiento penal de la imputación de una falta
de imprudencia.
b) No existe identidad de fundamento entre la falta de imprudencia enjuiciada y la sanción administrativa impuesta.
c) No existe vulneración del principio "ne bis in idem", ni en su vertiente material, ni en su vertiente formal.
d) No se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ni se ha generado indefensión.
e) La nulidad de la sanción impuesta puede, previsiblemente, provocar daño a terceros.
a) No existe identidad de sujeto entre la empresa objeto de procedimiento administrativo sancionador en materia de prevención
de riesgos laborales y el administrador legal de la empresa absuelto en procedimiento penal de la imputación de una falta
de imprudencia.
Respecto de la declarada existencia de la concurrencia de identidad subjetiva entre la empresa acreedora de la sanción administrativa
por infracción de la legislación de riesgos laborales y el empresario como persona física, representante legal de la misma,
absuelto en causa penal de una falta de imprudencia, que se apoya en la tesis sostenida en el voto particular del magistrado
Sr. Gay Montalvo al Auto del Tribunal Constitucional 357/2003, al que se ha hecho referencia, baste decir que dicha conclusión
carece de todo apoyo legal o jurisprudencial, si se hace la excepción de la STC 177/1999 y las que durante un corto lapso
de tiempo han seguido su doctrina y de cuyo contenido da cuenta ampliamente el dictamen de la mayoría, aunque se trate de
una doctrina expulsada del ordenamiento jurídico por la STC 2/2003, de 16 de enero.
Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha venido rechazando la existencia de identidad subjetiva en supuestos en que bajo
la cobertura de impetrar la vulneración del "principio ne bis in idem", la acción se centraba en la solicitud de amparo por haber padecido, como representante de una mercantil una sanción administrativa
y como persona física, una condena penal en función de ser integrante de la misma empresa. El dictamen del que me aparto,
aunque no la hace suya, recoge esta doctrina constitucional en el fragmento que reproduce del Manual de Derecho Administrativo
Sancionador de Redondo Abreu y de la que sirve de ejemplo, por todas las resoluciones que se puedan citar, el Auto 357/2003,
de 10 de noviembre.
La misma línea sigue el Tribunal Supremo en jurisprudencia reiterada y pacífica de la que sirve por todas la citada en el
fragmento reproducido del Manual de Derecho Administrativo sancionador de Redondo Abreu, STS 12 julio de 2001 y más recientemente
la STS de 29 de junio de 2005, dictada en recurso 246/2004 (La Ley 13742/2005) en la que confirma una del Tribunal Superior
de Justicia de Extremadura de 14 de febrero de 2002 (JUR 2002,115060), que resuelve un caso semejante a este, en el que sobre
la identidad de sujeto se razona que no se infringe el principio "ne bis in idem" al no existir identidad subjetiva en la medida en "que el infractor sancionado en vía administrativa como autor de una infracción tipificada en la Ley de prevención de riesgos
laborales no es el mismo sujeto que los autores declarados responsables penales de una falta de imprudencia derivada de los
mismos hechos. Aquel es una persona jurídica mientras estos últimos son personas físicas".
Razonada mi discrepancia sobre la inexistencia de identidad subjetiva en el supuesto que se dictamina, cumple, por último,
llamar la atención sobre las posibles consecuencias lesivas que tendría para el ordenamiento jurídico la posibilidad de que
los tribunales abrazaran la posición del voto particular de Gay Montalvo, pues si bien dicho voto parte de aceptar que en
el supuesto enjuiciado no existía la identidad subjetiva susceptible de integrar un requisito para estimar la conculcación
del principio "ne bis in idem", lo cierto es, que cuando afirma "no se puede a priori descartar la existencia de identidad subjetiva en supuestos de concurrencia de sociedades unipersonales
o en otros supuestos en los que los efectos patrimoniales de la doble sanción puedan sufrirse en el mismo patrimonio (STC
177/1999)" aparte de que se apoya en una sentencia del Tribunal Constitucional, superada y revocada por la STC 2/2003, dicha posición
puede ser interpretada como una concesión constitucional de barra libre a la doctrina del "levantamiento del velo", doctrina de aplicación restrictiva, porque el fraude no se presume, que para su apreciación exige, entre otros requisitos,
que entre el empresario real y el aparente exista confusión patrimonial y unidad de caja, es decir que cabe la posibilidad
de que llevando al extremo el criterio de Gay se puede producir un efecto enervador de la responsabilidad penal o administrativa
cuando por fraude en la personalidad jurídica "los efectos patrimoniales de la doble sanción puedan sufrirse en el mismo patrimonio".
