Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 15/2023 de 26 de enero de 2023

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños sufridos en su vivienda, que imputa a unas obras de reurbanización municipal.

Contestacion

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Dictamen Núm. 15/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

26 de enero de 2023, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 22 de septiembre de 2022 -registrada de

entrada el día 28 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés

formulada por ??, por los daños sufridos en su vivienda, que imputa a unas

obras de reurbanización municipal.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 8 de septiembre de 2021, el Ayuntamiento de Avilés recibe a través

de la Oficina de Registro Virtual un escrito presentado por la ?Administradora de

Fincas de la Comunidad de Propietarios ?? n.º 4? y que afirma actuar ?en

representación de la propietaria del bajo izquierda?.

Expone que ?dentro del proyecto de reurbanización integral de las calles

`A´ y `B´ ejecutado por el Ayuntamiento de Avilés y concluido en las últimas

fechas? a la interesada ?se le han causado daños en su vivienda (planta baja).

Concretamente, los azulejos de su cocina (con un periodo de vida útil aún largo

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desde su instalación) se han hinchado, resquebrajado y presentan un aspecto de

estar a punto de estallar?.

Entiende que ?esto se puede deber al uso de maquinaria de gran

potencia, martillos pilones, excavadoras, etc. en posición muy cercana al

domicilio, y con las vibraciones que estas originan se habrá llegado a tal

situación?.

Solicita que ?el Ayuntamiento de Avilés o la empresa ejecutante de la obra

pueda resolver esta incidencia y proceder a su sustitución?.

2. Mediante oficio de 13 de octubre de 2021, el Secretario General y la Concejala

Responsable del Área de Hacienda y Administración General requieren a la

interesada para que proceda a la subsanación de las deficiencias advertidas en

su solicitud, consistentes en acreditación de la representación que se afirma

ostentar, legitimación activa de la reclamante y fijación de la indemnización que

se solicita.

3. El día 9 de noviembre de 2021, el Jefe de la Sección de Servicios Urbanos

informa que las obras fueron desarrolladas por la empresa adjudicataria que

identifica, entre el día 24 de septiembre de 2020 y el 22 de septiembre de 2021.

Transcribe parcialmente el pliego de cláusulas administrativas particulares

que rige el contrato, en el que se establece la ?responsabilidad del contratista

por daños y perjuicios? causados ?a terceros como consecuencia de las

operaciones que requiera la ejecución del contrato?, siendo responsable la

Entidad Local cuando aquellos hayan sido ocasionados ?como consecuencia

inmediata y directa de una orden? de dicha Administración.

Concluye que ?no se aprecia relación directa de la presencia de

maquinaria pesada y la aparición de los desperfectos que se reclaman? en el

?presente expediente, sin que se hayan detectado episodios similares en el

entorno de las obras. Por tanto, no es posible relacionar las causas alegadas por

la interesada y los desperfectos detectados, pudiendo ser estos ocasionados por

una mala ejecución del alicatado de la cocina afectada o por otras causas que

desconozco?.

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4. Con fecha 2 de diciembre de 2021, una empresa encargada de la ?gestión de

recobro del siniestro? presenta un escrito en el registro municipal en

?requerimiento fehaciente y justificado de pago?. En él informa que ?de la

documentación que obra? en su poder la Administración municipal es

?responsable de los daños ocasionados al asegurado? (la interesada),

especificando que ?una vez abonados? estos ?y en virtud del derecho de

subrogación que confiere a nuestro cliente el artículo 43 de la Ley de Contrato

de Seguro, se le efectúa reclamación del importe indemnizado que asciende a la

cantidad de 0,00 ??.

5. El día 28 de diciembre de 2021 un representante distinto, junto con la

interesada, presentan en el Registro Electrónico una reclamación de

responsabilidad patrimonial por los daños sufridos en su vivienda a consecuencia

de obras municipales.

En ella reiteran que ?dentro del proyecto de reurbanización integral de las

calles `A´ y `B´ ejecutado por el Ayuntamiento de Avilés y concluido en las

últimas fechas?, a la reclamante ?se le han causado daños en su vivienda (planta

baja). Concretamente, los azulejos de su cocina (con un periodo de vida útil aún

largo desde su instalación) se han hinchado, resquebrajado y presentan un

aspecto de estar a punto de estallar?, lo que ?se puede deber al uso de

maquinaria de gran potencia, martillos pilones, excavadoras, etc. en posición

muy cercana al domicilio, y con las vibraciones que estas originan se habrá

llegado a tal situación?.

