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Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 110/2010 de 05 de mayo de 2010
Relacionados:
Órgano: Consejo Consultivo del Principado de Asturias
Fecha: 05/05/2010
Num. Resolución: 110/2010
Cuestión
Anteproyecto de Ley del Principado de Asturias de Comercio Interior.Contestacion
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Expediente Núm. 429/2009
Dictamen Núm. 110/2010
V O C A L E S :
Fernández Pérez, Bernardo,
Presidente
Del Valle Caldevilla, Luisa Fernanda
Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis
Fernández Noval, Fernando Ramón
Jiménez Blanco, Pilar
Secretario General:
García Gallo, José Manuel
El Pleno del Consejo
Consultivo del Principado de
Asturias, en sesión celebrada el día 5
de mayo de 2010, con asistencia de
las señoras y los señores que al
margen se expresan, emitió el
siguiente dictamen:
?El Consejo Consultivo del Principado de
Asturias, a solicitud de V. E. de 2 de diciembre de 2009, examina el expediente
relativo al anteproyecto de Ley del Principado de Asturias de Comercio Interior.
De los antecedentes que obran en el expediente resulta:
1. Contenido del anteproyecto
El anteproyecto de ley sometido a consulta está integrado por una
exposición de motivos, una parte dispositiva, que comprende 82 artículos,
organizados en un título preliminar y seis títulos más, y una parte final, que
cuenta con una disposición adicional, dos disposiciones transitorias, una
disposición derogatoria y cuatro disposiciones finales.
En la exposición de motivos, tras dar cuenta del marco normativo en que
ha de desarrollarse la competencia legislativa de nuestra Comunidad Autónoma
en la materia, se refleja como justificación de la norma la necesidad de llevar a
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cabo la adaptación de la legislación autonómica sobre comercio interior a la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de
diciembre de 2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior, que ?introduce
una serie de cambios sustanciales dirigidos a suprimir o limitar los obstáculos
que se oponen a la libertad de establecimiento y a la libertad de prestación de
servicios en los Estados miembros?. La Directiva mencionada establece, según se
señala, una ?nueva configuración del régimen de autorización administrativa?
que, con el fin de eliminar los obstáculos a las libertades de establecimiento y de
prestación de servicios, permite condicionar el acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio a un régimen de autorización únicamente cuando
?obedezcan a tres principios básicos: no discriminar a un proveedor por razón de
su nacionalidad, ser objetivamente justificados por razones imperiosas de interés
general y ser proporcionados a esos intereses?, e impone, asimismo, que los
criterios para la concesión de la autorización sean objetivos, públicos,
transparentes, accesibles y respondan al interés general, lo que implica dos
cambios sustanciales: por un lado, ?la prohibición de supeditar la concesión de la
autorización a un test o prueba económica individualizada (caso por caso) para
valorar la necesidad del anteproyecto y su impacto en el mercado o sobre los
competidores y la prohibición de participación de los competidores en el
procedimiento de autorización?, y por otro la aplicación de criterios expresivos
del interés general que, tal y como se indica, ya estaban presentes en la
normativa asturiana en materia de ordenación territorial, urbanística,
medioambiental y de cohesión social.
La norma pretendida se inspira, según se expresa en la exposición de
motivos, ?en los principios de libertad de empresa y libre prestación de servicios
como garantes del desarrollo de un sistema de distribución comercial eficiente,
así como en la convicción de la compatibilidad de su tutela con la defensa de un
modelo de desarrollo urbano característico de la mayoría de los países de la
Unión Europea?.
Teniendo en cuenta lo anterior, y puesto que ?algunos de los títulos de la
Ley del Principado de Asturias 10/2002, de 19 de noviembre, estaban llamados a
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modificaciones sustanciales?, se ha optado, para ?reforzar la coherencia del texto
legal?, por elaborar uno nuevo en el que se mantienen aquellos elementos ?que
se han revelado como útiles y eficaces en la ordenación de la actividad
comercial?.
Finalmente, se señalan en el expositivo los cambios principales
introducidos en la norma cuya aprobación se persigue, con expresión de la
justificación a la que obedecen.
El título preliminar, que engloba los primeros trece artículos, se titula
?Disposiciones generales? y está dividido en cuatro capítulos, relativos al objeto y
ámbito de aplicación de la ley; la actividad comercial; a las condiciones de la
oferta, de los precios y garantías, y al Registro de Empresas y Actividades
Comerciales y Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias,
respectivamente.
El título I, referente a la ordenación de los equipamientos comerciales,
contiene los artículos 14 a 22 y está organizado en dos capítulos: el primero de
ellos dedicado al concepto y tipología de los establecimientos comerciales y el
relativo a la ordenación de la implantación territorial del equipamiento comercial.
El título II, no dividido internamente en capítulos, abarca los artículos 23 a
27, que tratan de los horarios comerciales.
El título III, denominado ?Actividades de promoción de ventas?,
comprende los artículos 28 a 44 y se subdivide en seis capítulos, que se refieren,
respectivamente, a las normas generales y a las ventas de promoción, en
rebajas, de saldos, en liquidaciones y con prima.
El título IV se dedica a las ventas especiales y se integra por los artículos
45 a 58, distribuidos en seis capítulos, que conocen de las disposiciones
generales y de las ventas domiciliarias, a distancia, automática, ambulante y
ocasional.
El título V, atiende a la actuación pública sobre la actividad comercial y
engloba los artículos 59 a 67, relativos al fomento de la actividad comercial, las
medidas de actuación, los planes de orientación comercial, los planes locales de
orientación comercial, los planes sectoriales de orientación comercial, la
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promoción del comercio en las zonas rurales, las actividades feriales, la
inspección y la obligación de facilitar información.
El título VI, concerniente a las infracciones y sanciones, se encuentra
dividido en tres capítulos, que regulan las infracciones, las sanciones y el
procedimiento sancionador.
La disposición adicional única establece que las directrices sectoriales de
equipamiento comercial tendrán vigencia indefinida y se revisarán cada cuatro
años.
La disposición transitoria primera determina el régimen aplicable a las
solicitudes de licencia comercial específica en tramitación a la fecha de entrada
en vigor de la Ley, concretando que se ?tramitarán conforme a la normativa
vigente en el momento de la presentación de la solicitud?.
La disposición transitoria segunda decreta la aplicación de la Ley a ?todos
aquellos procesos de revisión o elaboración de nuevos instrumentos de
planeamiento urbanístico y territorial que se encuentren en tramitación en el
momento de entrada en vigor de esta Ley, y en los que no haya recaído acuerdo
de aprobación provisional?.
La disposición derogatoria única deja sin efecto ?cuantas disposiciones de
igual o inferior rango se opongan a lo previsto en la misma, y en particular la Ley
del Principado de Asturias 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior, y
el
de Asturias?.
La disposición final primera declara la aplicación supletoria de la Ley
7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, y demás
legislación estatal aplicable en la materia.
En la disposición final segunda se autoriza al Consejo de Gobierno a dictar
cuantas disposiciones sean necesarias para el desarrollo y ejecución de la Ley.
La disposición final tercera autoriza al Consejo de Gobierno a actualizar la
cuantía de las multas, ?teniendo en cuenta la variación de los índices de precios
al consumo?, y, por último, la disposición final cuarta fija la entrada en vigor de
la Ley al día siguiente de su publicación oficial.
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2. Contenido del expediente
El procedimiento de elaboración de la norma se inicia mediante
Resolución del Consejero de Industria y Empleo de 22 de junio de 2009.
Obran en el expediente, a continuación, una memoria justificativa y una
memoria económica, suscritas el día 24 de junio de 2009 por el Director General
de Comercio, Autónomos y Economía Social de la misma Consejería.
En la primera se expresan las razones que justifican la aprobación de la
norma, que se concretan en la necesidad de llevar a cabo la transposición de la
Directiva 2006/123/CE del Parlamento y del Consejo, de 12 de diciembre de
2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior, y se explicitan las líneas
generales de su contenido y estructura, así como las principales modificaciones
respecto a la Ley 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior.
En la memoria económica se refleja que la ley ?no supone, en principio,
un incremento de gasto para su funcionamiento, ya que las funciones que
atribuye a la Comunidad Autónoma no difieren en gran medida de las ya
establecidas mediante la vigente Ley de Comercio?, pues, ?si bien se suprime la
obligación de inscripción registral para el acceso a la prestación de servicios, se
mantiene la exigencia de una comunicación a posteriori del inicio de la actividad?
y ?se somete la implantación del equipamiento comercial a un procedimiento de
autorización que ya no contempla el otorgamiento de una licencia comercial (?).
Por el contrario, serán los Ayuntamientos quienes instruyan y resuelvan dichos
procedimientos, estableciéndose tres mecanismos de intervención de la
Comunidad Autónoma, en función del tipo de equipamiento comercial, como son
la evaluación de impacto estructural, la evaluación de impacto ambiental y el
informe de evaluación de impacto comercial?. A lo anterior se añade que en el
anteproyecto de Ley se establece un ?incremento de la cuantía de las
infracciones? respecto a las contempladas en la Ley 10/2002, de 19 de
noviembre, de Comercio Interior.
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El día 1 de julio de 2009, la Secretaria General Técnica de la Consejería
instructora remite el borrador del anteproyecto de Ley a sus homólogos de las
restantes Consejerías que integran la Administración del Principado de Asturias.
Al expediente se incorpora, a continuación, un documento, sin membrete,
fecha, ni firma, titulado ?Proyecto de Ley del Principado de Asturias del Comercio
Interior./ Observaciones de carácter medioambiental?, en el que se proponen
modificaciones dirigidas a reflejar las exigencias de tramitación impuestas por la
normativa ambiental tanto a los proyectos de instalación de equipamientos
comerciales con repercusiones en dicho ámbito como a la planificación
comercial.
Seguidamente consta un informe, con membrete de la Agencia de
Sanidad Ambiental y Consumo, sin fecha ni firma, en el que se proponen
cambios en la redacción que obedecen, fundamentalmente, a la pretensión de
incluir en la norma previsiones contenidas en la legislación específica en materia
de defensa de los consumidores y usuarios. En el mismo informe se manifiesta la
conveniencia de señalar de forma expresa, en los preceptos en los que se hace
referencia al registro de empresas y actividades comerciales, que la inscripción
en el citado registro no condiciona el ejercicio de la actividad comercial.
Con fecha 31 de agosto de 2009, una Asesora Jurídica de la Consejería de
Presidencia, Justicia e Igualdad, con el visto bueno de la Jefa del Secretariado
del Gobierno, informa el borrador del anteproyecto de Ley realizando numerosas
observaciones de técnica normativa.
El día 9 de octubre de 2009, el Consejo Asesor de Comercio del Principado
de Asturias, según certifica el Secretario de este órgano en la misma fecha,
dictamina favorablemente el ?proyecto de Ley del Principado de Asturias de
Comercio Interior?.
Con fecha 21 de octubre de 2009, la Comisión Permanente del Consejo
Económico y Social del Principado de Asturias, actuando por delegación del Pleno
conferida el día 9 de julio del mismo año, aprueba por unanimidad la propuesta
de dictamen sobre el anteproyecto de Ley emitida por la Comisión de Trabajo de
Análisis Económico y Social. En el dictamen se ?valora positivamente? la norma,
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si bien se realizan una serie de consideraciones al texto articulado; en concreto
se ?plantea la posibilidad de que no sea necesaria la comunicación del cese de la
actividad al Registro, y que la propia Administración recoja esta información de
otros registros públicos donde consta este cese, como es el caso de la
Administración de Hacienda?, y se señala que ?una composición equilibrada de
los agentes económicos y sociales es un elemento que favorecería el buen
funcionamiento del Consejo Asesor de Comercio?.
