Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 123/2016 de 19 de mayo de 2016

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños morales sufridos por la pérdida definitiva e irrevocable del vínculo afectivo y la relación paterno-filial con sus dos hijos menores.

Contestacion

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Expediente Núm. 97/2016

Dictamen Núm. 123/2016

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Fernández Noval, Fernando Ramón

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

19 de mayo de 2016, con asistencia

de los señores y la señora que al

margen se expresan, emitió el

siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 10 de marzo de 2016 -registrada de entrada el

día 28 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños morales sufridos por la pérdida definitiva e irrevocable del vínculo

afectivo y la relación paterno-filial con sus dos hijos menores.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 16 de abril de 2015, quien declara ser ?padre biológico con

filiación reconocida? de dos menores presenta en el registro de la

Administración del Principado de Asturias una reclamación de responsabilidad

patrimonial por los daños morales que atribuye a las medidas administrativas

de protección de menores adoptadas sobre sus hijos, que concluyeron con su

adopción por una pareja seleccionada por la Entidad Pública.

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Expone que por la ?Consejería se promovió expediente de adopción (?)

que finalizó por Auto de fecha 9 de septiembre de 2014, confirmado a su vez

por Auto (?) de 2 de febrero de 2015?, y que en dicho procedimiento ?se

denegó la posibilidad de necesidad de asentimiento? del ahora reclamante por

considerar que ?había consentido la asunción de las funciones de guardia y

tutela por la meritada Administración y, a mayor abundamiento, que me

encontraba impedido realmente para el ejercicio de la patria potestad o incurso

en causa para ello?.

Afirma que, sin embargo, ?la intervención administrativa de dicha tutela

de los menores fue siempre subsidiaria de la intervención penal? por un

presunto delito de maltrato a los menores que acarreó ?la suspensión cautelar

de la patria potestad y la prohibición expresa de comunicarse con los menores?;

medidas que ?se encontraban plenamente vigentes tanto en el momento de la

declaración administrativa de la situación de desamparo como al momento de

cumplirse el plazo de impugnación de la misma (?). Por ello no es cierto, como

afirma la Administración, que mi persona hubiese consentido la actuación

administrativa (?). Simple y llanamente no cabía una impugnación en sede civil

puesto que, en todo caso, bajo ningún concepto los tribunales de orden civil

podrían dejar sin efecto las medidas penales, por lo que la hipotética

impugnación que se predica, de haber sido estimada, conllevaría la

incongruente situación de que tal resolución estimatoria, revocando la situación

de desamparo, debería otorgar civilmente la tutela y la guarda y custodia de los

menores a quien penalmente no podía legalmente tenerlos en su compañía?.

Por ello, insiste el interesado en ?lo absurdo del planteamiento de considerar

como recurrible la situación de desamparo mientras subsistiesen las medidas

cautelares penales?. Añade que una vez producida su absolución penal, ?instó

la rehabilitación del ejercicio de la tutela ante esta Administración?, pero que

dicha petición ?fue rechazada y, tras su impugnación judicial, se mantuvo la

misma?.

Manifiesta que paralelamente la Administración inició los trámites para la

?entrega en adopción de los menores?, y que estos concluyeron con ?la

confirmación judicial de la adopción, en cuyo procedimiento una vez más se

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parte de la ficticia posibilidad de mi persona de haber impugnado la declaración

de desamparo mientras se hallaban subsistentes las medidas penales?. En

consecuencia, entiende que se le impone ?un perjuicio material y moral

absolutamente desproporcionado e insubsanable al derivarse la pérdida total y

absoluta de la relación entre los hijos biológicos y su padre?; daño ?objetivado y

cristalizado con la firmeza del expediente de adopción en el presente año

2015?.

Considera que ello ?supone un claro supuesto de responsabilidad

patrimonial (?) por un más que evidente funcionamiento anormal del servicio

de protección de menores?, consistente en el ?mantenimiento de la medida de

protección de menores y la negativa a la revisión de la misma por la exigencia

de un infundado trámite impugnatorio materialmente inviable de lo cual era

plenamente consciente la propia Administración?.

En cuanto al nexo causal con el daño moral que invoca, indica que ?la

Administración en ningún momento (?) permitió la más mínima posibilidad de

revisar la situación de los menores, conduciendo de manera inexorable al

resultado lesivo, y en modo alguno puede entenderse que la ulterior

confirmación judicial de las actuaciones administrativas por cuestiones

meramente formales supone excluir la existencia de dicho funcionamiento

anormal?. En consecuencia, no se puede afirmar, ?como ha reiterado la

Consejería, que el juego del plazo del artículo 172.7?del Código Civil ?impone el

deber de soportar las resoluciones administrativas sin más por juego de la

prescripción o caducidad?.