Solicitan que ?el Ayuntamiento de Avilés o la empresa ejecutante de la

obra pueda resolver esta incidencia y proceder a su sustitución?, aportándose al

efecto informe pericial.

Señala la interesada que ?mediante la firma de este documento? otorga

?autorización de representación? al actuante.

Aportan la siguiente documentación: a) Informe elaborado por un perito

de la compañía aseguradora de la vivienda con fecha 22 de septiembre de 2021,

en el que se valora ?la reparación de los daños directos observados en el importe

de 588,42 ? (IVA no incluido)?. b) Escritura de compraventa de la vivienda. c)

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Presupuesto emitido por una empresa rehabilitadora, sin fecha, ascendiente a

6.147,45 ? (IVA no incluido).

6. Mediante Decreto de 3 de enero de 2022, la Concejala Responsable del Área

de Hacienda y Administración General acuerda nombrar instructor del

procedimiento, informar a la reclamante de su derecho de acceso al expediente

y proponer prueba y dar audiencia al contratista por un plazo de diez días.

En él consta la fecha de incoación del procedimiento, el plazo máximo

legalmente establecido para su resolución y notificación y los efectos del silencio

administrativo.

7. Con fecha 23 de febrero de 2022, el Instructor del procedimiento comunica al

representante de la reclamante y a la empresa que ejecutó las obras la apertura

del trámite de audiencia por un plazo de diez días, poniendo a su disposición el

expediente para su consulta.

No consta en este que se hayan formulado alegaciones.

8. El día 24 de marzo de 2022, el Instructor del procedimiento y la Técnica de

Administración General suscriben propuesta de resolución en sentido

desestimatorio. En ella aducen que de acuerdo con lo informado por los servicios

técnicos municipales, cuyas conclusiones no ha desvirtuado la contratista, ?los

daños reclamados no pueden atribuirse ni a una orden directa ni a un vicio del

proyecto relativo a la gestión del servicio contratado?, por lo que con arreglo a la

normativa aplicable en materia de contratación pública ?el posible nexo causal

respecto a la Administración estaría roto?.

Añade que en el caso de que se trata, y teniendo en cuenta los

pronunciamientos jurisprudenciales que cita, ?la responsabilidad (?) no

correspondería a esta Administración y la reclamación habrá de dirigirse, por los

cauces adecuados y fijados en la legislación civil, contra la adjudicataria del

contrato?, por lo que proponen ?desestimar la reclamación (?) al no concurrir

los requisitos legalmente establecidos al efecto (rotura del nexo causal entre los

daños reclamados y el Ayuntamiento de Avilés al ejecutarse la obra pública a

través de un contratista interpuesto)?, así como ?informar a la interesada que

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(?) la reclamación debe dirigirse directamente? contra la contratista ?a tenor del

contrato que media entre la citada sociedad y esta Administración?.

9. En este estado de tramitación, mediante escrito de 22 de septiembre de

2022, esa Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que

emita dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés objeto

del expediente núm. ??, adjuntando a tal fin copia del mismo en soporte

digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por

Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Avilés, en los términos de lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1,

letra b), de la Ley y del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de

1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), está

la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

Ahora bien, concurre en el presente supuesto cierta confusión respecto a

la legitimación de la reclamante derivada de la existencia de un escrito dirigido al

Ayuntamiento por parte de una entidad dedicada al recobro de siniestros. En él

se afirma haber abonado ?los daños al asegurado? pero esa compensación se

cuantifica en 0 euros, a lo que se suma el explícito rechazo que en relación con

la cobertura del siniestro en la póliza contratada por la reclamante figura en el

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informe suscrito por el perito de la compañía aseguradora. Atendiendo a estos

datos, se considera que la interesada no ha sido indemnizada -al menos en parte

de lo que aquí reclama-, por lo que se estima su legitimación activa.