El día 23 de noviembre de 2009, la Secretaria General Técnica de la
Consejería instructora suscribe un informe en relación con las observaciones
formuladas por ?la Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e
Infraestructuras?, la Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo de la Consejería
de Salud y Servicios Sanitarios y la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad
en el que se expresan las alegaciones que se asumen y los motivos que
justifican el rechazo de las que no se aceptan. Respecto a la formuladas por la
Consejería de Medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras, se
admiten todas excepto la realizada con el propósito de sujetar a tramitación
ambiental los planes de orientación comercial, por considerar que ?no encajan
dentro de los planes que tienen efectos significativos sobre el medio ambiente
en los términos del artículo 3.2 de la Ley 9/2006, de 28 de abril, sobre
evaluación de los efectos de determinados planes y programas en el medio
ambiente?. En cuanto a las planteadas por la Consejería de Salud y Servicios
Sanitarios a través de la Agencia de Sanidad Ambiental y Consumo, no se
atienden por estimar que ?no afectan al contenido de la norma?, y en el
entendimiento de que el anteproyecto no contiene previsiones contrarias a la
normativa en materia de protección de consumidores y usuarios, que, por otro
lado, es básica y vincula directamente a los operadores comerciales. Las
efectuadas por la Consejería de Presidencia, Justicia e Igualdad se acogen en su
mayor parte, expresando las razones que motivan el rechazo de las restantes.
Con fecha 23 de noviembre de 2009, la Jefa del Servicio de Gestión
Presupuestaria de la Consejería de Economía y Hacienda, con la conformidad de
la Directora General de Presupuestos, suscribe un informe en el que refleja que
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?uno de los principales cambios introducidos? en el anteproyecto de Ley ?es el
contemplado en el capítulo 2 del Título I, en el que se somete la implantación de
equipamiento comercial a un procedimiento de autorización que instruyen y
resuelven los ayuntamientos (?). Este procedimiento difiere del contemplado en
la ley que se deroga, por el hecho de que la licencia comercial específica de gran
establecimiento correspondía anteriormente a la Consejería competente en
materia de comercio y la de equipamientos medianos correspondía a los
municipios./ En este sentido (?), esta nueva regulación podría suponer una
merma de ingresos en el Principado de Asturias que la Consejería estima en
unos 60.000 ??. A lo anterior se añade que en el anteproyecto de Ley se
incrementa la cuantía de las multas y que, ?en información complementaria, la
Consejería de Industria y Empleo estima, bajo la hipótesis de que las sanciones
sean las mismas que las del ejercicio 2008, que el incremento de ingresos se
estimaría en unos 234.000 ??.
A continuación se incorpora al expediente el cuestionario para la
valoración de propuestas normativas contemplado en la Guía para la elaboración
y control de disposiciones de carácter general, aprobada por Acuerdo del
Consejo de Gobierno del Principado de Asturias de 2 de julio de 1992, así como
una tabla de vigencias cuyo tenor literal refiere que ?la disposición de carácter
general cuyo proyecto se tramita establece la derogación de la Ley del
Principado de Asturias 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior, y el
Asturias?.
El día 25 de noviembre de 2009, la Comisión Asturiana de Administración
Local, según certifica su Secretaria, con el visto bueno de la Presidenta, emite
?informe favorable al anteproyecto de Ley de Comercio Interior en lo que afecta
al régimen local?.
Con la misma fecha, la Secretaria General Técnica de la Consejería
instructora suscribe un informe en el que resume la tramitación efectuada, para
terminar concluyendo que ?se considera correctamente tramitado el
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procedimiento para la elaboración del proyecto de Ley del Principado de Asturias
de comercio interior?.
El texto es analizado e informado favorablemente por la Comisión de
Secretarios Generales Técnicos y Secretarias Generales Técnicas el día 26 de
noviembre de 2009.
Pone fin al expediente una certificación de la Jefa del Secretariado del
Gobierno y Secretaria de la citada Comisión, de 30 de diciembre (sic) de 2009,
que acredita la emisión de tal informe favorable, a lo que añade que ?analizado
el proyecto de Ley se remite al Consejo Consultivo del Principado de Asturias
para emisión de dictamen?.
3. En este estado de tramitación, mediante escrito de 2 de diciembre de 2009,
registrado de entrada el día 9 del mismo mes, V. E. solicita al Consejo Consultivo
del Principado de Asturias que emita dictamen, significando su urgencia, sobre
consulta preceptiva relativa al anteproyecto de Ley del Principado de Asturias de
Comercio Interior, cuyo expediente original adjunta.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
consideraciones fundadas en derecho:
PRIMERA.- Objeto del dictamen y competencia
El expediente remitido se refiere al anteproyecto de Ley del Principado de
Asturias de comercio interior. El Consejo Consultivo emite su dictamen
preceptivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra d), de la
artículo 18.1, letra d), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del
Consejo, aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del
Presidente del Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los
artículos 17, apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,
respectivamente.
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En la solicitud de dictamen se requiere a este Consejo que lo emita por el
procedimiento de urgencia. El artículo 19, apartado 3, de la Ley del Principado
de Asturias 1/2004, ya citada, establece que ?Cuando en la orden de remisión
del expediente se hiciese constar motivadamente la urgencia del dictamen, el
plazo máximo para su despacho será de quince días hábiles?. La orden de
remisión se limita, sin embargo, a motivar la urgencia por referencia a ?los
términos en que ha sido solicitada por la propia Consejería?.
SEGUNDA.- Tramitación del procedimiento y contenido del expediente
En el curso de la tramitación del procedimiento, el anteproyecto de Ley se
ha sometido al informe preceptivo del Consejo Asesor de Comercio del
Principado de Asturias, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 13.2.b)
de la vigente Ley del Principado de Asturias 10/2002, de 19 de noviembre, de
Comercio Interior, así como al preceptivo dictamen del Consejo Económico y
Social del Principado de Asturias, de acuerdo con lo señalado en el artículo
3.1.a).1ª, de su Ley reguladora, la Ley del Principado de Asturias 2/2001, de 27
de marzo. Se ha recabado, asimismo, el informe de la Comisión Asturiana de
Administración Local, que lo ha emitido en el ejercicio de la atribución que le
corresponde a tenor de lo previsto en el artículo 2.2.a) de la Ley del Principado
de Asturias 1/2000, de 20 de junio, por la que se crea la citada Comisión.
El anteproyecto se ha remitido a las diferentes Consejerías que integran la
Administración del Principado de Asturias en trámite de observaciones, debiendo
valorarse positivamente la realización por la Secretaria General Técnica
instructora de un informe motivado sobre las alegaciones formuladas. También
se han incorporado al expediente las pertinentes memorias e informes, así como
la preceptiva tabla de vigencias, en la que, sin embargo, no se efectúa el
pertinente análisis de todas las ?disposiciones anteriores sobre la misma materia
y disposiciones que pudieran resultar afectadas?, en los términos de lo
establecido en el artículo 32.2 de la
Jurídico de la Administración del Principado de Asturias (en adelante Ley de
Régimen Jurídico del Principado de Asturias).
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La relación de disposiciones en la materia que se ven afectadas por el
texto que analizamos es muy numerosa; entre otras, y sin el propósito de dotar
a esta enumeración de la exhaustividad de la que carece la tabla de vigencias,
podemos citar el Decreto 56/1996, de 29 de agosto, por el que se regula la
Instalación de Grandes Establecimientos Comerciales; el Decreto 137/2005, de
15 de diciembre, por el que se aprueban definitivamente las Directrices
Sectoriales de Equipamiento Comercial, o el Decreto 137/2006, de 28 de
diciembre, por el que se regula el Registro de Empresas y Actividades
Comerciales del Principado de Asturias.
A ninguna de estas normas se refiere la tabla de vigencias incorporada al
expediente que examinamos, la cual cabría decir que ha sido elaborada más bien
en cumplimiento de un trámite rituario, como evidencia su tenor literal, reducido
a citar las disposiciones cuya derogación ?establece? el texto en tramitación, que
con la finalidad de realizar el profundo análisis del derecho vigente que la
seguridad jurídica requiere.
Finalmente, se ha emitido informe por la Secretaria General Técnica
instructora en relación con la tramitación efectuada.
Al margen de las cuestiones señaladas, debemos concluir que la
tramitación del anteproyecto ha sido acorde en lo esencial con lo establecido en
los artículos 32 y 33 de la citada Ley de Régimen Jurídico del Principado de
Asturias.
TERCERA.- Base jurídica y rango de la norma
La norma proyectada afirma responder, según se señala en su expositivo,
al propósito principal de adaptar la legislación asturiana en materia de comercio
interior a la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
de diciembre de 2006, relativa a los Servicios en el Mercado Interior (en adelante
Directiva de Servicios).
Con la finalidad de favorecer un mercado competitivo de servicios que se
juzga esencial para fomentar el crecimiento económico y la creación de puestos
de trabajo en la Unión Europea, la Directiva de Servicios exige que los Estados
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miembros supriman un gran número de barreras que impiden a los prestadores
de servicios, en particular a las pequeñas y medianas empresas, extender sus
operaciones más allá de sus fronteras nacionales y beneficiarse plenamente del
mercado interior. Precisamente para garantizar la libertad de establecimiento de
los prestadores, la Directiva determina que los Estados miembros sólo podrán
supeditar el acceso a una actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de
autorización cuando este no sea discriminatorio para el prestador de que se
trate, su necesidad esté justificada por una razón imperiosa de interés general y
el objetivo perseguido por dicho régimen no se pueda conseguir mediante una
medida menos restrictiva, en concreto porque un control a posteriori se
produciría demasiado tarde para ser realmente eficaz (artículo 9.1 de la Directiva
de Servicios).
En consecuencia, los regímenes de autorización que se establezcan
deberán basarse en criterios que delimiten el ejercicio de la facultad de
apreciación de las autoridades competentes con el fin de que esta no se ejerza
de forma arbitraria; estos criterios, según el artículo 10 de la Directiva de
Servicios, han de reunir las siguiente características: no ser discriminatorios,
estar justificados por una razón imperiosa de interés general, ser proporcionados
a dicho objetivo de interés general, ser claros e inequívocos, ser objetivos,
hacerse públicos con antelación y ser transparentes y accesibles. El régimen
mencionado se completa con la determinación, en el artículo 14, de una serie de
requisitos prohibidos, por ser directamente restrictivos de las libertades de
establecimiento y libre prestación de servicios, y de una relación de requisitos
que, aunque potencialmente restrictivos, pueden ser aplicados si se cumplen las
condiciones previstas en el artículo 15.
El artículo 44.1 de la Directiva prescribe para los Estados miembros la
obligación de poner en vigor ?las disposiciones legales, reglamentarias y
administrativas necesarias para dar cumplimiento? a lo en ella establecido ?a
más tardar antes del 28 de diciembre de 2009?.
Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que las reglas del
reparto interno de competencias no sufren alteración por el hecho de la
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adhesión de España a la Unión Europea, ya que no existe una competencia
específica para la ejecución del derecho comunitario, que corresponde a quien
ostente materialmente la competencia según los criterios constitucionales y
estatutarios de reparto. En consecuencia, el Estado o la Comunidad Autónoma
serán competentes para la aplicación del Derecho de la Unión Europea en los
términos en que lo determinen sus respectivos títulos competenciales en la
materia de que se trate en cada caso. Por ello, la incidencia de la Directiva de
Servicios en materias atribuidas a la competencia de las Comunidades
Autónomas, como es el caso de la relativa al comercio interior, determina para
estas la obligación de adaptar sus disposiciones, ya sean legales, reglamentarias
o administrativas, a lo señalado en aquella norma.
Nuestra Comunidad Autónoma ostenta, según lo establecido en el artículo
10.1.14 del Estatuto de Autonomía del Principado de Asturias, competencia
exclusiva sobre ?Comercio interior?, correspondiéndole en esta materia el
ejercicio de la potestad legislativa, la potestad reglamentaria y la función
ejecutiva, ?sin perjuicio de la política general de precios, de la libre circulación de
bienes en el territorio del Estado y de la legislación sobre defensa de la
competencia?; materias estas que son competencia del Estado.
La competencia autonómica en la materia llega -como ha señalado el
Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias 225/1993, de 8 julio;
208/1999, de 11 de noviembre; 124/2003, de 19 de junio, ó 254/2004, de 22 de
diciembre- hasta donde alcanzan las reservadas al Estado, de modo que,
además de por la competencia estatal en los ámbitos citados en el precepto
estatutario que acabamos de reproducir, determinados aspectos de la
ordenación del comercio interior se ven afectados por otros títulos
competenciales, así los relativos a la legislación mercantil y civil, materias a las
que se refiere el artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la Constitución, o a las bases y
coordinación de la planificación general de la actividad económica, en los
términos de lo establecido en el artículo 149.1.13.ª del texto constitucional.
Finalmente, también condiciona la intervención administrativa en dicho ámbito el
carácter limitado de la competencia autonómica en materia de defensa de los
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consumidores y de los usuarios, reducida al desarrollo legislativo y a la
ejecución, en el marco de la legislación básica del Estado y en los términos de lo
dispuesto en el artículo 11.8 de nuestro Estatuto de Autonomía.
Teniendo en cuenta lo expuesto y las competencias asumidas en su
Estatuto de Autonomía, debemos considerar con carácter general que nuestra
Comunidad Autónoma resulta competente para legislar en la materia a que se
refiere la norma objeto de este dictamen y, asimismo, que el rango de esta es el
adecuado para lograr el cumplimiento de lo establecido en la Directiva de
Servicios.
CUARTA.- Observaciones de carácter general al anteproyecto
I. Ámbito material de la norma.
De una primera comparación entre el título competencial y el contenido
concreto del anteproyecto de ley, debemos concluir que no se aprecia objeción
en cuanto a la competencia de la Comunidad Autónoma, que encuentra su
apoyo en las asumidas en nuestro Estatuto de Autonomía.
II. Técnica normativa.
El anteproyecto de Ley reordena en el Principado de Asturias el régimen
jurídico del comercio interior. Al hacerlo, opera necesariamente en dos planos
normativos: el común de la Unión Europea y el nacional o propio interno. En el
primero, la norma proyectada pretende cumplir, en el ámbito de las
competencias de la Comunidad Autónoma y en un sector material concreto, con
la compleja obligación de resultado que la Directiva de Servicios impone a todas
las autoridades de los Estados miembros destinatarios, que no es otra que
facilitar el ejercicio de las libertades de establecimiento y de libre prestación de
servicios reconocidas en el derecho originario o primario de la Unión Europea.
Por ello, desde la perspectiva de la técnica normativa, hay que tener presente
que, según jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea tan
reiterada que hace innecesaria su cita concreta, las disposiciones de una
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
directiva deben ser ejecutadas con indiscutible fuerza imperativa y con la
especificidad, precisión y claridad necesarias para cumplir la exigencia de
seguridad jurídica, la cual requiere que, en el supuesto de que la directiva tenga
como fin crear derechos a favor de los particulares, los beneficiarios puedan
conocerlos y estar en condiciones de invocarlos ante los órganos jurisdiccionales
nacionales. Esta doctrina pone de relieve que las exigencias inherentes a la
actividad de transposición de una directiva -claridad, precisión, publicidad,
estabilidad normativa- no tienen primordialmente una función de naturaleza
formal, sino material, ya que persiguen garantizar la plena eficacia de la norma
comunitaria y la seguridad jurídica en la tutela de los derechos que confiere a los
particulares.
En el plano del derecho nacional, el Estado, en el ejercicio de sus
competencias, incorporó la Directiva de Servicios con carácter general mediante
una compleja tarea legislativa que supuso la promulgación de las Leyes 17/2009,
de 23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su
Ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de Modificación de Diversas Leyes para
su Adaptación a la Ley sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su
Ejercicio. En el concreto sector comercial minorista, el Estado adaptó de modo
específico su regulación a la Directiva mediante la Ley 1/2010, de 1 de marzo,
de Reforma de la Ley 7/1996, de 15 de marzo, de Ordenación del Comercio
Minorista. Estas normas estatales regulan en algunos de sus preceptos las
condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles; en otros,
establecen reglas de aplicación general o reglamentan materias de competencia
exclusiva del Estado, y, finalmente, una parte de su articulado contiene
normativa básica en materias específicas. La distinta cualidad de la normativa
estatal deberá ser tenida especialmente en cuenta en el anteproyecto
examinado.
Por último, antes de abordar el análisis concreto del articulado, debemos
realizar, también con carácter general, una última reflexión, ahora sobre la
técnica normativa empleada en la elaboración de la norma en relación con la
rúbrica de determinados títulos y capítulos. Así, sería conveniente la correlación
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entre la denominación de los capítulos y el contenido de su articulado, lo que
afecta especialmente al capítulo I del título preliminar (?Objeto y ámbito de
aplicación?), cuyo nombre coincide con el de los artículos 1 y 2, pareciendo dejar
fuera lo regulado en su artículo 3 (?Ordenación e intervención administrativa de
la actividad comercial?); al capítulo II del mismo título, siendo su rúbrica,
?Actividad comercial?, idéntica a la utilizada en el artículo 4, pudiendo
solventarse tal reiteración si se concreta el contenido de este precepto como
?Concepto de actividad comercial?; y al título VII (sic), en el que su epígrafe,
?Infracciones y sanciones?, con la acepción estricta de los términos de su
enunciado (empleada en los capítulos I y II) no integraría el capítulo III
(?Procedimiento sancionador?), resultando fácilmente corregible si se usa la
expresión ?Régimen sancionador? para el título.
QUINTA.- Observaciones de carácter singular al anteproyecto
I. Sobre la parte expositiva.
El título del texto de carácter expositivo que antecede al articulado del
anteproyecto de Ley, si se siguen las Directrices de técnica normativa contenidas
en la Guía para la elaboración y control de disposiciones de carácter general,
debería ser el de ?Preámbulo?. Es cierto, no obstante, que la exposición
razonada que justifica la necesidad de una nueva ley y que constituye una parte
necesaria de todo anteproyecto de ley suele denominarse tradicionalmente
?Exposición de motivos?. De esta tradición se hace eco -con los efectos jurídicos
propios de una norma que es manifestación de la potestad de autoorganización
parlamentaria- el artículo 138, apartado 1, del Reglamento de la Junta General
del Principado de Asturias de 18 de junio de 1997, al señalar que ?Los proyectos
de ley remitidos por el Consejo de Gobierno irán acompañados de una
exposición de motivos?. En nuestro Derecho parlamentario esa ?exposición? se
convierte en ?preámbulo? con la aprobación de la ley por el Parlamento, y así lo
refleja la práctica de la Junta General del Principado de Asturias desde 1984.
Con carácter general, y siguiendo lo que posteriormente se dirá en
16
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relación con el artículo 1 del anteproyecto y con otros preceptos del mismo, la
redacción del preámbulo debe incluir referencias al resto de las modificaciones
que han de incorporarse en el articulado y que son consecuencia de los cambios
normativos derivados de la transposición de otras directivas en los sectores de la
competencia desleal y de la protección de los consumidores.
En el primer párrafo, el término ?terciarización? debe ser eliminado, pues,
aunque tiene un carácter descriptivo, no está admitido por la Real Academia
Española, pudiendo sustituirse por las expresiones ?sector servicios? o ?sector
terciario?.
En el segundo párrafo del expositivo, la referencia al ?Estatuto de
Autonomía para el Principado de Asturias? debe sustituirse por otra que refleje
su correcta denominación, que es, desde la reforma de la Ley Orgánica 7/1981,
de 30 de diciembre, por la Ley Orgánica 1/1999, de 5 de enero, la de ?Estatuto
de Autonomía del Principado de Asturias?.
En el cuarto párrafo, las menciones a la organización de integración
europea no deben efectuarse utilizando el término abreviado de ?Unión?, sino el
propio de ?Unión Europea?.
El quinto párrafo resume el régimen general de la Directiva 2006/123/CE
en relación con la libertad de establecimiento de los prestadores de servicios, y
aunque se haga a modo de paráfrasis, la síntesis debe hacerse con respeto
estricto a las exigencias en ella establecidas. Esto supondría, de una parte, que
en el enunciado de los principios básicos a los que debe sujetarse el régimen de
autorización, donde el anteproyecto de Ley alude a ?no discriminar a un
proveedor por razón de su nacionalidad? deba eliminarse la referencia ?por razón
de su nacionalidad?, ya que tal limitación no está incluida en el texto de la
Directiva [véanse los artículos 9.1.a) y 10.2.a)], ni resulta adecuada en su
aplicación a sociedades [véase, para estas, la prohibición de discriminación por
razón del domicilio social en el artículo 14.1) de la Directiva y en los artículos
5.a) y 10.a) de la
Actividades de Servicios y su Ejercicio]. En esa misma frase, convendría
igualmente sustituir el término ?proveedor? por el de ?prestador?, por ser este
17
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más adecuado técnicamente y ajustado a la Directiva que se transpone. De otra,
la alusión a los requisitos que deben cumplir los criterios para la concesión de la
autorización debe completarse con las exigencias de que sean ?claros e
inequívocos?, a las que se refiere el apartado d) del artículo 10.2 de la Directiva,
y de que no dupliquen los controles a los que ya hubiera estado sometido el
prestador (artículo 10.3 de la Directiva).
II. Sobre la parte dispositiva.
La redacción del artículo 1 del anteproyecto responde a la literalidad de la
Ley del Principado de Asturias 10/2002, añadiendo una referencia a la Directiva
de Servicios que este Consejo entiende innecesaria y que podría resultar
inadecuada. La mención constituye de hecho una cláusula de interconexión entre
la ley autonómica y la Directiva de Servicios en un marco normativo en el que no
sólo no es posible la transposición tácita -o conformidad espontánea del contexto
jurídico general con la norma comunitaria-, sino que lo que se pretende es,
precisamente, adaptar a la Directiva las disposiciones del Principado de Asturias
con rango de ley que regulan el comercio interior. La intención es encomiable,
pero su plasmación resulta técnicamente discutible.
En efecto, la operación por la que un Estado miembro de la Unión
Europea adopta las disposiciones legales o reglamentarias necesarias para dar
cumplimiento a lo establecido en una directiva es lo que se conoce
técnicamente, tanto en la jurisprudencia como en un sector doctrinal
mayoritario, como ?transposición?. La mención a esta operación en la Ley que la
ejecuta tiene su adecuado reflejo en el preámbulo -como ya se hace en el texto
de carácter expositivo que antecede al articulado del anteproyecto, aunque no
ostente tal nombre- o, mejor aún, en una disposición final. La referencia
específica al acto de transposición (o ?incorporación? o ?ejecución?) de una
Directiva preserva así la naturaleza singular de este acto jurídico de la Unión
Europea; un acto que impone una obligación de resultado al Estado,
reconociéndole un margen amplio de apreciación en la elección de los medios y
formas de alcanzarlo, pero cuyos efectos llegan ordinariamente a los
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particulares, salvo excepciones, a través de la mediación de las normas
nacionales, con las que no se relaciona mediante el principio de jerarquía, como
parece connotar la mención a una regulación ?de conformidad con (?) los
artículos 5 y siguientes? de la Directiva de Servicios.
Además, hay que tener presente que el anteproyecto de Ley aborda
cuestiones no incluidas en la Directiva de Servicios y no agota la transposición de
la misma, dada la existencia de sectores excluidos cuya regulación deberá
adaptarse, a su vez, al régimen europeo.
Finalmente, el anteproyecto incluye una regulación integral de las
diferentes vertientes que conforman el ámbito competencial del Principado de
Asturias en materia de comercio interior que excede del ámbito material de
aplicación de la Directiva de Servicios. En concreto, el anteproyecto regula
cuestiones diversas sobre la actividad comercial que están afectadas por leyes
estatales recientes que transponen, a su vez, otras Directivas sectoriales. En este
sentido, tiene especial incidencia en el articulado del anteproyecto la Ley
29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el Régimen Legal de la
Competencia Desleal y de la Publicidad para la Mejora de la Protección de los
Consumidores y Usuarios, que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva
2005/29/CE, sobre las prácticas comerciales desleales, y la Directiva
2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa.
Por ello, resultaría más adecuado suprimir de este precepto la mención a
la Directiva de Servicios, sin perjuicio de citarla de forma expresa en ciertos
apartados específicos del anteproyecto y de incorporar una cláusula de
interconexión en los términos expuestos.
En todo caso, si se optara por mantener la actual referencia a la Directiva
de Servicios debería suprimirse la mención explícita a los ?artículos 5 y
siguientes? de la misma, porque supone una restricción formal carente de
sustantividad y obvia el carácter igualmente imperativo de otros de sus artículos.
Por último, habría de corregirse la cita de la Directiva sustituyendo las siglas
?CEE? por las de ?CE?, expresivas de la ?Comunidad Europea?, denominación
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vigente en el momento de la adopción por las Instituciones comunitarias del
referido acto jurídico de la Unión Europea.
Dentro de las exclusiones del artículo 2 debe repararse especialmente en
la del subapartado h), cuyo sentido y alcance es parcialmente diferente a las
establecidas en el resto de los subapartados de este precepto. En efecto,
mientras que en estos se realiza una exclusión directa y concreta de materias en
las que el anteproyecto de Ley no resultará aplicable, el referido apartado h)
incluye una referencia genérica a actividades comerciales ?en razón de su
naturaleza?, no identificadas previamente, respecto de las cuales, más que una
exclusión del ámbito de aplicación de la Ley de Comercio Interior, se dispone la
aplicación preferente, de acuerdo con el principio de especialidad normativa, de
las regulaciones sectoriales, garantizando, en todo caso, la aplicación supletoria
de la norma proyectada. Estas dos características, en cuanto a la forma de
delimitación de las actividades afectadas y respecto a la relación entre leyes
reguladoras, determinan una falta de homogeneidad del subapartado h) con el
resto de las actividades enumeradas en el apartado 2 que comentamos, y
aconsejaría que el contenido del citado subapartado se trasladara a un nuevo
apartado 3 dentro de este mismo artículo.
En este apartado 3, cuya creación se defiende, podría valorarse la
inserción de una mención expresa a sectores en los que resultaría aplicable la
relación normativa indicada, tales como los servicios sanitarios prestados por las
oficinas de farmacia -cuya exclusión del régimen general está amparada por el
artículo 2 de la Directiva 2006/123/CE-, que llevan aparejada una actividad
comercial en el sentido definido por el artículo 4 del anteproyecto, y que están
sometidos a un régimen de autorización específico conforme a la Ley del
Principado de Asturias 1/2007, de 16 de marzo, de Atención y Ordenación
Farmacéutica. Véase que, en este punto, la propia Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, en su disposición adicional quinta, salva la especialidad
presente, entre otros, en este sector, indicando que ?La presente Ley no será de
20
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aplicación a los establecimientos dedicados a la venta y expedición de productos
farmacéuticos (?) en los aspectos regulados por sus normativas específicas?.
El apartado 2 del artículo 9 no se ajusta a lo establecido en la legislación
básica, contenida, a estos efectos, en el artículo 18.2 del Texto Refundido de la
Complementarias (en adelante Ley de Consumidores y Usuarios), aprobado por
legal señalado, no basta con que la información sea ?clara, veraz y apropiada
para el conocimiento del producto? y refiera los ?riesgos de utilización y
condiciones de adquisición? en los términos señalados en el precepto que
comentamos, sino que ha de ser ?veraz, eficaz y suficiente? y referirse a las
?características esenciales? del bien o servicio puesto a disposición del
consumidor; expresiones estas a las que ha de adaptarse el texto del
anteproyecto, pudiendo remitirse, para las concreciones de esta regla, a la
normativa estatal que, en este punto, no sólo estaría integrada por la citada Ley
de Consumidores y Usuarios, sino también por lo dispuesto en el artículo 22 de
la
Servicios y su Ejercicio. Con ello se trataría de evitar, como ha señalado este
Consejo en numerosos dictámenes, la reiteración de la normativa básica,
limitada a los supuestos en los que resulte necesario, en aras de favorecer la
sistemática de la disposición que se desea aprobar, así como su comprensión y
aplicación.
En el artículo 11 se propone la sustitución del término ?artículos? por el de
?productos?, por ser este el vocablo acuñado en la normativa sectorial y el que el
anteproyecto de Ley utiliza en otros preceptos. Del mismo modo, las referencias
a las fechas de ?recepción? y de ?depósito y entrega? que se contienen en la
disposición que analizamos, y que operan como día inicial del cómputo del plazo
en el que deben ejercitarse las acciones, habrán de sustituirse por la de
?entrega?, a la que se alude en el artículo 123 de la Ley de Consumidores y
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Usuarios. Asimismo, en el apartado 3, debe hacerse constar que en el recibo que
los establecimientos han de entregar al adquirente, debe figurar, además de los
datos ya fijados por el precepto, la fecha de entrega del producto al
establecimiento para su reparación, porque así lo dispone el mencionado artículo
123 de la Ley de Consumidores y Usuarios (en virtud de la reforma operada por
la Ley 29/2009, de 30 de diciembre), y porque tal dato resulta imprescindible
para la aplicación del plazo de prescripción establecido en el apartado 4 de este
mismo precepto del anteproyecto de Ley. Considerando lo anterior, y a menos
que se opte por sustituir la totalidad de este artículo por una referencia a la
aplicación plena de la citada normativa estatal, deberá procederse a su
adaptación en los términos señalados. Observación esta que tiene la
consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley
del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del
Principado de Asturias.
En el artículo 13, en atención a la composición del Consejo Asesor de
Comercio del Principado de Asturias (entre cuyos miembros figuran
representantes de las organizaciones empresariales más representativas y de las
Cámaras de Comercio), es obligado considerar la prohibición de intervención
directa e indirecta de competidores, incluso en órganos consultivos, en el
procedimiento de otorgamiento de autorizaciones [artículo 14.6) de la Directiva;
artículo 10.f) de la Ley 17/2009; y artículo 6.4 de la Ley de Ordenación del
Comercio Minorista, en su versión modificada por Ley 1/2010]. Esta prohibición
debería mencionarse en el apartado 2 del artículo que se comenta, relativo a las
funciones del Consejo Asesor, a los efectos de que queden expresamente
excluidos del subapartado 2.b) los informes o consultas sobre procedimientos de
autorización y que aquellas funciones no puedan extenderse a estos
procedimientos en virtud de la habilitación reglamentaria que efectúa el artículo
13.2.d).
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
En este mismo apartado 2, la referencia que se hace en la letra a) a los
?proyectos de leyes? ha de sustituirse por la más apropiada de ?anteproyectos de
leyes?, atendiendo al estado de tramitación de las disposiciones en el momento
que ha de requerirse el informe del citado órgano.
En el apartado 3 de este artículo 13 ha de suprimirse del número 6 la
identificación de la ?Junta de Gobierno? para que proceda a la designación del
representante de la Universidad de Oviedo, dado que tal mención, además de
resultar actualmente incorrecta, no resulta conforme con el principio de
autonomía universitaria, que obligaría a que la designación del representante se
efectúe ?por el órgano competente? de la Universidad de Oviedo conforme a su
propio régimen organizativo.
En el artículo 14, apartado 5, la definición de establecimiento comercial
colectivo es incompleta, ya que su carácter distintivo no radica en el solo hecho
de estar integrado por un conjunto de establecimientos individuales que pueden
estar situados ?en uno o varios edificios, conectados o no entre sí?, sino en la
presencia de un elemento común que sirve de criterio aglutinador característico,
que puede ser cualquiera de los que se enumeran en el artículo 15. Por ello,
dada la sistemática del anteproyecto de Ley, la identificación del establecimiento
comercial colectivo podría resolverse con una referencia al artículo siguiente, de
forma que tendrán la consideración de ?establecimientos de carácter colectivo
(?) de un modo independiente y que entren en alguna de las categorías
establecidas en el siguiente precepto?.
En el artículo 16.1, los apartados b) y c) realizan una clasificación de
?grandes establecimientos? que, desde la perspectiva estricta del anteproyecto
que se presenta, carece de sustantividad y no se justifica con el contenido de la
norma proyectada, estando sometidos ambos a las mismas evaluaciones de
impacto estructural (artículo 19) y ambiental (artículo 20), sin controles o
requisitos distintivos de cada uno de e l l o s , l o q u e , e n a r a s d e u n a m a y o r
seguridad jurídica, debería siquiera motivarse o explicitarse en el preámbulo.
23
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
El capítulo II del título I aborda la ?Ordenación de la implantación
territorial del equipamiento comercial? y constituye el núcleo esencial del
anteproyecto en relación con la Directiva de Servicios, en la medida en que
establece el régimen al que va a quedar supeditado el acceso a las actividades
económicas de los equipamientos comerciales. Frente al sistema vigente en la
Ley del Principado de Asturias 10/2002, se ha eliminado el requisito de la licencia
comercial específica y se ha optado, como se verá al analizar el artículo 18, por
un sistema único de autorización incardinado dentro de la licencia urbanística
que, con el contenido atribuido por este anteproyecto, va a asumir un carácter
ambivalente. Esta opción obliga a confrontar el sistema propuesto con los
parámetros marcados por la Directiva de Servicios.
Es evidente que, siendo la finalidad principal de la Directiva 2006/123/CE
la liberalización, con carácter general, en el acceso a la actividad de servicios y a
su ejercicio, ello no ha supuesto en ningún caso la exigencia de que se elimine
cualquier régimen de autorización, sino más bien el sometimiento de estos a un
triple criterio: que no sean discriminatorios, que sean proporcionales a la
finalidad que persiguen y que puedan justificarse en una razón imperiosa de
interés general. Estas son las premisas que se desarrollan y concretan en el
capítulo III de la Directiva, determinando las condiciones y los mínimos
procedimentales para la autorización y los requisitos prohibidos o supeditados a
evaluación para el acceso a una actividad de servicios o su ejercicio.
Entre las prohibiciones que la Directiva establece, la que mayor incidencia
puede tener en relación con el anteproyecto presentado es, a juicio de este
Consejo, la incluida en el apartado 5) del artículo 14, que prohíbe supeditar la
autorización para el acceso o el ejercicio a pruebas económicas de forma
individualizada. Tales pruebas económicas admiten, según concreta el propio
precepto, diversas modalidades cuando se utilizan para condicionar la
autorización: 1) ?a que se demuestre la existencia de una necesidad económica
o de una demanda en el mercado?; 2) ?a que se evalúen los efectos económicos,
posibles o reales, de la actividad?; y 3) ?a que se haga una apreciación de si la
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
actividad se ajusta a los objetivos de programación económica fijados por la
autoridad competente?. Finaliza el apartado salvaguardando en todo caso la
aplicación de ?requisitos de planificación que no sean de naturaleza económica,
sino que defiendan razones imperiosas de interés general?. Una concreción de
las mismas puede encontrarse en el apartado 8) del artículo 4 de la Directiva,
que abarca, entre otras, cuestiones tan diversas como el orden público, la
protección de los consumidores, la protección del medio ambiente y del entorno
urbano, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional o los
objetivos de política social y cultural. En esta misma clave, el Manual sobre la
transposición de la Directiva de servicios, elaborado en 2007 por la Dirección
General de Mercado Interior y Servicios de la Comisión Europea, salva
expresamente, en relación con el inciso final de este artículo 14, apartado 5, ?los
requisitos de planificación territorial que no sean de naturaleza económica, sino
que defiendan razones imperiosas de interés general, como la protección del
medio ambiente, incluido el urbano, o la seguridad de la circulación, etc.?
(apartado 6.2.5). Es cierto que este Manual no es un instrumento legalmente
vinculante ni prescribe, dado el margen de apreciación concedido al Estado, un
único modo de transposición de la Directiva, pero constituye un criterio
interpretativo útil en la medida en que describe vías de transposición apropiadas
y llama la atención sobre cuestiones importantes en el proceso de su
incorporación al derecho interno.
Estos son los parámetros esenciales que permiten analizar la adecuación
del modelo propuesto por el capítulo II del título I del anteproyecto a la Directiva
de Servicios.
El primero de los artículos de dicho capítulo, el 17, se refiere a las
Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial, tratando el siguiente del
procedimiento de autorización para la implantación de los equipamientos
comerciales, ?que instruyen y resuelven los Ayuntamientos?.
El engarce entre aquellos instrumentos de ordenación territorial y el
procedimiento de concesión de las licencias municipales se establece en el
apartado 3 del artículo 18, a cuyo tenor ?Las licencias municipales se otorgarán
25
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
con carácter reglado de acuerdo con las previsiones de la ordenación territorial y
urbanística y, en especial, con lo dispuesto en las Directrices Sectoriales de
Equipamiento Comercial del Principado de Asturias?. Esto determina el papel
esencial de este instrumento en relación con el régimen de autorización que el
anteproyecto de Ley instaura y, en esa medida, obliga a una sujeción estricta a
la Directiva de Servicios. De hecho, y recordando las observaciones realizadas al
artículo 1 de este anteproyecto de Ley, resultaría especialmente idónea la
mención de la citada Directiva en el artículo 17, incorporando los requisitos y
prohibiciones en ella establecidos, a los cuales debe amoldarse la formulación de
las propias Directrices. En realidad, el anteproyecto de Ley plantea, frente a
otras posibles opciones, una transposición de la Directiva en dos fases: una
primera, con la Ley proyectada, y la segunda, con las Directrices que se vayan a
aprobar. Esta articulación exige que la remisión que se efectúa a las Directrices
deba orientarse y delimitarse forzosamente en función de los mínimos que la
Directiva de Servicios fija. En este sentido, debemos recordar la necesidad de
que tales Directrices cumplan las condiciones establecidas en el artículo 10 de la
Directiva (no ser discriminatorias, estar justificadas por razones imperiosas de
interés general, ser claras e inequívocas, objetivas, transparentes, accesibles?),
transpuestas a nuestro ordenamiento por los artículos 9 de la Ley 17/2009, de
23 de noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su
Ejercicio, y 6 de la Ley 7/1996, en su versión modificada por la Ley 1/2010. Del
mismo modo, y sin desconocer que su naturaleza es la de un instrumento de
planificación y coordinación territorial y no de ordenación económica, resultará
preceptivo que tales Directrices no incurran en ninguna de las prohibiciones a las
que se refiere el artículo 14 de la Directiva, particularmente que no incluyan una
planificación económica a la que quede supeditada la concesión de las
autorizaciones.
Las determinaciones de aquellas Directrices, según señala el apartado 3
del artículo 17, se ?concretarán? atendiendo a la ?consecución? de los ?objetivos?
que se enuncian en los apartados siguientes, algunos de los cuales, en la medida
en que los preceptos que los persiguen están llamados a condicionar el
26
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otorgamiento de las licencias municipales al amparo de criterios de ordenación
territorial y urbanísticos, no deben posibilitar que encubran cuestiones de
planificación económica. La Directiva de Servicios permite excepcionar el
régimen de libertad de establecimiento y de ejercicio de servicios sobre la base
de las razones imperiosas de interés general, que, como ya hemos indicado,
pueden incluir, entre otras, la protección de los consumidores, del entorno
urbano, del medio ambiente u objetivos de política social. En esta misma línea,
también cabe tener en cuenta que la disposición adicional décima de la Ley de
Ordenación del Comercio Minorista, añadida por la Ley 1/2010, ya citada,
establece, aunque sin carácter de norma básica, como criterios a considerar para
el diseño de la planificación urbanística ?los problemas de movilidad y
desplazamientos derivados de las concentraciones comerciales fuera de los
núcleos urbanos? y ?el abastecimiento inmediato y adecuado de la población,
facilitando la satisfacción de las necesidades de compra en un entorno de
proximidad, con especial atención a aquellos ciudadanos que por cualesquiera
razones tienen dificultades de desplazamiento?.
Todo ello podría amparar medidas para el logro de los objetivos
declarados en el apartado 3 del artículo 17 del anteproyecto de Ley, ya que la
actividad comercial desempeña un papel esencial en el planeamiento urbanístico
para la protección del entorno urbano -epígrafes a) y b)-, su localización está
condicionada por la protección del medio ambiente -epígrafe c)- o satisface un
criterio de política social orientado a favorecer fundamentalmente las
necesidades de compra de determinados sectores de la población que requieren
una especial protección -epígrafe d)-. Ahora bien, la justificación de estos
criterios en razones imperiosas de interés general en ningún caso podrá alcanzar
a desvirtuar y vaciar de contenido la prohibición de utilizar la planificación
económica como parámetro de autorización de los establecimientos comerciales,
tal y como establece expresamente el artículo 10.e) de la Ley 17/2009, lo que
incide especialmente en la interpretación de los epígrafes b) y d) del
anteproyecto.
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Respecto del primero, su formulación se realiza desde la perspectiva de la
protección del ?comercio tradicional?, lo cual podría ser considerado como una
clara orientación económica no amparada por la Directiva de Servicios. No
obstante, en la medida en que se configure como un objetivo a lograr mediante
medidas de fomento y se articule con meras determinaciones favorecedoras,
pero no impeditivas, del acceso o el ejercicio de la actividad económica, no
plantearía problemas de compatibilidad con la norma europea.
En cuanto al epígrafe d), aunque introduce un parámetro que, como
hemos indicado, estaría amparado por la disposición adicional décima de la Ley
7/1996, añadida por el artículo único, apartado 13, de la Ley 1/2010, su tenor
debe ser interpretado en términos de coherencia con el articulado que esta
propia Ley establece, y según el cual la concesión de una autorización no puede
estar supeditada a la ?existencia de una necesidad económica o de una demanda
en el mercado? (artículo 6.3), lo que significa que el objetivo de atender las
necesidades de compra de los consumidores que se recoge en el artículo 17.3.d)
del anteproyecto, considerado de modo autónomo, habría de traducirse en las
Directrices en determinaciones de fomento o de carácter habilitante para la
autorización de establecimientos comerciales removiendo obstáculos de
naturaleza territorial; es decir, la acreditación de las necesidades de los
consumidores permitiría el ejercicio de la actividad, y por tanto la autorización.
El artículo 18 constituye un precepto esencial para la transposición de la
Directiva de Servicios, ya que establece los supuestos y el régimen de
autorización para la implantación de los equipamientos comerciales, y en él
debería manifestarse expresamente la impronta liberalizadora que la Directiva
marca y la excepcionalidad del régimen de autorización, sometido al criterio de
las ?razones imperiosas de interés general?. Subrayando esta idea, la exposición
de motivos de la Ley 1/2010, de 1 de marzo indica que, establecido un régimen
de autorización, ?las Comunidades Autónomas deberán identificar en sus
respectivas regulaciones, de forma objetiva y previsible, las razones que motivan
el establecimiento de estos regímenes y el impacto estimado de los mismos?.
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Ninguno de estos elementos aparece explícitamente en la redacción
proyectada para el artículo 18, cuyo apartado 1 comienza, por el contrario, con
una formulación que establece como regla general la autorización para toda
implantación de equipamiento comercial (?La implantación del equipamiento
comercial está sujeta a un procedimiento de autorización?), que se resolverá por
los Ayuntamientos ?con ocasión de la solicitud de las licencias municipales
urbanísticas y, en su caso, de actividades clasificadas?. Esta confusa redacción
inicial puede inducir a error sobre la existencia de una ?autorización? como
trámite independiente dentro del procedimiento para la obtención de la licencia
urbanística o de la de apertura, o a la propia consideración de esta licencia como
única autorización comercial en sentido lato. Esta segunda interpretación es la
que debe prevalecer, no sólo por la necesaria liberalización del sector, como ya
hemos indicado, sino también porque en los restantes apartados de este artículo
y en los preceptos siguientes sólo se hace mención ya a las ?licencias
municipales?. En definitiva, la redacción del apartado 1 del artículo 18 debería
adaptarse a los objetivos de la Directiva y clarificar el carácter de la autorización
para la implantación del equipamiento comercial.
Además, debe delimitarse el ámbito de aplicación que tiene el régimen de
autorización. Conforme a la dicción del artículo 18 sólo abarca la ?implantación?,
que, ante la ausencia de definición en el anteproyecto, debe entenderse como
?instalación y apertura?, sin que se especifiquen otros supuestos, como la
reapertura, las ampliaciones, los traslados o los cambios de actividad, a los que
se refiere el artículo 22 de la Ley del Principado de Asturias 10/2002, y que
reaparecen en los preceptos siguientes (artículos 19, 20 y 21 del anteproyecto)
en relación con las evaluaciones de impacto estructural, ambiental y territorial.
Finalmente, también debería sustituirse, en este apartado 1, la referencia a los
Ayuntamientos como ?órgano sustantivo? por la de ?órgano competente?, por ser
técnicamente más correcta.
El apartado 3 establece la vinculación de las licencias municipales con las
Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial del Principado de Asturias,
debiendo otorgarse aquéllas con carácter reglado de acuerdo con las
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Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
disposiciones de estas. Ya se ha señalado, en relación con el artículo 17, la
necesidad de concreción de estas Directrices, en tanto que se configuran como
criterios para el otorgamiento de las licencias que permitirán el acceso a la
actividad comercial sólo en los términos de lo establecido en el Texto Refundido
de las Disposiciones Legales Vigentes en Materia de Ordenación del Territorio y
Urbanismo (artículos 27 a 32), aprobado por Decreto Legislativo 1/2004, de 22
de abril.
El apartado 4 determina el carácter preceptivo y vinculante, para la
obtención de la correspondiente licencia municipal, de las declaraciones de
impacto estructural o ambiental y del informe técnico de evaluación de impacto
territorial del equipamiento comercial en los supuestos establecidos por la ley
proyectada. Esta exigencia constituye un requisito esencial para la concesión de
la licencia que se suma al obligado cumplimiento de los criterios fijados en las
Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial, de modo que estas asumen el
papel de condición necesaria, pero no suficiente, para la concesión de aquella.
Siendo esto así, se impone reiterar aquí nuevamente la cautela ya expresada con
anterioridad sobre la legitimidad en el uso de los instrumentos de ordenación
territorial, amparada por la propia Directiva de Servicios, como requisito de
acceso y ejercicio de la actividad comercial, en los que el análisis económico o
socio-económico de la situación debe consistir en una labor meramente
accesoria, instrumental y dependiente de aquella ordenación, debiendo
entenderse como un estudio o previsión que debe efectuar el interesado sobre el
que fundar la incidencia o el impacto territorial propuesto.
En lo que a las declaraciones de impacto se refiere, en concreto en lo
relativo a la evaluación de impacto estructural del artículo 19 del anteproyecto y
al informe de evaluación de impacto territorial del artículo 21, debe llamarse la
atención sobre lo que señala el ya citado Manual de la Comisión Europea:
?Existen pruebas económicas en algunos Estados miembros, en particular en el
sector del comercio (por ejemplo, para la apertura de supermercados, centros
comerciales, etc.), que a menudo exigen a los prestadores de servicios la
realización de estudios económicos gravosos en tiempo y en dinero y cuyo
30
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resultado suele ser incierto. Tales pruebas resultan muy gravosas para los
prestadores de servicios y pueden abrir las puertas a resultados particularmente
arbitrarios. Demoran el establecimiento de los prestadores de manera
considerable, cuando no entorpecen plenamente el establecimiento de los recién
llegados. En la práctica, suele exigirse a los prestadores de servicios que
presenten datos como los relativos a la oferta y la demanda previstas, la
repercusión económica de las nuevas empresas en los operadores previamente
existentes en el mercado local, o la cuota de mercado actual del prestador en un
determinado territorio, etc./ En este contexto, cabe señalar que, con arreglo a la
jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las razones
de naturaleza económica (por ejemplo, la protección de una determinada
categoría de operadores económicos, el mantenimiento de una cierta estructura
de mercado, etc.) no pueden justificar las restricciones de las libertades
fundamentales del mercado interior, incluida la de establecimiento? (apartado
6.2.5).
En el artículo 21, para el informe de evaluación del impacto regulado,
adquiere especial significado la advertencia anteriormente realizada acerca de las
evaluaciones de impacto. Este precepto introduce en la tramitación municipal de
las licencias de ?apertura o, en su caso, ampliación de establecimientos
comerciales de proximidad ya existentes, dedicados a la venta de productos de
consumo cotidiano?, que ?no se ajusten a los criterios de superficie útil de
exposición y venta al público que se determinen en las Directrices Sectoriales de
Equipamiento Comercial? o que ?se integren en proyectos de equipamientos de
servicios en las zonas rurales?, la exigencia de un informe de la Consejería
competente en materia de comercio que ?analizará el impacto sectorial del
proyecto en la población y su situación socioeconómica, en el sistema de núcleos
de población, en la localización de actividades económicas y en las
infraestructuras y servicios de la zona?.
Tal disposición suscita numerosos interrogantes, que van desde cuál es el
verdadero objeto y sentido del informe, quién debe solicitarlo, sobre qué
31
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aspectos debe pronunciarse el informante y con referencia a qué normas y
criterios. Además, según establece el apartado 4 del artículo 18 de este
anteproyecto de Ley, el mismo tiene carácter vinculante y los motivos que
justifican el sometimiento a este trámite no se encuentran fundados en razones
imperiosas de interés general -tal y como son definidas en el considerando 40 y
en el artículo 4.8) de la Directiva de Servicios-, pueden generar inseguridad
jurídica y significar una autorización comercial encubierta. Algunos de los
extremos enunciados en el precepto que comentamos, como el impacto en la
?situación socioeconómica? de la población o ?en la localización de actividades
económicas?, constituyen, además, requisitos prohibidos en el sentido
anteriormente señalado, en tanto que la garantía frente al impacto que dichos
establecimientos pueda suponer ?en el sistema de núcleos de población? y ?en
las infraestructuras y servicios de la zona? se considera suficientemente atendida
a través del procedimiento tramitado en sede municipal. Por ello, deben
aclararse en el texto del precepto los interrogantes expuestos y justificar, a la luz
de la Directiva de Servicios, el contenido y alcance del informe exigido.
Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo dispuesto
en el artículo 3.6 de la
y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del
Consejo Consultivo del Principado de Asturias.
El artículo 25 se titula ?Establecimientos con libertad de horario?, aunque
en su desarrollo el régimen de libertad se extiende no sólo al horario sino
también al calendario, por lo que proponemos una adaptación de aquel título al
objeto de que refleje fielmente su contenido.
El artículo 26, en su apartado 1, plantea la cuestión de la delimitación
entre las ?zonas o áreas calificadas de turísticas?, a que se refiere este precepto,
y las ?zonas de gran afluencia turística?, de las que trata el apartado 1 del
artículo anterior. Por razones de seguridad jurídica deberían deslindarse ambos
conceptos.
32
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
En los apartados 2 y 3 del mismo artículo se emplea nuevamente un
concepto jurídico indeterminado, el de ?pequeños y medianos establecimientos?
a los que no se refiere ningún otro precepto del texto que analizamos.
Igualmente, por razones de seguridad, debería aclararse el sentido de estos
términos.
Al margen de ello, podría precisarse que lo señalado en el artículo 26.2
operará sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior cuando concurran
en los establecimientos a que este precepto se refiere las circunstancias allí
especificadas que les permitan acogerse al régimen de libertad en la
determinación del calendario y horario de apertura.
El artículo 33 debe ajustar su redacción a la establecida en el artículo 22
de la Ley 7/1996, en la redacción dada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre,
por la que se modifica el Régimen Legal de la Competencia Desleal y de la
Publicidad para la Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, en
tanto que la misma constituye, de acuerdo con su disposición final segunda,
?legislación mercantil, legislación procesal y bases de las obligaciones
contractuales dictados por el Estado en virtud del artículo 149.1.6.ª y 8.ª de la
Constitución?. Tal adaptación implica suprimir la prohibición establecida en el
apartado 3.a) del citado artículo 33 del anteproyecto de Ley e incluir la remisión
que el artículo 22 de la
artículo 26 de la
la referencia a la devolución en caso de pacto de recompra. Observación esta
que tiene la consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6
de la
6.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo
del Principado de Asturias.
En el artículo 34, por la misma causa anterior, debería procederse a la
modificación del texto, ya que ha de corresponderse con el del artículo 23 de la
Ley 7/1996, en la redacción dada por la citada Ley 29/2009, incluyendo en él la
33
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
remisión que este precepto realiza al artículo 24 de la Ley de Competencia
Desleal. Tal adaptación resulta necesaria en la medida en que la norma estatal
contiene un concepto más amplio de prácticas de venta piramidal que el
establecido en el texto del anteproyecto de Ley. Observación esta que tiene la
consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley
del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del
Principado de Asturias.
El artículo 39, en su apartado 1, debería remitirse al artículo 28.1 de la
Ley 7/1996, en la redacción dada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo, o bien
completarse con un inciso que excluya del concepto de saldo a los excedentes
de producción o de temporada, pues tal extremo se integra en el referido
artículo de la Ley citada, que constituye legislación de aplicación directa
amparada en la competencia exclusiva del Estado para regular esta materia.
Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo dispuesto
en el artículo 3.6 de la
y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del
Consejo Consultivo del Principado de Asturias.
En los artículos 43 y 44, la regulación de las denominadas ?ventas con
prima? debe ajustarse a lo establecido en el artículo 32 de la Ley 7/1996, en la
redacción dada por la Ley 29/2009, por las razones ya expresadas en el
comentario efectuado a propósito del artículo 33 de este anteproyecto de Ley,
respetando lo dispuesto en el artículo 33 de la misma, dictada sobre la base de
la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación mercantil.
Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo dispuesto
en el artículo 3.6 de la
y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del
Consejo Consultivo del Principado de Asturias.
34
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
Asimismo, la regla que se instaura en el apartado 3 del artículo 44 debería
completarse con las precisiones recogidas en la legislación contenida, a tales
efectos, en el artículo 33 de la
El artículo 49, relativo a la ?Publicidad? de la oferta en las ventas a
distancia, incluye un catálogo de información que, atendiendo a lo dispuesto en
la legislación general de aplicación directa contenida en los artículos 40
(información previa) y 47 (información a prestar antes de la ejecución) de la Ley
7/1996, resulta incompleto e inexacto, por lo que ha de procederse a la
subsanación de tales defectos. Observación esta que tiene la consideración de
esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de
Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de
Asturias.
Igualmente, dentro de este mismo capítulo III, relativo a las ventas a
distancia, resultaría conveniente efectuar una remisión a los aspectos
directamente regulados en la
reiteradamente citada, como legislación de aplicación general, en concreto a los
artículos 41 (?Necesidad de consentimiento expreso?), 42 (?Prohibición de envíos
no solicitados?), 43 (?Ejecución y pago?), 44 (?Derecho de desistimiento?), 45
(?Excepciones al derecho de desistimiento?) y 46 (?Pago mediante tarjeta?).
El contenido del artículo 52, apartado 1, aunque está afectado por el
artículo 50 de la Ley 7/1996, en la redacción dada por la Ley 1/2010, de 1 de
marzo, dictado en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado sobre bases y
coordinación de la planificación general de la actividad económica, cumple
esencialmente con la preceptiva información que debe figurar en las máquinas
de venta. No obstante, se añade en el anteproyecto de Ley la mención al
número de inscripción en el Registro de empresas y actividades comerciales, que
no sólo no aparece en la referida norma estatal, sino que además tampoco
35
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
resulta exigible conforme a la Directiva de Servicios y al contenido del propio
anteproyecto que se somete a consulta, en el que la inscripción en el Registro no
es condición para el inicio de la actividad (artículo 12, apartado 2 del
anteproyecto), y, por tanto, la máquina puede ser apta para la comercialización
sin tener el dato del número de la inscripción. Por ello, se recomienda la
eliminación de esta mención en el apartado 1 del artículo 52. Como cuestión de
estilo, se aconseja evitar la reiteración, en este mismo precepto, de los datos
correspondientes a la homologación de la máquina.
El artículo 53, relativo a las modalidades de venta ambulante, debería
adaptarse a lo establecido en los artículos 53 (de aplicación general) y 54
(normativa básica) de la Ley 7/1996, teniendo presente, asimismo, lo dispuesto
en el
El artículo 55, relativo a la concesión de las licencias, debe incorporar el
contenido de los tres últimos párrafos del artículo 54 de la Ley 7/1996, de 15 de
enero, en la redacción dada por la Ley 1/2010, de 1 de marzo. En este precepto,
dictado en el ejercicio de la competencia exclusiva del Estado en materia de
procedimiento administrativo común y bases del régimen jurídico de las
Administraciones Públicas, de conformidad con lo señalado en la disposición final
única de la Ley citada, se recogen las normas que, dada la escasez de suelo
público disponible para el ejercicio de la actividad, han de regir para el
otorgamiento de autorizaciones en este ámbito.
El sistema del artículo 54 de la Ley 7/1996 se basa en los principios que
se plasman en el artículo 12 de la Directiva de Servicios. Si bien este artículo 12
no resulta directamente aplicable a la actividad de venta ambulante, como ha
expresado el Consejo de Estado en su Dictamen 985/2009, el legislador estatal
ha considerado pertinente establecer las reglas generales que los Ayuntamientos
habrán de respetar en el otorgamiento de las autorizaciones de venta
ambulante, inspiradas en los principios señalados por la Directiva: transparencia,
imparcialidad y publicidad del procedimiento de selección, duración limitada en el
36
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
tiempo y exclusión de la posibilidad de renovación automática o de ventaja para
el prestador cesante o las personas vinculadas con él.
El régimen de autorización de estas ventas especiales se encuentra
desarrollado por el
regula el Ejercicio de la Venta Ambulante o no Sedentaria. Esta norma, de
carácter básico, remite, en lo que al procedimiento para la concesión de
autorizaciones se refiere, a lo ?determinado por cada ayuntamiento, respetando,
en todo caso, el régimen de concurrencia competitiva, así como las previsiones
contenidas en los artículos 86 y siguientes de la Ley 33/2003, de 3 de
noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, así como del capítulo
II de la
de servicio y su ejercicio?. Por ello, debería incorporarse al artículo 54 del texto
que analizamos, en el que se establecen las determinaciones mínimas de las
ordenanzas municipales, una referencia a aquel procedimiento de selección.
En el apartado 1 de este mismo artículo 55 debe suprimirse el último
inciso, en el que se establece el requisito de ?hallarse ya inscrito en el Registro
de Empresas y Actividades Comerciales del Principado de Asturias o haber
efectuado la comunicación al mismo en los términos previstos en el artículo
12.2?, pues, además de resultar contradictoria con el contenido del artículo al
que se efectúa la remisión, en el que se señala para los operadores comerciales
la obligación de comunicar al citado registro el inicio de la actividad comercial
?en un plazo máximo de tres meses? desde que aquel se produjo, no constituye
un requisito válido al que se pueda supeditar el ejercicio de la actividad en el
sentido de la Directiva. En este contexto, lo único que resulta exigible en el
momento de presentar la solicitud de licencia es la declaración responsable a la
que se refiere el artículo 5 del Real Decreto 199/2010; precepto al que debe
remitirse el anteproyecto de Ley. Observación esta que tiene la consideración de
esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de
Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de
Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de
Asturias.
37
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
Los artículos 61 a 63 establecen las líneas generales del diseño y del
procedimiento de elaboración de los llamados ?planes de orientación comercial?.
Estos planes son, de acuerdo con el artículo 61, de dos clases: los planes locales
de orientación comercial, en los que se determinarán, para uno o varios
concejos, los ?objetivos a alcanzar en materia de comercio y las específicas
medidas de fomento que han de adoptarse para su consecución (?), priorizando
el mantenimiento de la estructura de distribución comercial urbana?, y los planes
sectoriales de orientación comercial, que, relativos a un concreto sector
comercial, se extienden a la totalidad o parte del territorio de la Comunidad
Autónoma. Ambos instrumentos han de contener, según el mismo artículo
(apartado 3), una ?memoria relativa a la oferta y la demanda comercial existente
en el ámbito territorial afectado o en el sector comercial en cuestión? y un
?programa de actuación?, en el que, por una parte, se defina el correspondiente
?modelo comercial? y, por otra, se fijan ?las medidas de fomento oportunas para
que el equipamiento comercial ya existente en el ámbito territorial concernido o
en el sector comercial en cuestión se adapte al modelo que se desprenda del
Plan?.
Los planes locales de orientación comercial podrán incluir, según el
apartado 4.b) del artículo 61, las ?ordenanzas o planes urbanísticos que se han
de redactar o modificar, en su caso?, y adoptarán, ?si así lo decide la
administración municipal?, de acuerdo con el artículo 62 in fine, ?el carácter y
condición de Plan Especial?. Sin embargo, desde el momento en que los
contenidos de dichos planes se trasladan al planeamiento urbanístico vinculan a
los Ayuntamientos y condicionan el otorgamiento de las licencias, por lo que no
podrán abarcar en ningún caso medidas que supediten el ejercicio de la
actividad comercial a requisitos que no reúnan los criterios señalados en los
artículos 10 de la Directiva de Servicios y 9 de la Ley 17/2009, de 23 de
noviembre, sobre el Libre Acceso a las Actividades de Servicios y su Ejercicio.
38
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
El artículo 65 sujeta la realización de ventas directas en las actividades
feriales a la ?previa autorización de la Consejería competente en materia de
comercio?. Este régimen de autorización previa se justifica en el expositivo del
texto sometido a nuestra consulta en la ?finalidad adicional de no desvirtuar su
verdadero objetivo, esto es, la exposición, difusión y promoción comercial de
bienes y servicios?. Como es evidente, tal finalidad no se corresponde con una
razón imperiosa de interés general, por lo que la sujeción a autorización previa
de las ventas directas en las actividades feriales debería eliminarse por resultar
contraria a lo dispuesto en la Directiva de Servicios, incorporada en este punto a
nuestro derecho interno por la
esta que tiene la consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el
artículo 3.6 de la
el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo
Consultivo del Principado de Asturias.
En el artículo 69 se tipifican las conductas constitutivas de infracción leve,
señalándose en la letra b) que tendrá dicha consideración el ?incumplimiento del
deber de comunicación de quien ejerza la actividad comercial al Registro de
Empresas y Actividades Comerciales del Principado de Asturias en el plazo
legalmente establecido?. No obstante, el artículo 65.1.a) de la Ley 7/1996,
dictado en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado al amparo de lo
dispuesto en el artículo 149.1.18.ª de la Constitución, dispone que tendrá la
consideración de infracción grave ?Ejercer una actividad comercial sin previa
autorización en el caso de que esta fuera preceptiva, o sin haber realizado la
comunicación en plazo al Registro de ventas a distancia, o no realizar las
comunicaciones o notificaciones a la administración comercial exigidas por la
normativa vigente?. El obligatorio acatamiento de aquella norma impone que la
conducta identificada en el precepto que comentamos se traslade al artículo
siguiente, en el que se recoge el catálogo de infracciones graves.
La letra c) del mismo artículo refiere la conducta constitutiva de infracción
al ?incumplimiento de la obligación de informar al público sobre los días y horas
39
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
de apertura y cierre de los establecimientos comerciales, o no hacerlo en lugar
visible de los mismos?. La coherencia del texto que analizamos impone la exacta
correspondencia entre la conducta constitutiva de infracción y la obligación
sustantiva que se impone, que no es, de acuerdo con lo señalado en el artículo
27, ?informar? sobre el horario ?en lugar visible? del establecimiento, sino
exponer o exhibir el horario de apertura y cierre en cualquier lugar del mismo
?legible desde el exterior?, por lo que proponemos la adaptación del precepto
que comentamos en este sentido.
La letra e) del mismo artículo señala que constituirá infracción leve el
?suministro de información inexacta e incompleta requerida por las autoridades o
sus agentes y por los funcionarios de la administración comercial en el ejercicio
de sus funciones de comprobación?. No obstante, no puede obviarse que en el
artículo 65.1.s) de la Ley 7/1996, modificado por la Ley 1/2010, artículo que
constituye legislación dictada en ejercicio de la competencia exclusiva del Estado
en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad
económica, de acuerdo con lo señalado en la disposición final única de la propia
Ley referida, se señala que tendrá la consideración de infracción grave ?Cursar
información errónea o claramente insuficiente cuando esta haya sido solicitada
de conformidad con la normativa de aplicación y tenga carácter esencial, se
generen graves daños o exista intencionalidad?. La necesidad de articular ambos
tipos de infracción exige, al menos, añadir en el que comentamos la salvedad
?siempre que no constituya infracción grave?. Observación esta que tiene la
consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley
del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del
Principado de Asturias.
La letra f) extiende la consideración de infracción leve a ?Cualquier otro
incumplimiento de los requisitos, prohibiciones y obligaciones establecidos en la
normativa comercial que no esté tipificado como infracción grave o muy grave?.
Tal regulación, en tanto que asume como tipo de la infracción cualquier otro
incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ?normativa? comercial,
40
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
contraviene el principio de legalidad en materia sancionadora, declarado en el
artículo 25.1 de la Constitución, que impone una reserva absoluta de ley formal
en la materia, tal y como ha declarado, para el sector del comercio, la Sentencia
del Tribunal Constitucional 97/2009, de 27 de abril (Sala Segunda). Por ello,
debe sustituirse la expresión ?normativa comercial? por la de ?presente Ley?, con
la finalidad de evitar que el anteproyecto pueda incurrir, por esta causa, en
inconstitucionalidad. Observación esta que tiene la consideración de esencial a
efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias
1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.
Igualmente, y en relación con el mismo apartado f), en aras a garantizar
el principio de tipicidad que ha de presidir el ejercicio de la potestad
sancionadora, se sugiere eliminar la expresión ?requisitos?, ya que constituye
una categoría que, a estos efectos, difícilmente puede adquirir sustantividad al
margen de las ?prohibiciones? y de las ?obligaciones? a las que el precepto se
refiere, y que garantizan una mayor claridad y seguridad jurídica para el
operador.
En el artículo 70, en el que se establecen las conductas constitutivas de
infracción grave, deben incorporarse, por las razones ya expresadas, los
preceptos contenidos en el artículo 65.1 de la Ley 7/1996, citados al comentar el
artículo anterior del texto que analizamos, esto es, los correspondientes a las
letras a) y s). Observación esta que tiene la consideración de esencial a efectos
de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de
21 de octubre, y en el artículo 6.2 del Reglamento de Organización y
Funcionamiento del Consejo Consultivo del Principado de Asturias.
En este mismo artículo, en las letras k) y ñ), se asume como tipo
constitutivo de infracción el incumplimiento de obligaciones establecidas en la
misma norma, para lo que se efectúan remisiones internas a los artículos 33 y
7.2. Como ha señalado este Consejo en anteriores dictámenes, la técnica de la
remisión tiene la ventaja de la autenticidad del enunciado al que se reenvía, pero
41
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
también los inconvenientes de no hacer funcional la consulta de la disposición,
obligando al manejo simultáneo de las normas de referencia, y los derivados del
riesgo de que la disposición quede privada de sentido si esos artículos cambian
de ubicación o se deroga la norma de referencia. Por ello recomendamos
sustituir en el caso de la letra ñ) la remisión mencionada por la expresión de la
conducta que constituye el tipo de la infracción administrativa, y en el de la letra
k), la que se hace al artículo 33 -que además es errónea-, por otra más genérica
a la ley.
El artículo 74, titulado ?Cuantía de las multas,? se inicia señalando que
?Las infracciones a la presente ley serán sancionadas con multa cuya cuantía se
establecerá con la siguiente graduación?. No obstante, se observa que las
sanciones no sólo consisten en multa, pues las infracciones leves también
pueden ser sancionadas con ?apercibimiento?, por lo que proponemos la
adaptación de este precepto, de tal modo que tanto su título como la expresión
introductoria del catálogo de sanciones que arriba transcribimos reflejen
fielmente su contenido.
El artículo 75 del anteproyecto de Ley regula las sanciones accesorias y,
en su apartado 2, se refiere al cierre temporal de la empresa o establecimiento,
disponiendo que podrá alcanzar un plazo máximo de un año y precisando que
podrá acordarse por el Consejo de Gobierno. Esta última precisión resulta
innecesaria, dado que la competencia de los distintos órganos se regula en un
precepto posterior (el artículo 78), y debería suprimirse por razones de técnica
normativa.
En el artículo 77, la remisión a las ?sanciones establecidas en los artículos
73 y 74? es errónea. Sugerimos su sustitución por una simple referencia a las
?sanciones establecidas en esta ley?.
42
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
E n e l a r t í c u l o 7 8 s e d e t e r m i n a n los órganos competentes para la
imposición de las sanciones, entre los que se encuentra el Consejo de Gobierno
?en el caso de las sanciones por infracciones muy graves cuando lleven
aparejados el cierre temporal de la empresa o establecimiento infractor por un
plazo máximo de un año o el cierre definitivo?. Sin embargo, el cierre definitivo
no aparece contemplado en el catálogo de sanciones incorporado al texto que
analizamos, y el temporal se limita en el artículo 75.2 a ?un plazo máximo de un
año?. Por ello, en aras a garantizar la coherencia normativa, se advierte de la
necesidad de eliminar la discrepancia.
Al respecto, debemos destacar que el anteproyecto de Ley contempla el
cierre del establecimiento o de las instalaciones que no cuenten con las
preceptivas autorizaciones (figura recogida en el artículo 71 de la Ley 7/1996)
pero lo hace únicamente como medida ?cautelar? o provisional, sin carácter de
sanción, y que podrá mantenerse como máximo hasta la finalización del
procedimiento sancionador. Con esta regulación, la futura norma no ampararía el
cierre de establecimientos o instalaciones que no cuenten con las autorizaciones
administrativas preceptivas -porque estas no se soliciten, no se obtengan o,
incluso, sean denegadas- una vez concluido el procedimiento sancionador, tras
el cual únicamente podría imponerse la multa correspondiente y el cierre
temporal por el plazo máximo de un año en los casos recogidos en el artículo
75.2 del anteproyecto de Ley.
En el artículo 79, titulado ?Prescripción de las sanciones?, se observa una
errata en el apartado 1, que se refiere a la prescripción de ?las infracciones?,
cuando debe citar la de ?las sanciones?.
En el artículo 81.1 se establece que el procedimiento sancionador se
iniciará ?por acuerdo del titular de la Dirección General competente en materia
de comercio?. Puesto que la forma ?acuerdo? se reserva para los actos del
Consejo de Gobierno en el artículo 21.2 de la
Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, aconsejamos
43
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
su sustitución por la de ?resolución?, o por la de ?providencia?, que identifica en
nuestra Comunidad Autónoma a los actos de incoación de un procedimiento en
materia sancionadora, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Decreto
21/1994, de 24 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento del
Procedimiento Sancionador General en la Administración del Principado de
Asturias.
Asimismo, recomendamos añadir en el precepto que comentamos la
precisión de que el procedimiento sancionador se inicia ?de oficio?.
El artículo 82, titulado ?Medidas cautelares?, se refiere en realidad a
medidas de carácter provisional, en los términos de los artículos 72 y 136 de la
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), por lo
que proponemos sustituir su denominación para que se ajuste a la utilizada por
la legislación básica.
Por otro lado, entre los supuestos que justifican la adopción de la medida
se encuentra, en el caso que nos ocupa, el de que ?supongan perjuicios graves o
manifiestos de difícil reparación?. La conjunción disyuntiva empleada permite la
adopción de medidas provisionales en todos los casos en que los perjuicios sean
manifiestos, aunque sean de leve entidad. Sin embargo, puesto que la
circunstancia que justifica la adopción de estas medidas exige que los perjuicios
sean, además, ?de difícil reparación?, podría pensarse que la intención es la
consideración conjunta de la gravedad y el carácter manifiesto de los perjuicios
causados. En cualquier caso, en aras de la seguridad jurídica, deberá explicitarse
lo que proceda conforme a la finalidad pretendida.
Por la misma razón, debería precisarse el sujeto implícito en la oración
que comentamos, expresando que lo constituyen las infracciones.
En el apartado 2 del mismo artículo se establecen las medidas cautelares,
y en sus epígrafes b) y c) se incluyen la clausura o cierre de establecimientos o
instalaciones que no cuenten con las preceptivas autorizaciones y la suspensión
temporal de la actividad comercial hasta que se cumplan los requisitos para su
44
Fuente: Consejo Consultivo del Principado de Asturias http://www.ccasturias.es
ejercicio, respecto de las cuales cabe reiterar la reflexión realizada a propósito de
lo dispuesto en el artículo 78 del anteproyecto de Ley.
III. Sobre la parte final del anteproyecto.
El contenido de la disposición adicional única no se corresponde con el
propio de las disposiciones de tal naturaleza, de acuerdo con la Guía para la
elaboración y control de disposiciones de carácter general, pues no integra un
régimen jurídico especial, no encierra un mandato no dirigido a la producción de
normas jurídicas y, sobre todo, no constituye un precepto residual que no pueda
colocarse en otro lugar de la disposición. Al contrario, en tanto se refiere a la
vigencia de las Directrices Sectoriales de Equipamiento Comercial, encuentra su
acomodo idóneo en el artículo 17 de la misma norma, dedicado a estos
instrumentos de ordenación territorial, lo que impone la supresión de la
disposición adicional única, trasladando su contenido al mencionado artículo.
La disposición transitoria primera del texto que analizamos choca con el
régimen transitorio establecido en la
Libre Acceso a las actividades de Servicios y su Ejercicio. En la disposición
transitoria de dicha Ley se parte de un régimen similar al del anteproyecto que
comentamos, pues en ella se señala que ?Los procedimientos de autorización
iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se tramitarán y
resolverán por la normativa vigente en el momento de presentación de la
solicitud?; no obstante, se establece después una importante salvedad dirigida a
garantizar el cumplimiento del Derecho de la Unión Europea respecto de los
procedimientos autorizatorios que se tramiten o resuelvan con posterioridad al
28 de diciembre de 2009 -fecha en la que ha expirado el plazo de transposición
de la Directiva de Servicios-, imponiendo que, en los casos en que la normativa
de aplicación incluya ?requisitos prohibidos según el artículo 10 de esta Ley?,
esto es, los mismos del artículo 14 de la Directiva de Servicios, estos ?no se
tendrán en cuenta por el órgano competente?. A continuación, se faculta a los
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solicitantes para que, con anterioridad a la resolución, desistan de su solicitud y
opten por la aplicación de la nueva normativa.
Por ello, sin perjuicio de la aplicabilidad directa de la norma estatal básica,
aconsejamos, por razones de seguridad jurídica, incluir una referencia similar en
el apartado 1 de la disposición que analizamos.
De acuerdo con la citada legislación básica, el momento que determina
cuál será la norma aplicable al procedimiento en tramitación es, en todo caso, y
dejando a salvo la ausencia de operatividad de las que integren requisitos
prohibidos, el del inicio del procedimiento de autorización, que, ante la ausencia
de otra regulación, se entenderá que tiene lugar en la fecha en que dicha
solicitud haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su
tramitación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42.3.b) de la LRJPAC. Sin
embargo, en este punto debe entenders e c o n f o r m e e l a p a r t a d o 3 d e l a
disposición que examinamos, ya que al establecer que el procedimiento habrá de
entenderse iniciado cuando se haya completado la documentación que
acompañe a la solicitud se da cumplimiento a la regla incluida en el artículo 13.3
de la Directiva de Servicios.
Finalmente, la locución ?cadena sucursalista?, empleada en el apartado 2
de esta disposición transitoria, carece en el anteproyecto de una definición como
la que contiene el artículo 21.1.b) de la Ley del Principado de Asturias 10/2002,
norma que quedaría derogada íntegramente con la entrada en vigor de la que
ahora se proyecta.
A propósito de la redacción de la disposición derogatoria única, ha de
tenerse en cuenta que, de conformidad con la Guía para la elaboración y control
de disposiciones de carácter general, las disposiciones de este carácter habrán
de contener una relación exhaustiva, a modo de lista, de las normas que se
derogan, total o parcialmente, identificándolas por su fecha, rango y nombre,
que se cerrará con una cláusula de salvaguardia del siguiente tenor: ?Quedan
asimismo derogadas a la entrada en vigor de la presente (Ley) las disposiciones
de igual o inferior rango emanadas de los órganos de la Comunidad Autónoma
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que se opongan a lo previsto en la misma?. Asimismo, deberá incluir una
relación cronológica de todas las disposiciones sobre la materia que continuarán
vigentes, identificadas en la forma ya señalada.
El hecho de que una disposición derogatoria ignore estas directrices,
como sucede con la que ahora comentamos, supone trasladar al intérprete la
carga de identificar cuál es el Derecho vigente, lo que menoscaba la seguridad
jurídica, por lo que ha de modificarse la disposición derogatoria, incorporando
una relación de todas las disposiciones o preceptos que se derogan y de las que
continúan vigentes a la entrada en vigor de la norma cuya aprobación se
pretende.
Además, en el caso que analizamos se corre el riesgo de infringir el
Derecho de la Unión Europea si no se derogan expresamente las disposiciones
contrarias a la Directiva de Servicios, pues, como viene señalando el Tribunal de
Justicia de la Unión Europea, la correcta transposición de una directiva no se
conforma con la mera inaplicación de las disposiciones internas que la
contraríen, sino que requiere su expresa derogación. Observación esta que tiene
la consideración de esencial a efectos de lo dispuesto en el artículo 3.6 de la Ley
del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, y en el artículo 6.2 del
Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo Consultivo del
Principado de Asturias.
En cuanto a la disposición final primera, consideramos que la referencia a
la
incorrecta por insuficiente, dado que esta ley no sólo constituye legislación de
este carácter, sino que muchos de sus preceptos son normas de aplicación
directa o de carácter básico por dictarse en el ejercicio de competencias
exclusivas reservadas al legislador estatal. Por ello, al objeto de evitar incurrir en
vicio de incompetencia por la técnica normativa empleada, sería necesaria una
adecuada matización de esta disposición para limitar su aplicación a los
supuestos de competencia de la Comunidad Autónoma.
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IV. Observaciones de estilo y gramaticales.
En los artículos 53, 55.3, 56, 60.1.d) y 64.2 se emplea el término
?Concejos? como sinónimo de ?Ayuntamientos?, sin serlo. En efecto, es a los
Ayuntamientos -a quienes corresponde la administración municipal, de
conformidad con lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley 7/1985, de 2 de
abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local-, y no a los Concejos a los que
compete tanto la concesión de licencias o autorizaciones como el establecimiento
de relaciones de colaboración con la Administración autonómica. Por ello,
deberán efectuarse en los preceptos que comentamos las oportunas
sustituciones.
Asimismo, han de corregirse los errores de numeración que afectan al
título relativo a las ?Infracciones y sanciones?, identificado como título VII
cuando es, en realidad, el título VI, y al capítulo del mismo título dedicado a las
?Infracciones?, que se fija de modo equivocado como capítulo II cuando,
verdaderamente, constituye el capítulo I.
Por último, consideramos conveniente que se efectúe una revisión general
de los aspectos ortográficos y gramaticales del anteproyecto de Ley. En este
sentido, se recomienda la sustitución de los términos ?expediente? por
?procedimiento? y ?expedientado? por ?interesado? (como ocurre en el apartado
2 del artículo 73, relativo al plazo de prescripción de las infracciones, o en el
artículo 75.1), por ser más correctos técnicamente. Igualmente, sugerimos
sustituir los términos ?previstos?, ?previsto? y ?prevista? (recogidos en los
artículos 5, 55 y 78.b, así como en la disposición derogatoria única) con el fin de
reflejar el carácter dispositivo y no meramente expositivo de las normas.
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias
dictamina que, una vez atendidas las observaciones esenciales y consideradas el
resto de las formuladas en el cuerpo de este dictamen, puede someterse el
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anteproyecto de Ley a la aprobación del Consejo de Gobierno para su posterior
elevación a la Junta General del Principado de Asturias.?
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
G i j ó n , a ? ?
E L S E C R E T A R I O G E N E R A L ,
V.º B.º
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.
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