Finalmente, cuantifica el ?daño moral por la pérdida de la relación

paterno filial? en 20.000 ? por cada uno de los menores; esto es, cuarenta mil

euros (40.000 ?) en total.

2. Mediante Resolución de la Consejera de Bienestar Social y Vivienda de 4 de

mayo de 2015, se admite la reclamación interpuesta y se designa instructora

del procedimiento.

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3. El día 6 de mayo de 2015, la Jefa del Servicio de Régimen Jurídico y

Económico de la Consejería instructora comunica al interesado la fecha de

recepción de su reclamación, las normas de procedimiento con arreglo a las

cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

Asimismo, le requiere para que en el plazo de diez días aporte ?copia del

documento nacional de identidad (?). Ficha de acreedores debidamente

cumplimentada (?). Copia del Libro de Familia o documento análogo que

acredite la relación de parentesco (?). Referente indemnizatorio para calcular

el importe reclamado?, advirtiéndole expresamente que en caso de

incumplimiento ?se le tendrá por desistido de su petición?.

El día 21 de mayo de 2015, el interesado atiende al requerimiento y

presenta una copia de su documento nacional de identidad, la ficha de

acreedores, una copia compulsada del Libro de Familia y una sentencia del

Tribunal Supremo ?donde se establece el referente indemnizatorio?.

4. Con fecha 4 de junio de 2015, la Instructora del procedimiento solicita un

informe al Servicio de Infancia, Familias y Adolescencia, como servicio cuyo

funcionamiento ha ocasionado la presunta lesión indemnizable, y a la Letrada

del Menor.

La Letrada del Menor emite, el 10 de junio de 2015, un informe detallado

sobre los hechos en el que se deja constancia de los siguientes antecedentes:

a) Con fecha 13 de febrero de 2008 se incoa expediente de protección

como consecuencia del atestado instruido por la Comisaría de Oviedo de la

Dirección General de Policía. Según refiere la Letrada, el atestado recoge que el

?día 12 de febrero de 2008 se recibe llamada del pediatra de guardia? del

Hospital Universitario Central de Asturias que informa del ingreso de ?una niña

de tres meses de edad en estado de coma como consecuencia probable de

haber sufrido malos tratos físicos (?). Detectan `lesiones internas graves en la

cabeza, extensas de varias veces, producidas en diferentes días, y muy

sugerentes, típicas de malos tratos´, observándose en el rostro dos heridas que

denotan un cuidado negligente?. Relata la policía que por tales hechos los

padres son detenidos, y que el matrimonio tiene otros dos hijos -una ?niña de

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tres meses, gemela? de la ingresada, ?y otro de diecisiete meses?-. También

refiere el atestado que, entrevistada la Jefa de la Sección de Pediatría del

hospital, llamó su atención ?la aparente inexperiencia de los padres y su

torpeza con respecto de los menores?, precisando que la misma niña ahora

hospitalizada en un ingreso anterior ?mostraba mal aspecto, de descuido,

suciedad y mal olor?. A este expediente se incorpora un informe de la

Concejalía del Ayuntamiento de residencia de los padres en el que se deja

constancia de que la trabajadora social afirma que ?detectó en más de una

ocasión que las dos gemelas (?) presentaban moratones en mejillas, cuello y

hombros?; un informe de los Servicios Sociales Mancomunados, en el que se

reseña que la familia ocupa una vivienda social que dispone de tres

habitaciones pero que ?hace uso de una sola habitación (donde duermen los

cinco)?, y un informe de la pediatra del centro de salud en el que pasan

consulta en el que se indica que la otra hermana gemela ?no sujeta

adecuadamente la cabeza, no sonríe cuando se le hacen carantoñas (?),

presenta un hematoma en región malar derecha y una herida lineal en pliegue

de la mandíbula (?). Igualmente presenta dos lesiones en la región inferior de

las nalgas redondeadas y simétricas que están en proceso de curación pero que

podían corresponder a quemaduras?.

b) Mediante Auto de 15 de febrero de 2008, el Juzgado de Instrucción

N.º 1 de Oviedo acuerda suspender provisionalmente la guardia y custodia de

los tres hijos de la pareja atribuyéndosela a la Administración del Principado de

Asturias.

c) El día 21 de febrero de 2008, el Hospital Universitario Central de

Asturias emite informe de alta sobre la otra hermana gemela en el que se

recoge, como diagnóstico principal, ?sospecha de maltrato infantil?, y como

diagnósticos secundarios ?traumatismo craneal, fractura biparietal, traumatismo

costal, fracturas 8.º, 9.º y 10.º arcos costales derechos y lesiones cutáneas

diversas?.

d) Mediante Resolución de 27 de febrero de 2008, la Consejería de

Bienestar Social declara la situación de desamparo y asume la tutela y guarda

de los tres menores implicados.