b) No existe identidad de fundamento entre la falta de imprudencia enjuiciada en sede penal y la infracción administrativa sancionada.
Tampoco existe en el caso que se analiza la identidad de fundamento referida, pues si bien los hechos objeto de reproche en
ambas sedes son los mismos, así como el bien jurídico protegido -la salud y la integridad laboral de los trabajadores- el
fundamento de ambos no se solapa hasta el umbral de la identidad. Mientras la infracción penal se contrae a las conductas
del empresario como ciudadano común en relación con el bien jurídico protegido, la administrativa laboral se extiende al mismo
como actor de la función pública, de agente económico o empresario, dotándola de un plus tutelar compatible con el carácter
tuitivo que el Estado despliega sobre la prestación de trabajo por cuenta ajena. De tal forma que el Estado expande la tutela
pública que asume por imperio del ordenamiento jurídico laboral a través y por el empresario, cuya naturaleza, estatuto y
exigencias se superponen y va más allá en él que la que detenta como mero administrado, sea persona física o persona jurídica.
Siendo ese carácter tuitivo del ordenamiento social el fundamento de la infracción administrativa del que la penal carece.
El rastro procesal y sustantivo que tal disparidad de fundamentos deja, resulta abundante y expresivo. Mientras en la jurisdicción
penal, resulta inaplicable la presunción de veracidad de las actas de la inspección de trabajo (por eso discrepo también del
dictamen cuando afirma que dicha presunción de veracidad del Acta de la Inspección resultó enervada en el juicio penal) y
el principio "pro operario", en el ámbito sancionador administrativo laboral rige ex oficio. Y mientras en la jurisdicción penal sobre accidentes de
trabajo se contempla la concurrencia de culpas o "autopuesta en peligro del trabajador" (STS 25.01.06) como circunstancia exonerativa de la responsabilidad penal, la ponderación de tal eximente sería impensable
en la jurisdicción social por así vedarlo expresamente el artículo 115.5 a) del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de
junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la
social de carácter tuitivo y heterónoma contempla los riesgos laborales, no desde su resultado, sino desde el principio de
que todo riesgo debe ser previsto y todo accidente puede ser evitado, con unas exigencias desde el punto de vista de la vigilancia
y la prevención cuya concreción nada tiene que ver con la infracción penal, que precisa para su apreciación la existencia
de dolo o culpa, dicho de manera gráfica la legislación de riesgos laborales trata al trabajador como a un menor de edad al
que hay que proteger de su propia imprudencia, tratamiento impensable en Derecho Penal.
c) No existe vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente material, ni en su vertiente formal.
Motivado en los apartados anteriores la inexistencia de identidad subjetiva y de fundamento, que imposibilita la reiteración
sancionadora y por tanto la vulneración del principio "ne bis in idem" en sus dos vertientes material y formal, cumple, no obstante, analizar, si como sostiene la mayoría, la resolución es nula
por vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente formal, al haber sido dictada contra la empresa, constante diligencias penales por los mismos hechos, contra
empleados y proveedores de la misma.