El Ayuntamiento de Avilés está pasivamente legitimado como titular de los

servicios frente a los que se formula reclamación, estando interesada la

mercantil responsable de la ejecución de las obras a cuya realización se

atribuyen los daños. Al respecto, dado que la Administración atribuye la eventual

responsabilidad a la empresa encargada de las obras que habría provocado los

daños por los que aquí se reclama, procede recordar nuestra doctrina sobre la

responsabilidad de la Administración titular del servicio y su deber de repetir

frente al responsable de la ejecución de los trabajos. Como viene señalando este

Consejo (por todos, Dictámenes Núm. 93/2021 y 112/2022), el principio de

responsabilidad objetiva de la Administración, consagrado en el artículo 106.2 de

la Constitución, permanece inalterable con independencia de si el servicio público

es gestionado o prestado por la Administración de forma directa o indirecta, por

lo que, si se acreditan el nexo causal entre el daño producido y el

funcionamiento del servicio público y los demás requisitos legalmente exigidos,

previa audiencia del contratista, concesionario o mercantil interpuesta, debe ser

la Administración titular del servicio quien indemnice, sin perjuicio del posterior

ejercicio de la acción de regreso frente a la mercantil encargada de la prestación

del mismo e implicada en la causación del daño por el que se reclama.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, según se desprende de la

documentación obrante en el expediente, la reclamación se ha presentado

inicialmente el día 8 de septiembre de 2021, y se ha reiterado el 28 de diciembre

de ese mismo año. Dado que las obras a las que se atribuyen los perjuicios

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finalizaron el 22 de septiembre de 2021, y que se ha constatado la producción

de daños en el informe pericial emitido en esta última fecha, no ofrece duda que

ha sido formulada dentro del plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente de la perjudicada y de la adjudicataria de las obras -ambas

interesadas en el procedimiento- y propuesta de resolución.

Ahora bien, advertimos que en el Decreto de 3 de enero de 2022, por el

que se acuerda nombrar instructor y conceder audiencia a la contratista, se

identifica como fecha de inicio del procedimiento el 28 de diciembre de 2021

-momento en el que se presenta un escrito dirigido a la subsanación de las

deficiencias observadas en la primera solicitud- cuando existe un escrito anterior,

de 8 de septiembre de 2021, al que sigue la emisión de informe por el Servicio

municipal responsable. En rigor, el segundo escrito no constituye una

subsanación del primero -por cuanto no se acredita la representación del

firmante de aquel, sino que se formula bajo la firma de la interesada sirviéndose

de otro representante- pero en él se asume aquella primera actuación de 8 de

septiembre de 2021, y el Ayuntamiento se vale de los actos de instrucción

subsiguientes a esa primera solicitud por lo que no puede al mismo tiempo

soslayar su realidad.

Asimismo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo con

lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

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QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes

y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños

que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley?. Y en

su apartado 2 que, ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,

evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo

de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1 que

?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de

daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No

serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no

se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la

ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo

ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes

puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de

2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

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Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial

de la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el

plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la

efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente

e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la

lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza mayor.

SEXTA.- En el presente asunto se imputan a la Administración local los daños

surgidos en una vivienda, que la reclamante atribuye a las obras realizadas en la

calle en la que aquella se ubica por la mercantil que resultó adjudicataria de las

mismas.

La realidad de los desperfectos causados resulta acreditada en virtud del

informe pericial aportado junto con la reclamación. Al respecto, debemos

precisar que, si bien la interesada presenta también el presupuesto emitido por

una empresa de rehabilitación, los daños reflejados en el citado informe pericial

se corresponden más adecuadamente con la descripción que ella misma realiza

en su solicitud, en la que refleja únicamente la afectación de los azulejos de su

cocina y se omiten otras eventuales reparaciones comprendidas en el mismo

presupuesto.

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente

e individualizado no puede significar por sí misma la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo preciso examinar si se

dan en el caso concreto las circunstancias que permitan reconocer a la

reclamante el derecho a ser indemnizada por concurrir los demás requisitos

legalmente exigidos. En particular, debemos analizar si el perjuicio material

sufrido ha sido o no consecuencia del funcionamiento de un servicio público del

Ayuntamiento de Avilés, en cuanto responsable de las obras de urbanización

llevadas a cabo en la calle en la que se ubica su domicilio por la mercantil

adjudictaria de las mismas.

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En el supuesto sometido a nuestra consideración la confrontación entre el

informe pericial emitido a instancia de la compañía aseguradora y el elaborado

por el responsable municipal competente dificulta ciertamente alcanzar una

convicción concluyente respecto a la relación de causalidad, puesto que ambos

se formulan en términos de probabilidad. Así, el primero detalla que el ?estado

general de conservación y mantenimiento? de la vivienda ?es correcto?,

entendiendo ?que todo hace indicar que los daños reclamados tienen su origen

en vibraciones originadas durante las obras de reforma realizadas en la vía

pública, las cuales ya han concluido?, y añade que ?el riesgo se emplaza en la

planta baja del edificio, por lo que las vibraciones han debido ser importantes

durante las excavaciones realizadas?. Adicionalmente, la certificación catastral

acredita que la fecha de construcción del inmueble es 1962 -por tanto, presenta

una antigüedad de prácticamente cincuenta años en el momento de producción

de los hechos-. Por su parte, el informe municipal se limita a señalar que ?no se