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e) El día 4 de marzo de 2008, se emite un informe clínico sobre la

situación de la menor hospitalizada que recoge, como diagnóstico principal,

?maltrato infantil?, y como diagnósticos secundarios ?encefalopatía

postraumática severa con desconexión del medio, catarata y luxación de

cristalino con desprendimiento retiniano extenso en ojo derecho, edema de

papila crónico en ojo izquierdo, fracturas en radio distal y fémur derechos?.

f) Con fecha 14 de marzo de 2008, los padres de los tres menores

?comparecen ante la Letrada del Menor (?) y se les informa presencialmente

de la situación de desamparo y asunción de tutela de estos menores por la

Entidad Pública, entregándoles copia de la Resolución administrativa de tutela

(?) y explicándoles presencialmente las consecuencias legales de dichas

medidas de protección, así como los recursos y acciones legales a su alcance

(?). Se les aclara el plazo de recurso legal y se les vuelve a indicar el plazo de

recurso de tres meses indicado en la resolución y el plazo de revocación de dos

años?.

g) El día 27 de marzo de 2008 ?la Consejería de Bienestar Social se

persona? en el Juzgado de Instrucción N.º 1 de Oviedo ?en el procedimiento

penal abierto por maltrato y lesiones graves?.

h) Con fecha 28 de marzo de 2008, la representación procesal del

progenitor ?interpone dos recursos de reforma y subsidiarios de apelación?

frente a los autos del Juzgado de Instrucción N.º 1 de Oviedo ?y contra las

medidas cautelares acordadas de alejamiento y ausencia de comunicación del

progenitor con los menores?.

i) El día 14 de abril de 2008, la Letrada del Menor se opone a dichos

recursos. Afirma que, ?independientemente de que el progenitor sea declarado

autor de las lesiones o no, el hecho objetivo es que mientras sus hijos vivían

con él en modo alguno ejerció la función protectora inherente a la patria

potestad?.

j) Con fecha 15 de abril de 2008, se emite informe por el Área del Menor

del Centro Materno Infantil en el que se recoge, respecto a la hermana gemela

ingresada en dicho centro, que la ?expresión de tristeza y sufrimiento en el

rostro, sus movimientos y gestos de evitación y pánico, el lloro al aproximarse

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al adulto, las cicatrices de los glúteos y barbilla, así como las fracturas

detectadas, indicaban la violencia que había recibido en su medio familiar (?),

con un ligero retraso global en su desarrollo psicomotor como consecuencia del

déficit de estimulación y aportes afectivos en su medio familiar?.

k) Mediante Auto de 22 de abril de 2008, la Sección Tercera de la

Audiencia Provincial acuerda ?desestimar el recurso de apelación interpuesto

por (?) el progenitor, confirmando las resoluciones judiciales de instrucción que

acordaban la guarda y custodia de los menores por la Entidad Pública y la

medida de alejamiento y ausencia de comunicación?.

l) El día 2 de julio de 2008, el Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de

Oviedo ?acuerda el archivo de las actuaciones civiles incoadas a raíz de la

presentación de un procedimiento sobre oposición a las medidas de protección

acordadas (?), al haberse producido la preclusión por el transcurso del plazo

para presentar y formalizar la demanda sin que se hubiera presentado (?),

quedando firme dicha resolución judicial?.

m) Con fecha 26 de enero de 2009, el Juzgado de Instrucción de Pravia

?acuerda incoar un procedimiento sumarial por lesiones graves? frente a los

progenitores.

n) El día 19 de enero de 2010, el informe pericial psicosocial realizado

por las técnicas adscritas a los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción de

Oviedo, determina que, ?atendiendo al interés superior de los menores (?), se

consideran adecuadas las medidas adoptadas por la Consejería de Bienestar

Social y (?) proponen el mantenimiento de dichas medidas?.

o) Por Resolución de la Consejera de Bienestar Social de 1 de junio de

2010, se inicia ?expediente para la adopción de una medida de protección de

acogimiento familiar preadoptivo en familia ajena? de los tres menores,

?advirtiendo a la familia que podían manifestar su conformidad o

disconformidad por escrito?.

p) El día 22 de febrero de 2011, la Audiencia Provincial condena a los

progenitores como autores de tres delitos, dos de lesiones sobre las hijas

gemelas y otro de ?violencia habitual?, con inhabilitación especial para el

ejercicio de la patria potestad, tutela o curatela, guarda o acogimiento.

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q) Mediante Resolución de 15 de marzo de 2011, la Consejera de

Bienestar Social presta el ?consentimiento al acogimiento familiar preadoptivo

previo a la propuesta de adopción? de los dos menores no hospitalizados,

?ordenando la formalización del convenio de acogimiento familiar preadoptivo

correspondiente?.

r) Con fecha 14 de noviembre de 2011, el Tribunal Supremo absuelve al

progenitor ?de los delitos por los que había sido condenado en la instancia? y

mantiene su condena por dos delitos de lesiones (diecisiete años de prisión)

para la progenitora.

s) El día 18 de diciembre de 2011 fallece una de las hermanas gemelas

como consecuencia de las graves lesiones que padecía.

t) Con fecha 26 de enero de 2012, el progenitor solicita a la Consejería

de Bienestar Social ?la revocación de la declaración de desamparo de fecha 27

de febrero de 2008 de los menores (?), solicitando la restitución de la patria

potestad y de la guardia y custodia, dejando sin efecto el acogimiento

preadoptivo en familia ajena?.

u) El día 9 de marzo de 2012, la Letrada del Menor se opone a la

admisión a trámite del escrito anterior. Argumenta que el ?artículo 172.7 del

Código Civil determina que pasado el plazo de dos años desde la notificación de

la resolución administrativa (?) decae totalmente el derecho de los

progenitores a oponerse a las decisiones adoptadas?. Además, el artículo ?40 de

la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que cuando en un proceso civil se

ponga de manifiesto un hecho que ofrezca apariencia de delito o falta (?) el

tribunal civil podrá suspender las actuaciones?. Sin embargo, en este caso, ?ni

por la Fiscalía de Menores ni por el Juzgado se consideró procedente suspender

los procedimientos civiles (?) porque no se consideraba decisivo el resultado

del sumario penal para resolver (?). Se consideraba ya suficientemente

probado que, tal y como indicaba el informe psicosocial del Juzgado, se debía

mantener alejados a estos menores del entorno familiar donde han sufrido

maltrato?. En concreto, el informe detalla que ?el progenitor omitió a finales del

año 2007 y comienzos del año 2008, por su comportamiento, los deberes de

protección más inexcusables y elementales hacia sus hijos, por cuanto que

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cuando aún convivía con ellos no ejerció adecuadamente la patria potestad, y

siendo su acción bien dinámica (maltratándoles) o bien omisiva

(despreocupándose de su cuidado) protagonizó un incumplimiento de los

deberes de asistencia, cuyo concepto es muy amplio y no se circunscribe

exclusivamente a no maltratar de forma grave a los hijos (?), sino que (?) se

extiende a los más simples deberes asistenciales (?), lo cual no realizó

adecuadamente según se constató en la tramitación del expediente de

desamparo?.

v) Con fecha 15 de marzo de 2013, la Consejera de Bienestar Social e

Igualdad resuelve no admitir a trámite la solicitud presentada por el progenitor

sobre revocación de la declaración de desamparo de los dos menores

supervivientes.

w) Mediante Decreto de 25 de junio de 2012, el Juzgado de Primera

Instancia N.º 9 de Oviedo ?inadmite la demanda planteada? por el progenitor

en ?aplicación del artículo 172.7 del Código Civil, al considerar caducada la

acción por el transcurso del plazo legal de dos años?.

x) Por Auto de 27 de septiembre de 2012, el Juzgado de Primera

Instancia N.º 9 de Oviedo desestima el recurso de revisión interpuesto por el

progenitor frente al decreto anterior.

y) El día 15 de enero de 2013, la Consejera de Bienestar Social presenta

al Juzgado de Familia competente la demanda de incoación del expediente de

adopción de los dos menores supervivientes.

z) Con fecha 20 de febrero de 2013, el progenitor presenta demanda de

necesidad de asentimiento a la adopción en el Juzgado.

a.a) Mediante Auto de 4 de marzo de 2013, la Audiencia Provincial

desestima el recurso de apelación interpuesto por el progenitor contra la

decisión judicial de instancia que no admitió la impugnación de la resolución

administrativa de 15 de marzo de 2012. Refiere la Letrada que la Sala ?expresa

con claridad que una cosa es que no se haya alcanzado certeza suficiente para

fundamentar una condena penal del recurrente y otra bien distinta que la

sentencia absolutoria de este elimine toda posibilidad de reproche de esa

misma conducta en otros ámbitos; en este orden de cosas, el tribunal civil

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podría y debería haber ponderado el riesgo que para los menores podría

suponer devolver su guarda y custodia a quien nunca se habría ocupado de su

cuidado y, en la mejor de las hipótesis, ni siquiera se habría percatado de lo

manifiestamente inadecuado de la atención que les prodigaba el consorte en

quien había delegado por completo esas funciones y ha sido condenado por dos

delitos de gravísimas lesiones y otro de maltrato familiar continuado?.

a.b) Con fecha 24 de mayo de 2013, el Equipo Psicosocial del Juzgado, a

petición del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Oviedo, informa sobre la

necesidad de asentimiento a la adopción y afirma que el progenitor no ha

ejercido de manera adecuada los deberes de protección inherentes al rol

parental.

a.c) Por Sentencia de 26 de junio de 2013, el Juzgado de Primera

Instancia N.º 9 de Oviedo desestima la demanda interpuesta por el progenitor,

declarando no ser preceptivo su asentimiento a la adopción de los dos hijos

supervivientes. Subraya la Letrada que la sentencia declara ?que el demandante

nunca apreció la existencia de una situación de maltrato por parte de su mujer

hacia sus hijos, ni el grave estado de salud en el que se encontraba su hija (?)

(actualmente fallecida), ejerciendo con total pasividad su rol parental,

derivando hacia su mujer el cuidado y la crianza de sus hijos?.

a.d) El día 16 de julio de 2013, el progenitor interpone recurso de

apelación contra la sentencia anterior, y por Sentencia de la Audiencia

Provincial de 28 de octubre de 2013 se desestima el recurso, dada la ?nula

implicación del progenitor en el cuidado de sus hijos?.

a.e) Con fecha 10 de junio de 2014 el Tribunal Supremo inadmite el

recurso de casación planteado contra la sentencia anterior.

a.f) Por Auto de 9 de septiembre de 2014, el Juzgado de Primera

Instancia N.º 9 de Oviedo acuerda constituir la adopción de los menores

supervivientes. En sus fundamentos se recoge, según indica la Letrada, que ?el

progenitor presenta una capacidad intelectual límite? y que ?su limitación

cognitiva y su modelo familiar de crianza han determinado que el ejercicio de

su rol parental se haya caracterizado por un total desconocimiento de la

evolución de los menores y un papel muy secundario en el cumplimiento de las

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tareas de crianza (?). De lo actuado se desprende que (?) han sido oídos los

padres biológicos de los menores, oponiéndose a la adopción de sus hijos, si

bien la demanda interpuesta por el padre solicitando que se estimara la

necesidad de su asentimiento en la adopción de sus hijos ha sido desestimada

por sentencia firme?.

a.g) Con fecha 30 de septiembre de 2014 el progenitor interpone recurso

de apelación contra el auto anterior, que es destinado por la Audiencia

Provincial el día 2 de febrero de 2015.

La Letrada del Menor argumenta que el Juzgado de Primera Instancia

N.º 9 de Oviedo denegó la necesidad de asentimiento del progenitor a la

adopción porque este había consentido la tutela de los menores y porque se

encontraba incurso en causa de privación de la patria potestad. En concreto, la

sentencia afirma que ?el demandante nunca apreció la existencia de una

situación de maltrato (?), ejerciendo con total pasividad su rol parental?. Añade

que una vez absuelto penalmente, y con ocasión de su solicitud de

rehabilitación del ejercicio de la tutela, la Audiencia Provincial argumentó que

?una cosa es que no se haya alcanzado certeza suficiente para fundamentar

una condena penal (?) y otra bien distinta que la sentencia absolutoria de este

elimine toda posibilidad de reproche de esa misma conducta en otros ámbitos?.

Destaca, a continuación, que el Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Oviedo

no consideró necesario suspender las actuaciones del procedimiento civil a la

espera del resultado del procedimiento penal porque, tanto el Juzgado como la

Audiencia Provincial y la Fiscalía de Menores, consideraron en todo momento

suficientemente probado que, como indicaba el informe psicosocial del Juzgado,

se debía mantener a estos menores alejados del entorno familiar donde habían

sufrido el maltrato.

Por último, subraya que las medidas administrativas adoptadas ?han sido

confirmadas judicialmente en todas las instancias?; que siempre se actuó ?en

defensa del supremo interés de los niños?, conforme disponen el ?artículo 3.1

de la Convención sobre los Derechos del Niño, artículo 2 y 11.2.a) de la Ley

Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica Estatal del Menor, y

artículo 6.2.b) de nuestra Ley 1/1995, de 27 de enero, de Protección del Menor

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del Principado de Asturias?; que todas las actuaciones fueron notificadas al

Ministerio Fiscal, quien ?apoyó y corroboró la actuación de esta Entidad en

todos los procedimientos judiciales?, y que la ?actuación de la Entidad Pública

(?) ha sido totalmente avalada por la actuación revisora judicial, sin que por

ninguna instancia se alegara reparo o reproche alguno a estas actuaciones

protectoras?, con cita concreta de ?dos informes psicosociales del Equipo

adscrito al Juzgado de Familia, quince resoluciones judiciales en vía civil -nueve

resoluciones judiciales del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Oviedo

(Juzgado de Familia), cinco resoluciones judiciales de la Audiencia Provincial de

Oviedo (?), así como un auto del Tribunal Supremo, además de dos sentencias

penales (una de la Audiencia Provincial y otra del Tribunal Supremo)?, cuya

copia acompaña.

5. El día 15 de junio de 2015, la Coordinadora del Servicio de Infancia, Familias

y Adolescencia ?da por reproducido? el informe de la Letrada del Menor y

concluye que ?el reclamante no tiene derecho a ser indemnizado (?), puesto

que no se ha producido ninguna lesión en sus bienes y derechos como

consecuencia de nuestras actuaciones?.

6. Con fecha 27 de julio de 2015, la Instructora del procedimiento acuerda abrir

un periodo probatorio de 30 días intermediando ?las documentales aportadas

por el interesado./ Otra documental, de oficio, consistente en informe del

funcionamiento del Servicio (que) habría ocasionado la pretendida lesión

indemnizable./ Otra documental, de oficio, consistente en el informe emitido

por la Letrada del Menor?.

7. Mediante escrito de 28 de septiembre de 2015, la Instructora del

procedimiento comunica al interesado la apertura del trámite de audiencia por

un plazo de diez días, adjuntándole la relación de documentos que obran en el

expediente.

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8. El día 19 de febrero de 2016, la Instructora del procedimiento elabora

propuesta de resolución en sentido desestimatorio con base en el informe

emitido por la Letrada del Menor, que reproduce en gran medida. Entiende que

la reclamación es pertinente desde el punto de vista adjetivo, dado que aprecia

la legitimación del interesado y el cumplimiento del requisito temporal al que se

sujetan las reclamaciones de responsabilidad patrimonial. Sin embargo, en

cuanto al fondo, sostiene que, aunque deba presumirse la existencia de un

daño moral en el progenitor al verse ?apartado de sus hijos?, no ?existe ningún

daño acreditado que sea efectivo y evaluable y que este no tenga obligación de

soportar de acuerdo con la legislación vigente?.

9. En este estado de tramitación, mediante escrito de 10 de marzo de 2016,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial de la Administración del Principado de Asturias

objeto del expediente núm. ??, de la Consejería de Servicios y Derechos

Sociales, adjuntando a tal fin copia autentificada del mismo.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

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SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley 30/1992,

de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del

Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), está el interesado

activamente legitimado para formular reclamación de responsabilidad

patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto directamente afectada por

los hechos que la motivaron.

La Administración del Principado de Asturias está pasivamente legitimada

en cuanto titular de los servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 142.5 de la LRJPAC

dispone que ?En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido

el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto

lesivo. En caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo

empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las

secuelas?. En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con

fecha 16 de abril de 2015, y cabe presumir que el momento en el que el

reclamante conoce definitivamente el carácter irrevocable de la pérdida del

vínculo afectivo y de la relación paterno-filial con sus dos hijos coincide con

aquel en que se dicta el auto judicial que desestima su apelación frente a la

adopción de los menores -el día 2 de febrero de 2015-, por lo que, aun

desconociendo la fecha de notificación del mismo, es claro que fue formulada

dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se encuentra establecido en los artículos 139 y siguientes de la

LRJPAC, y, en su desarrollo, en el Reglamento de los Procedimientos de las

Administraciones Públicas en Materia de Responsabilidad Patrimonial (en

adelante Reglamento de Responsabilidad Patrimonial), aprobado por Real

Decreto 429/1993, de 26 de marzo.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe de los servicios afectados,

audiencia con vista del expediente y propuesta de resolución.

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Sin embargo, advertimos la concurrencia de determinadas

irregularidades en la tramitación del procedimiento. En primer lugar, y con

independencia de las formalidades que la Administración considere necesarias

para el nombramiento del instructor, este Consejo ha manifestado en

numerosos dictámenes que en los procedimientos iniciados a solicitud de

persona interesada, y este lo es (artículo 6 del Reglamento de Responsabilidad

Patrimonial, en relación con el artículo 68 de la LRJPAC), la mera presentación

de la reclamación por su parte supone que el procedimiento se ha iniciado sin

necesidad de acto formal alguno de la Administración (entre otros, Dictámenes

Núm. 141/2013, 70/2014 y 132/2015).

Asimismo, observamos que la Administración resuelve abrir un periodo

para la práctica de la prueba. Al respecto, ya hemos señalado en dictámenes

anteriores que ?la incorporación al procedimiento de los documentos que los

interesados aporten con su solicitud de iniciación no requiere acto formal

alguno de admisión, ni conlleva la necesidad de realizar `práctica´ alguna, tan

solo ha de procederse a su valoración, y ello porque, según se infiere del

artículo 6.2 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial, la prueba

documental que se incorpora con la solicitud inicial no puede confundirse con la

posible práctica de las pruebas, en el trámite correspondiente, propuestas por

los interesados en su escrito inicial y admitidas durante la instrucción, o de

aquellas otras que, de oficio, acuerde el órgano instructor? (entre otros,

Dictámenes Núm. 22/2013 y 90/2014). Además, los diferentes informes

incorporados al procedimiento (en este caso, los del servicio presuntamente

responsable del daño y el de la Letrada del Menor) no pueden considerarse

?prueba documental? que requiera práctica alguna, sino que son, simplemente,

documentos obrantes en el expediente de los que se dará conocimiento al

interesado con ocasión del trámite de audiencia, como así efectivamente se

hizo. En consecuencia, ningún trámite de práctica de prueba debió arbitrarse en

el curso de la instrucción.

Por último, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

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13.3 del Reglamento de Responsabilidad Patrimonial. No obstante, ello no

impide la resolución, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 42.1 y 43.3,

letra b), de la referida LRJPAC.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 139 de la LRJPAC establece en su apartado 1 que

?Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión

sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios

públicos?. Y, en su apartado 2, que ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 141 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

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patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración el procedimiento de

responsabilidad patrimonial iniciado por la reclamación del ?padre biológico? de

dos menores como consecuencia de un expediente de adopción promovido por

la Consejería de Bienestar Social y Vivienda, que considera le causó un daño

moral consistente en ?la pérdida definitiva e irrevocable del vínculo afectivo y la

relación paterno-filial? con sus hijos.

A la vista de la documentación obrante en el expediente, resulta

acreditado que por Auto del Juzgado de Primera Instancia N.º 9 de Oviedo de 9

de septiembre de 2014 se acordó constituir la adopción de dos menores (hijos

del interesado) por una pareja seleccionada por la Entidad Pública, y que la

resolución judicial fue confirmada por Auto de la Audiencia Provincial de

Asturias de 2 de febrero de 2015, que desestimó la apelación interpuesta por el

ahora perjudicado. En definitiva, ha quedado probado el hecho -adopción de

sus dos hijos menores- al que el progenitor liga la causación de los perjuicios

cuya indemnización pretende, por lo que podemos presumir el daño moral que

refiere.

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente

e individualizado no puede significar por sí misma la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, toda vez que es preciso

examinar si se dan las circunstancias que permitan reconocer al reclamante el

derecho a ser indemnizado por concurrir los demás requisitos legalmente

exigidos. En concreto, debe analizarse si los perjuicios alegados son

consecuencia directa e inmediata del funcionamiento de un servicio público, y si

han de reputarse antijurídicos.

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El interesado afirma que ?la intervención administrativa de dicha tutela

de los menores fue siempre subsidiaria de la intervención penal?, y deduce que,

una vez producida su absolución penal, resultaría indudable la ?existencia de

una actuación administrativa anormal o defectuosa?, como fue el

?mantenimiento de la medida de protección de menores? de la que derivaría, a

su entender, la obligación de reparar el daño causado.

Frente a tal planteamiento, hemos de dejar sentado, en primer lugar,

que no existe ?actuación administrativa anormal o defectuosa?, y ello por la

simple razón de que todas y cada una de las medidas adoptadas en este largo

proceso a iniciativa de la Entidad Pública contaron con el respaldo judicial,

como concluye la Letrada del Menor en su extenso informe y se constata en las

resoluciones judiciales que lo acompañan. Incluso el propio interesado, que

ahora se presenta como padre de dos menores cuando en realidad lo era de

tres -una de ellas fallecida a consecuencia de malos tratos-, reconoce que tras

producirse su absolución penal ?instó la rehabilitación del ejercicio de la tutela

ante (la) Administración (?). Dicha petición fue rechazada y, tras su

impugnación judicial, se mantuvo la misma?. Cabe entonces preguntarse a qué

?actuación administrativa anormal o defectuosa? se refiere, pues todas ellas

fueron avaladas por los distintos tribunales de justicia. La pretensión del

reclamante de calificar -según sus propios criterios- como actividad

administrativa anormal aquella que los jueces, con carácter definitivo,

consideraron acorde al ordenamiento jurídico no puede prosperar.

Al margen de lo anterior, tampoco puede ser admitida la premisa en la

que sustenta toda su argumentación -?la intervención administrativa (?) fue

siempre subsidiaria de la intervención penal?-. En efecto, si bien resulta

evidente que en un primer momento la medida de protección adoptada por la

jurisdicción penal como consecuencia de los malos tratos constatados se

encuentra en el origen del largo proceso relatado, también es incuestionable

que una vez dictada la absolución del interesado los distintos tribunales civiles

siguieron considerando su falta de idoneidad para recuperar la patria potestad

sobre los dos hijos supervivientes. Así, la Sentencia del Juzgado de Primera

Instancia N.º 9 de Oviedo de 26 de junio de 2013 (recordemos que el

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interesado había sido absuelto por Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de

noviembre de 2011) determinó que no resultaba preceptivo su asentimiento

para la adopción de sus hijos ?por hallarse (?) incurso en causa de privación de

la patria potestad? que deriva de la aplicación del artículo 172.1 del Código

Civil, dado que ?nunca apreció la existencia de una situación de maltrato por

parte de su mujer hacia sus hijos, ni el grave estado de salud en el que se

encontraba su hija (?) (actualmente fallecida), ejerciendo con total pasividad

su rol parental, derivando hacia su mujer el cuidado y la crianza de sus hijos.

Partiendo de esta situación nos encontramos con unos niños de seis y cinco

años que nunca, hasta ahora, habían disfrutado de un ambiente familiar

protector y estable?. En consecuencia, ?descarta cualquier posibilidad de

retorno de los menores con su padre?.

En idéntico sentido, la Sentencia de la Sección 6.ª de la Audiencia

Provincial de Oviedo de 28 de octubre de 2013, dictada en apelación sobre la

necesidad de asentimiento para la adopción, razona que en la ?resolución de 4

de marzo de 2013 (?) ya habíamos advertido que, atendiendo a lo dispuesto

en el artículo 116? de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ?el tribunal civil puede

examinar con libertad de criterio los mismos hechos enjuiciados por el tribunal

penal?, por lo que ?reiteramos que el reparto de roles dentro de la familia (?)

no disculpa que (el interesado) hubiera ceñido su actuación al papel de

proveedor de recursos materiales, absteniéndose de toda implicación en el

cuidado de unos niños que fueron víctimas de un maltrato grave y reiterado?,

poniendo el acento en ?su inaceptable despreocupación sobre el inadecuado

cuidado que a diario recibían sus hijos?. En consecuencia, la sentencia reitera

que el reclamante se encuentra ?incurso en causa de privación de la patria

potestad, pues, con arreglo al artículo 154? del Código Civil, ?el deber básico

que incumbe a sus titulares es ejercitar esa función tuitiva siempre y sin

excepción en beneficio de los menores?.

Finalmente, hemos de referirnos al Auto de la Sección 5.ª de la

Audiencia Provincial de Oviedo de 2 de febrero de 2015, sobre oposición a la

adopción. Argumenta la Audiencia, después de apreciar ?similitud

argumentativa entre los motivos de este recurso? y el relativo a la necesidad de

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asentimiento para la adopción interpuesto por el mismo interesado, que ?antes

de la declaración de desamparo el recurrente no estaba ejerciendo sus deberes

como progenitor de forma adecuada (no se encargaba de los menores,

delegando ese trabajo en la madre, desconocía aspectos relevantes de su

desarrollo y carácter, no detectó signo alguno en los menores del maltrato (?),

su estilo educativo era negligente y no muestra reactividad emocional ante el

hecho del fallecimiento de su hija?.

En definitiva, como textualmente afirma el Auto de la Sección 6.ª de la

Audiencia Provincial de Oviedo de 4 de marzo de 2013, ?una cosa es que no se

haya alcanzado certeza suficiente para fundamentar una condena penal (?) y

otra bien distinta que la sentencia absolutoria (?) elimine toda posibilidad de

reproche de esa misma conducta en otros ámbitos?, y resulta indudable que en

el ámbito estrictamente civil tanto la Administración como los distintos

tribunales apreciaron que el ahora interesado se encontraba incurso en ?causa

de privación de la patria potestad? por haber desatendido sus deberes más

elementales en relación con el cuidado y tutela de sus hijos.

Todo ello nos conduce a estimar que el daño moral que -hemos

presumido- se causó al ahora interesado no puede considerarse antijurídico, de

lo que se deriva que tiene la obligación de soportarlo. De una parte, no existe

actividad administrativa anormal o defectuosa, en la medida en que todas ellas

fueron confirmadas por los distintos tribunales. De otra, es la propia conducta

del progenitor -ahora reclamante- la que justifica la adopción de las decisiones

administrativas a las que imputa el daño. Como consta en los diferentes

informes y resoluciones judiciales que se han transcrito, el progenitor

desatendió gravemente las obligaciones sobre sus hijos propias de la patria

potestad. Esa incapacidad -reiteradamente apreciada, incluso cuando ya había

sido absuelto por el Tribunal Supremo de las consecuencias penales de su

conducta- constituye el fundamento de la intervención administrativa y de la

adopción de todas las medidas de protección desplegadas en aras del superior

interés del menor. Por ello, no cabe duda de que fue el ahora reclamante quien

como consecuencia de su conducta, al menos pasiva u omisiva, desencadenó la

actividad de la Administración concluida siete años más tarde (los que mediaron

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entre febrero de 2008 y febrero de 2015) con la adopción de sus dos hijos

menores por una pareja seleccionada por la Entidad Pública. En consecuencia,

por razón de sus propios actos, consideramos que el interesado tiene el deber

jurídico de soportar, con carácter definitivo, la pérdida de la ?relación paternofilial?

a la que se refiere en su reclamación sin derecho a indemnización alguna.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.