Al respecto, la Sentencia 2/2003 afirma en su fundamento FJ. 2, b) 4º párrafo, que "hasta hora el Tribunal solo ha reconocido de manera expresa autonomía al derecho a no ser sometido a un doble procedimiento
sancionador cuando se trata de un doble proceso penal [...] de modo que la mera coexistencia de procedimientos sancionadores ?administrativo y penal- que no ocasiona una doble sanción
no ha adquirido relevancia constitucional en el marco de este derecho (STC 98/1989, de 1 de junio, AATC 600/1987, de 20 de
mayo, 413/1990, de 26 de noviembre)". De lo que se desprende que, si hasta ahora el Tribunal Constitucional no ha dado relevancia de vulneración constitucional
del principio "ne bis in idem" en su vertiente formal cuando se constata el seguimiento de dos procesos sancionadores, uno penal y otro administrativo contra
un sujeto idéntico, cuánto menos le va a dar si la identidad de sujeto y de fundamento no existe, como es el caso. La solución
es de legalidad ordinaria, como dice la propia sentencia, cuando después de afirmar en su FJ. 6º, 2º párrafo que la legislación
no prevé expresamente solución para los casos en los que la Administración no suspenda el expediente administrativo, estando
un procedimiento penal abierto "[...] Solo al legislador corresponde establecer los mecanismos normativos de articulación del ejercicio de la potestad punitiva
por la Administración y por la jurisdicción penal para evitar la reiteración sancionadora y contemplar las consecuencias que
deriven de su incumplimiento".
Siendo esta la posición del Alto Tribunal respecto a la convivencia de dos procedimientos sancionadores procedentes de distintos
títulos cuando convergen en un mismo sujeto y conocida su posición de rechazo, si en el supuesto de amparo se invoca la vulneración
del principio "ne bis in idem" por concurrencia de sanción administrativa a la persona jurídica y sanción penal al representante legal de la misma, plasmada,
entre otros, en el auto 357/2003, me resulta inasumible la posición mantenida por la mayoría en el dictamen, en tanto entiende
que la doctrina contenida en la STC 2/2003 conduce a apreciar la relevancia constitucional de la vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente formal, lo que conlleva a la declaración de nulidad la sanción impuesta, pues formula su razonamiento en
base al fragmento que sigue: "la cuestión atinente a cuál es el órgano sancionador que actúa en primer lugar tiene relevancia constitucional, a pesar de
lo sostenido en la STC 177/1999, de 11 de octubre (F. 5), y en consonancia con la declaración efectuada por la STC 77/1983,
de 3 de octubre (F. 3), acerca de la «imposibilidad de que los órganos de la Administración lleven a cabo actuaciones o procedimientos
sancionadores, en aquellos casos en que los hechos puedan ser constitutivos de delito o falta según el
Leyes penales especiales, mientras la Autoridad judicial no se haya pronunciado sobre ellos". Pues tal afirmación del Pleno del Tribunal Constitucional no está dirigida al análisis de la vulneración del principio "ne bis in idem" en su vertiente formal (que lo ha hecho en otros apartados, como hemos visto), sino que argumenta la supremacía del orden
penal frente al administrativo, que es lo contrario de lo que sostenía la Sentencia que combate y rechaza nº 177/1999, de
11 de octubre, que mereció el voto particular de la magistrada ponente de esta nueva sentencia.
d) No se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, ni se ha generado indefensión.
Centrado ya el tema en términos de legalidad ordinaria, pero también en la existencia de indefensión invocada en la breve
reclamación de la que trae causa este expediente, pues de apreciarse su existencia se estaría vulnerando el artículo 24.1
de la
con la tramitación de procedimiento sancionador pendiente causa penal.
Aunque en el caso no existe identidad subjetiva, ni de fundamento y por tanto la Administración no viene obligada a suspender
bajo sanción de nulidad por infracción del principio "ne bis in idem", lo cierto es que resulta unánime la doctrina según la cual, tratándose de los mismos hechos, la Administración debió de
suspender la tramitación hasta que no recayera sentencia penal y vinculada por los hechos probados de dicha sentencia reanudara
las actuaciones, que culminaran, o no, en sanción administrativa, pues se trata de una obligación que surge "ex lege", con apoyo en la STC 77/1983, según la cual: "los hechos no pueden existir y dejar de existir para los órganos del Estado", lo cual no obsta para que unos mismos hechos sean tributarios de valoración diferente en cada orden jurisdiccional respecto
de la verdad jurídica definitiva que, como se ha expresado antes, es la justicia penal quien tiene la primacía para establecerla,
al menos en lo que a infracción penal se refiere. Pero no es menos cierto, que tal obligación es, por cuanto ha quedado expuesto,
de legalidad ordinaria y sin amparo constitucional, estando, por tanto, excluida de las causas de nulidad previstas en el
artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
Sentado lo anterior y abordando las consecuencias jurídicas de la no suspensión del expediente administrativo por prejudicialidad
penal, dentro de que hay opiniones para todos los gustos en la panoplia de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores
de Justicia, resulta mayoritaria la doctrina expresada en las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La
Mancha que se citan en el dictamen, valiendo de ejemplo la del Tribunal Superior de Justicia de Murcia 1114/1999 (RJCA 1999\5248)
que considera que la no suspensión del expediente en curso por prejudicialidad penal constituye un vicio de procedimiento
que podría haber determinado la anulación de las resoluciones recaídas en los expedientes sancionadores, si se hubiese alegado
oportunamente mediante su impugnación, pero "desde luego no constituye una causa de nulidad absoluta que de lugar a la revisión de oficio". Cuestión que concurre en el caso, pues el ahora solicitante de la revisión de oficio pudo advertir a la Administración del
seguimiento de la causa penal por los mismos hechos y no lo hizo en cuantos trámites le fueron conferidos y en los escritos
que por su cuenta presentó, omitiendo cualquier alusión al respecto en el recurso de alzada contra la resolución y que fue
declarado extemporáneo.
La inactividad del recurrente que no puso en conocimiento del juez penal la existencia de la sanción administrativa, ni alegó
la existencia de proceso penal en el expediente sancionador, ha sido considerada por el Tribunal Constitucional como una maniobra
en fraude de Ley que no merece protección del Tribunal (STC 152/2001) por considerar que quien después de aquietarse en todos
los órdenes sancionadores se alza arguyendo una reiteración punitiva, lo que en realidad persigue es una doble impunidad,
pues en definitiva quien no ejercitó la acción correspondiente utilizando las vías legales ordinarias: administrativas o jurisdiccionales,
ahora no puede utilizar un vicio procedimental, que no le generó indefensión, para combatir una resolución firme y consentida.
A mayor abundamiento y por razones de economía procesal, en el caso concreto se puede aventurar que de haberse tenido en cuenta
los hechos probados de la sentencia de instancia al tiempo de dictar resolución, la misma no habría sufrido modificación,
pues la sanción impuesta por infracción de la parte C del Anexo IV, artículos 1.3 a) y b) y 5 a), b) y d) del Decreto 1.627/1997,
de 24 de octubre, de disposiciones mínimas de seguridad y salud laborales en las obras de la construcción, tipifican la solidez
de los andamios y marquesinas, sin ninguna referencia a la ausencia de arneses, casco o demás elementos de protección personal,
por lo que la sanción impuesta sería ajustada a los hechos probados de la sentencia absolutoria en la instancia.
e) Emitido voto particular, cumple advertir a la Consejería sobre la hipótesis probable de que la nulidad de la resolución pudiera
dañar a los trabajadores heridos en el accidente, que no son parte en este expediente, ni ha sido oídos y, por tanto, son
terceros al mismo, pues resulta más que probable, que con base en dicha resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social
haya instruido expediente de recargo de prestaciones y también es presumible que, con apoyo en la sanción impuesta, los trabajadores
afectados hayan interpuesto ante la jurisdicción social acción de responsabilidad civil subsidiaria contra la empresa infractora.
Tanto el expediente, como la demanda ante la jurisdicción social, han tenido tiempo de haber concluido al tiempo de dictar
resolución, incluso antes de que se interpusiera la acción de revisión, por lo que convendría comprobar estos extremos por
si la resolución que se adopte pudiera verse afectada por lo previsto en el artículo 106 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre,
en cuyo caso y en el negado supuesto de que pudieran concurrir las circunstancias previstas en el artículo 102 de la Ley 30/1992
de 26 de noviembre para la revisión de oficio por nulidad, dicha revisión se viera enervada por lo establecido en el referido
precepto.
* Ponente: salvador jimenez
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