aprecia relación directa? entre la utilización de maquinaria pesada y los

desperfectos surgidos, enunciando como hipótesis ?una mala ejecución del

alicatado de la cocina afectada?, o incluso otras causas desconocidas. No

obstante, sí resulta de interés destacar que no se han detectado episodios

análogos en el entorno de las obras, y que el resultado de hinhazón o

abombamiento que muestran las fotografías puede obedecer a situaciones

habituales de humedad en los pisos bajos y constituir la manifestación de un

efecto lento y gradual distinto del agrietado que suele asociarse a las

vibraciones, por lo que puede explicarse al margen de toda intervención culpable

de un tercero.

A nuestro juicio, estas últimas consideraciones se erigen en capitales para

descartar la relación entre las obras y las deficiencias invocadas. Así, no cabe

desconocer que el entorno en el que se llevan a cabo los trabajos es netamente

urbano, y que en él además de viviendas de planta baja, como la de la

reclamante, propias de la configuración residencial de los bloques en los que se

encuentra, también hay locales destinados a otros usos (tales como hostelería o

comercio). Todos ellos, dada su ubicación al mismo nivel que la propiedad

afectada, resultarían susceptibles de haber sufrido algún tipo de daño análogo,

sin que se tenga conocimiento de tal circunstancia. Por otra parte, los daños

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reclamados no son extraños a los procesos de deterioro motivados por la

humedad acumulada, ya que no se trata de grietas que se abran de súbito en las

paredes, resultando razonable admitir -tal como sugiere el servicio municipalque si la intensidad de las obras hubiera sido la idónea para provocar daños en

la vivienda también otras -u otros espacios con idéntica localización- habrían

sufrido desperfectos similares, de lo que no hay constancia, ni siquiera alegación

alguna referente a ello.

En definitiva, el único informe técnico obrante en las actuaciones -el

expedido por el Jefe de la Sección de Servicios Urbanos del Ayuntamientodescarta

la relación entre ?la presencia de maquinaria pesada y la aparición de

los desperfectos que se reclaman?, sin que la pericial de la interesada contradiga

fundadamente esta afirmación. Ello, unido a la eventualidad de tratarse de un

daño que encuentra una explicación racional al margen de las obras públicas,

aboca a la desestimación de la pretensión resarcitoria.

Por último debemos reiterar nuevamente que, como hemos señalado en

los Dictámenes Núm. 93/2021 y 186/2022, sin perjuicio de la tesis que se

sostenga a propósito de a quién corresponde satisfacer la indemnización en los

casos en que existe un contratista interpuesto, puesto que la interesada,

desconociendo la modalidad de gestión del servicio, ha dirigido su reclamación

frente a la Administración titular del mismo a través de un procedimiento

administrativo que no requiere de asistencia técnica, una vez ventilada en ese

procedimiento la causalidad del daño cuyo resarcimiento se impetra no procede

inutilizar dicha tramitación remitiéndola a reemprender su pretensión por otros

cauces, pues ese peregrinaje no solo pugna con los criterios de eficiencia y

buena administración sino también con la igualdad de los administrados, quienes

disponen en los casos de gestión directa de la garantía de un procedimiento

administrativo informado por el principio de gratuidad.

Supuestos como el presente dejan de manifiesto la inconveniencia de

reducir la reclamación de responsabilidad patrimonial dirigida frente a la

Administración a un expediente en el que se ventile si los daños reclamados

proceden de un vicio del proyecto o de una orden del servicio público. Siendo

patente que la relación de causalidad quiebra por consideraciones previas a

aquel complejo deslinde -y advertido que de proceder los daños de la ejecución

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de las obras sería dificultoso exonerar a la Administración-, lo que en este

procedimiento se sustancia es el mismo nexo causal que se abordaría en la

reclamación dirigida frente a la contratista, con riesgo de pronunciamientos

discordantes. Deducida aquí la pretensión conjunta o indistintamente contra ?el

Ayuntamiento de Avilés o la empresa ejecutante de la obra?, y sometida a la

audiencia de la mercantil, procede resolver el fondo del asunto -sin tasa o

limitación de causas- mediante una decisión administrativa revisable ante los

tribunales de este orden jurisdiccional, de conformidad con el fuero que

consagra el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y, en

consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS.