Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 165/2023 de 13 de julio de 2023

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por las lesiones sufridas como consecuencia de una caída causada por el pronunciado desnivel de una acera.

Contestacion

Dictamen Núm. 165/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

13 de julio de 2023, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 11 de mayo de 2023 -registrada de

entrada el día 22 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés

formulada por ??, por las lesiones sufridas como consecuencia de una caída

causada por el pronunciado desnivel de una acera.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 16 de septiembre de 2021, la interesada presenta en el registro del

Ayuntamiento de Avilés una reclamación de responsabilidad patrimonial por los

daños y perjuicios derivados de una caída en la vía pública que achaca a la

presencia de ?un desnivel pronunciado en el suelo?.

Expone que día el 26 de agosto, a las 23:00 horas, sufrió ?una caída en la

acera que da acceso? al establecimiento que identifica ?en la calle ??,? y precisa

que ?un desnivel pronunciado en el suelo provocó que (...) introdujera el pie

izquierdo en él, cayera al suelo y (se) dañase dicho pie y la rodilla derecha?.

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Señala que como consecuencia de ello sufre un ?esguince con mucho

dolor, posible fisura pendiente de valorar e inflamación de la rodilla?, por lo que

permanece de ?baja laboral desde entonces?. Indica que ?fueron testigos de la

caída? la encargada del local, los camareros y algunas personas que la ayudaron,

y que desde allí llamó a la Policía ?para exponer los hechos por si debía

personarse alguien?, pero le explicaron por teléfono que podía interponer

reclamación ante el Ayuntamiento, y añade que no fue al Servicio de Urgencias

porque tiene a su cargo a su padre, que es dependiente y estaba solo en casa,

reseñando que dejó sus datos personales a la Policía.

Solicita responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Avilés ?por daños

y secuelas y (?) que se repare dicho desnivel?, pues según refieren los

empleados del citado establecimiento ?ya ha habido varias caídas en ese mismo

lugar?.

Adjunta a su escrito copia del tique de un servicio de taxi y de una hoja

de episodios del centro de salud en la que se recoge, el 27 de agosto de 2021,

que sufrió una ?caída casual ayer en la calle, no puede caminar?, y se establece

el diagnóstico de esguince de tobillo, así como fotografías del lugar donde se

produjo la caída.

2. El día 3 de noviembre de 2021, la interesada presenta en el registro municipal

diversa documentación médica entre la que figura un informe del Servicio de

Urgencias del Hospital Universitario ??, de 17 de septiembre de 2021, en el que

consta como motivo de consulta ?torsión (?) de tobillo izdo. tras caída casual

hace 3 semanas?, con ?mala evolución?. Se realiza prueba de imagen que

objetiva fractura de la base del quinto metatarsiano del pie izquierdo.

3. Mediante oficio de 15 de marzo de 2022, la Concejala Responsable del Área

de Hacienda y Administración General requiere a la interesada para que en el

plazo de diez días proceda a la subsanación de su solicitud indicando ?la cuantía

exacta de la indemnización solicitada, debidamente acreditada?.

3

4. Con fecha 25 de marzo de 2022, la reclamante presenta en el registro del

Ayuntamiento de Avilés un escrito en el que fija el quantum indemnizatorio en

siete mil ochocientas setenta y cinco euros con treinta y cinco céntimos

(7.875,35 ?), que desglosa en los siguientes conceptos: días de perjuicio

personal particular moderado?, 6.737,94 ?; 1 punto de secuelas, 750,34 ?;

gastos de fisioterapia, 374,00 ?, y gastos de desplazamiento, 13,07 ?.

Adjunta copia de las facturas correspondientes a los gastos de fisioterapia

y de desplazamiento y diversa documentación médica.

5. Mediante Decreto de 6 de abril de 2022, la Concejala Responsable del Área de

Hacienda y Administración General acuerda nombrar instructor del procedimiento

e informar a la reclamante de su derecho de acceso al expediente y a proponer

prueba.

En él se deja constancia de la fecha de recepción de la reclamación, el

plazo máximo legalmente establecido para la resolución y notificación del

procedimiento y los efectos del silencio administrativo.

6. El día 22 de abril de 2022, la perjudicada solicita acceder al expediente y

propone prueba testifical, consistente en ?declaración de parte de los testigos

presentes del hecho?, precisando que hay dos trabajadores del local ?pendientes

de localizar?, y facilita los datos identificativos de una persona.

7. Con fecha 27 de abril de 2022, la interesada presenta un escrito en el que

indica que solicita ?declaración de un nuevo testigo?, reseñando que es ?uno de

los dos pendientes de aportar? y que ?el otro (?) ya no trabaja en dicho

establecimiento y no ha sido posible localizarlo?. Asimismo, aporta ?como nuevo

medio de prueba copia extracto llamadas telefónicas a la Policía Local la noche

de los hechos? e ?informe técnico del mal estado del lugar exacto de la caída,

dirigido al Servicio de Vialidad? del Ayuntamiento. Acompaña también dos

nuevas fotografías (?) de dicho lugar a modo de descripción del mismo:

desnivel profundo en el suelo público pegado al flanco derecho de la columna

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situada a la izquierda de la entrada? del local que reseña, ?tomando como

referencia de lateralidad nuestra posición de entrada a dicho establecimiento?.

8. Mediante oficio de 27 de junio de 2022, el Instructor del procedimiento

acuerda conceder a la interesada un plazo de diez días para que pueda examinar

el expediente, ?admitir la totalidad de la prueba documental aportada junto a los

escritos de reclamación?, informarla de que ?el informe técnico solicitado como

prueba ya ha sido pedido? y ?acordar la práctica de la prueba testifical ofrecida,

si bien como documental que consistirá en la aportación por la reclamante al

expediente administrativo de declaración jurada, firmada por los testigos

propuestos, sobre los hechos (?), en la que habrá de constar necesariamente?

una ?relación circunstanciada de los hechos que presenció bajo juramento de

decir verdad, con expresión, en todo caso de las (?) circunstancias? que se

enumeran, para lo que le concede un plazo de diez días.

Se acuerda, asimismo, ?la suspensión del plazo máximo para resolver

entre la notificación del presente acuerdo y hasta que se aporte la prueba

testifical mediante declaración jurada?.

9. El día 11 de julio de 2022, la reclamante presenta en el registro municipal un

escrito en el que indica que procede a ?aportar al expediente la prueba testifical

de los dos testigos propuestos: declaración jurada (?) y copia del (documento

nacional de identidad) de ambos?.

El primero de ellos -amigo y acompañante de la accidentada- indica que

vio directamente los hechos y que se encontraba a un metro o metro y medio de

ella en ese momento. Refiere que la reclamante y él estaban en la c/ Rivero, n.º

5, y que ella ?metió el pie izquierdo en un desnivel del suelo situado al lado de

una de las columnas de los soportales, la izquierda mirando hacia la entrada? del

establecimiento que identifica, ?cayéndose al suelo (?). La levantamos del suelo

y (?) apenas podía caminar (?), se quejaba de fuerte dolor en rodilla y pie

izquierdos (?). La encargada del local y otros testigos del accidente ?relataban

que en ese lugar ya se habían producido más caídas?. Reseña que ?a día de hoy

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sigue permaneciendo dicho desnivel. Al poco de tener lugar la caída (...) llama a

la Policía Local para explicarle los hechos y qué es lo que debe hacer?. Tras

indicar que ?eran las 23:30? horas y que había ?iluminación tenue e indirecta?,

señala que con posterioridad a la caída volvió al lugar y observó que ?la columna

donde se encuentra el desnivel proyecta sombra que impide apreciar dicho

desnivel?.

La segunda testigo manifiesta que no tiene relación con la reclamante y

que la vio ?caída en el suelo acompañada de dos personas que la ayudaban?,

precisando que se encontraba al lado de ella. Reitera la exposición de hechos

realizada por el primer testigo.

10. Previa petición formulada por un Técnico de Administración General, el 29

de julio de 2022 la Jefa de la Sección de Mantenimiento y Conservación libra un

informe en el que indica que ?no consta en este Servicio el incidente reclamado./

No consta informe de la Policía Local en el expediente en el que se señalen

dichos hechos./ Girada visita de inspección se comprueba que actualmente la

zona del incidente está en el mismo estado de como aparece en las fotos de la

reclamación?, y que ?la zona de losa de piedra con algún tipo de desperfecto es

el encuentro del pavimento de la calle con losa de piedra con la piedra original

del arranque del pilar del soportal; dicho encuentro tiene un desnivel, oscilando

de 1 a 1,5 cm. La zona del incidente actualmente está utilizada por la terraza del

local que allí se ubica?. Añade que ?se procederá a dar instrucciones a la brigada

municipal de obras para que repare los daños del pavimento en cuanto la

disponibilidad (?) lo permita?.

11. Con fecha 14 de septiembre de 2022, el Instructor del procedimiento

acuerda la apertura del trámite de audiencia por un plazo de diez días y la

puesta a disposición de la reclamante del expediente para su consulta.

12. El día 16 de septiembre de 2022, la interesada presenta un escrito de

alegaciones en el que reitera que el día de los hechos llamó por teléfono a la

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Policía Local ?en varias ocasiones? y se le indicó que presentase una

reclamación.

Respecto a la medición del desnivel causado por el desperfecto, afirma

que alcanza los 5 cm, lo que ilustra mediante la aportación de varias fotografías

en las que aparece un nivel y un metro que marca dicha medida.

13. Con fecha 5 de mayo de 2023, el Instructor del procedimiento suscribe

propuesta de resolución en el sentido de estimar parcialmente la reclamación,

fijando la indemnización que procede en 3.562,51 ? con base en el cálculo que

explicita.

Explica que ?de lo actuado en la tramitación del expediente se considera

acreditado que el día 26 de agosto de 2021, sobre las 23:00 horas, la reclamante

sufrió una caída (?) en el n.º 5 de la calle ??, de Avilés?, al ?tropezar con un

hueco existente en el pavimento sito al lado de una de las columnas del edificio

en el que se ubica? el local que identifica.

Señala que, ?pese a lo informado por el Servicio de Mantenimiento y

Conservación, que cifra dicha profundidad entre uno y uno y medio centímetros,

a la vista de las pruebas aportadas por la reclamante (y la comprobación directa

realizada por este instructor, dado que el hueco se encuentra a escasa distancia

de la Casa Consistorial), (?) resulta que dicha profundidad es superior a la

señalada por dicho Servicio y se puede? fijar ?en unos cinco centímetros y

medio, lo cual determina que nos encontremos con una anomalía

potencialmente peligrosa que requiere un adecuado tratamiento por parte del

titular de la vía, careciendo de justificación el que no se hayan adoptado

medidas para evitarla o paliarla (?), esto es, que no puede considerarse que en

este caso la Administración cumpla con los estándares exigibles y por ello ha de

apreciarse un nexo causal entre los daños reclamados y el servicio público

gestionado por este Ayuntamiento?.

Finalmente, aprecia ?una concausa determinante de la moderación de la

responsabilidad pues la presencia del obstáculo, dada su situación y visibilidad,

lo convierte en un riesgo evitable con la debida atención en el deambular. Por

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ello se estima como causas necesarias en la producción del daño tanto el

incumplimiento del estándar de seguridad por parte de la Administración como la

falta de atención por parte de la perjudicada, y se entiende procede minorar la

indemnización resultante en un 50 %?.

14. En este estado de tramitación, mediante escrito de 11 de mayo de 2023, esa

Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés objeto del expediente

núm. ??, adjuntando a tal fin una copia del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por

Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Avilés, en los términos de lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1,

letra b), de la Ley y del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de

1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), está

la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Ayuntamiento de Avilés está pasivamente legitimado como titular de los

servicios frente a los que se formula reclamación.

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TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha 16

de septiembre de 2021, y la caída de la que trae origen se produjo el día 26 de

agosto del mismo año, por lo que es claro -sin necesidad de acudir al momento

de la estabilización lesional- que ha sido formulada dentro del plazo de un año

legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, observamos que el 27 de junio de 2022 el Instructor del

procedimiento acuerda ?admitir la totalidad de la prueba documental aportada

junto a los escritos de reclamación?. Sobre la incorporación al procedimiento de

los documentos que los interesados presenten con su reclamación, ya hemos

indicado a esa Administración en ocasiones anteriores (entre otras, Dictamen

Núm. 276/2020) que no requiere acto formal alguno de admisión, ni conlleva la

necesidad de realizar práctica alguna, tan solo la de tomarlos en consideración y

valorarlos porque, según se infiere del artículo 67.2 de la LPAC, la prueba

documental que se presenta con la solicitud inicial no puede confundirse con la

posible práctica de pruebas, en el trámite correspondiente, propuestas por los

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interesados en su escrito inicial y admitidas durante la instrucción del

procedimiento, o de aquellas otras que, de oficio, acuerde el órgano instructor.

En dicho oficio se acuerda, además, ?la práctica de la prueba testifical

ofrecida, si bien como documental, que consistirá en la aportación por la

reclamante al expediente administrativo de declaración, firmada por los testigos

propuestos, sobre los hechos objeto del expediente?. Al respecto, también

hemos reiterado a la autoridad consultante (por todos, Dictámenes Núm.

209/2019 y 276/2020) que ?la propia naturaleza de la prueba testifical requiere,

para tener la fuerza probatoria que le es inherente, inmediación con el órgano

instructor, de tal forma que le permita formar su convicción sobre lo sucedido en

el caso concreto y asegurar el principio fundamental de contradicción, como

reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de

15 de octubre de 2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª)?.

Este proceder aboca a la Administración instructora a asumir la veracidad del

relato fáctico que pretende corroborarse por la testifical -salvo en el supuesto de

que la declaración jurada lo contradiga-, toda vez que suscita en la interesada la

legítima convicción de que la fuerza probatoria de ambas pruebas -documental y

testifical- es semejante. En definitiva, no debe confundirse, pues no cabe su

equiparación, la prueba testifical -que, solicitada, no se practica- con la

presentación de un documento privado suscrito por quien ha podido ser testigo

de un hecho.

Por otra parte, debe destacarse que el sentido de la instrucción exige de

la Administración una labor tendente a determinar las circunstancias concretas

de las que puede derivar su responsabilidad, que en este caso asume la

propuesta de resolución, debiendo señalarse la deficiente actuación del Servicio

informante, a quien compete aportar las medidas exactas como parte de una

descripción completa del desperfecto que se analiza.

Finalmente, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

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91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo con

lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes

y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños

que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley?. Y en

su apartado 2 que, ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,

evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo

de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1 que

?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de

daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No

serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no

se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la

ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo

ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes

puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de

2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

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sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial

de la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el

plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la

efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente

e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la

lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento de

responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de una caída

que la reclamante atribuye a un pronunciado desnivel existente en la vía pública.

La Administración reconoce la realidad y las circunstancias de la caída, así

como el resultado lesivo acreditado por la documentación hospitalaria

incorporada al expediente.

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente

e individualizado no puede significar por sí misma la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo preciso examinar si se

dan en el caso concreto las circunstancias que permitan reconocer a la

interesada el derecho a ser indemnizada por concurrir los demás requisitos

legalmente exigidos. En particular, debemos analizar si la lesión ha sido o no

consecuencia del funcionamiento de un servicio público del Ayuntamiento de

Avilés, en cuanto titular de la vía en la que se produjo el percance.

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A tales efectos, hay que tener presente que el artículo 25.2 de la LRBRL

señala que el municipio ?ejercerá en todo caso como competencias propias (?)

en las siguientes materias: (?) d) Infraestructura viaria?, y el artículo 26.1,

apartado a), del mismo cuerpo legal precisa que los municipios deberán prestar,

en todo caso, entre otros servicios, el de pavimentación de las vías públicas. Es

evidente, por tanto, que la Administración municipal está obligada a mantener

en estado adecuado el pavimento de la vía pública en aras de garantizar la

seguridad de cuantos transitan por la misma, lo cual requiere del Ayuntamiento

una diligencia suficiente que evite a los transeúntes riesgos innecesarios, no

atribuibles al devenir normal de la vida en sociedad, siendo responsable, en

principio, de las consecuencias dañosas derivadas del funcionamiento de ese

servicio, del ejercicio o la omisión de esa actividad.

Al respecto, venimos señalando (por todos, Dictamen Núm. 123/2023)

que en ausencia de estándares objetivos legalmente impuestos el ámbito del

servicio público ha de ser definido en términos de razonabilidad, y que no cabe

entender que los deberes de conservación y mantenimiento de las vías públicas

urbanas se extiendan a que se elimine, de manera perentoria, toda imperfección

o defecto, por mínimo que sea, lo que resultaría inasumible o inabordable. La

determinación de qué supuestos son susceptibles de ocasionar la responsabilidad

patrimonial de la Administración constituye una tarea que ha de abordarse

casuísticamente, en función de las circunstancias concurrentes. Tal como recoge

la doctrina reiterada del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

(por todas, Sentencia de 17 de diciembre de 2021 -ECLI:ES:TSJAS:2021:3507-,

Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª), ?en relación a las

irregularidades del viario (?), no existe relación de causalidad idónea cuando se

trata de pequeños agujeros, separación entre baldosas, resaltes mínimos por

instalación de tapas de alcantarillas o bases de los marmolillos, los cuales o son

inocuos o son sorteables con la mínima diligencia y atención que es exigible para

deambular por la vía pública a los peatones (?) pues, en otro caso, se llegaría a

la exigencia de un estándar de eficacia que excedería de los que comúnmente se

reputan obligatorios en la actualidad para las Administraciones públicas?. En la

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concreción de este estándar -siempre unida a la casuística- venimos citando (por

todos, Dictamen Núm. 221/2022), entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 5 de Oviedo de 18 de junio de 2018, que estima

?el criterio de los 5 centímetros (?) muy adecuado para valorar si el defecto es

considerable o no?, al tratarse de ?una medida que refleja de forma más certera

la frontera entre el defecto leve y aquel que no lo es, entre la mínima anomalía

que configura un riesgo inherente a la circulación peatonal y la imperfección con

trascendencia, que mostraría un claro incumplimiento en el cuidado de las

aceras. En el primer caso, el defecto debe ser asumido por el ciudadano que

camina por las calles de una población. En el segundo, debe responder la

Administración por fracasar en su tarea de mantenimiento del espacio público y

permitir, de ese modo, que haya un riesgo que excede de la normalidad

exigible?.

En suma, tal como viene manifestando este Consejo desde el inicio de su

función consultiva, quien camine por una vía pública ha de ser consciente de los

riesgos inherentes al hecho de pasear por un espacio en el que hay obstáculos

ordinarios diversos, como árboles, alcorques, mobiliario urbano y rebajes y

desniveles que facilitan la transición entre diferentes planos, así como pequeñas

irregularidades y rebabas. Singularmente, el viandante debe adoptar

precauciones proporcionadas a sus circunstancias personales, a las

circunstancias visibles o conocidas del entorno y a los riesgos adicionales que

asume al transitar por una zona pudiendo hacerlo por otra.

En el asunto sometido a nuestra consideración debemos comenzar por

analizar cómo se produce la caída para, a continuación, dilucidar si puede

imputarse al funcionamiento del servicio público.

La reclamante describe lacónicamente la mecánica del percance

afirmando que ?un desnivel pronunciado en el suelo provocó que (?) introdujera

el pie izquierdo en él (y) cayera al suelo?, indicando su ubicación y acreditándolo

mediante fotografías, apareciendo en alguna de las presentadas con su escrito

de alegaciones un nivel y un metro. Nada aporta de otras circunstancias, como

el tipo de calzado que llevaba o la ubicación del mobiliario situado en el lugar, o

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si a las once de la noche la zona estaba más o menos concurrida. Mantiene la

interesada con base en su propio testimonio y el de su acompañante y otra

testigo que suscribieron una declaración jurada lo que admite como acreditado la

Administración, que ambos se encontraban en la calle Rivero, n.º 5, la noche del

26 de agosto de 2021, y que aquella se disponía a entrar en un local a través de

un soportal una de cuyas columnas presenta un desperfecto en la base.

En cuanto a la magnitud del mismo, el Servicio informante ofrece una

insuficiente descripción al señalar que ?la zona de losa de piedra con algún tipo

de desperfecto es el encuentro del pavimento de la calle con losa de piedra con

la piedra original del arranque del pilar del soportal?, y que ?dicho encuentro

tiene un desnivel, oscilando de 1 a 1,5 cm?. Frente a ello, la reclamante aporta

nuevas fotografías en la fase de alegaciones que muestran una medición del

desnivel que en el punto más alto alcanza los 5 cm. Por su parte, el Instructor

del procedimiento afirma en la propuesta de resolución que, ?a la vista de las

pruebas aportadas por la reclamante (y la comprobación directa realizada por

este Instructor, dado que el hueco se encuentra a escasa distancia de la Casa

Consistorial), (?) resulta que dicha profundidad es superior a la señalada por

dicho Servicio y se puede determinar en unos cinco centímetros y medio?,

elevando -sin explicación alguna- la medición aportada por la reclamante

mediante una fotografía en la que se aprecia la medida en el metro que en ella

aparece, y sin que se aporten el resto de medidas.

A la vista de lo actuado, es necesario reparar en varios aspectos. En

primer lugar, el tipo de desperfecto no es un agujero o una baldosa rota que

crea un hueco, sino que se trata de una hendidura progresiva, presumiblemente

causada por desgaste, de longitud mayor que un pie pues abarca prácticamente

todo el ancho de la columna. En cuanto al ancho que alcanza el desgaste,

parece ser ligeramente mayor que un pie tomando como referencia las

fotografías aportadas. Y tal desperfecto se sitúa en el límite de la base de la

columna ubicada en un soportal, sin que conste si la ocupación de la zona de

paso por el establecimiento en el que la reclamante se disponía a entrar la llevó

a transitar bordeando la columna de modo tal que es necesario rozar el cuerpo

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con la misma para pisar sobre el hundimiento, pudiendo suponerse que la

colocación del mobiliario allí existente permite un paso natural de las personas

por la vía sin forzar de tal modo su uso por viandantes y clientes, y sin que

conste en el expediente una afluencia o concurrencia de clientes que limitaran el

paso.

Considerando que el desperfecto no está colocado en la zona natural de

paso, siendo fácilmente sorteable, y que se trata de un desnivel progresivo que

se sitúa en su parte más alta en el límite al que hemos hecho referencia,

debemos tener en cuenta un segundo aspecto referido al análisis del

cumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración. Como venimos

señalando, el estándar de conservación de las vías debe asumirse en términos

de razonabilidad que varían en función de diversas circunstancias, entre las que

destaca la propia ubicación del desperfecto. En el supuesto objeto de examen no

podemos desconocer que el desperfecto que la Administración reconoce se

encuentra dentro del casco histórico de Avilés, declarado Conjunto Histórico

Artístico. Tal y como indicamos a la autoridad consultante en el Dictamen Núm.

262/2021, en este tipo de espacios, ?`dado el carácter histórico del conjunto y

las exigencias que del mismo se derivan´, resulta admisible que el pavimento

difiera del empleado en otras áreas o presente algunas insuficiencias `que

podrían no ser tolerables en zonas de reciente urbanización´, extremo que

tampoco es ajeno a quienes transitan por estos entornos?. Tampoco hay

evidencia de otras caídas en el mismo lugar ni se acredita un conocimiento

previo del desperfecto por parte de la Administración municipal.

En definitiva, este Consejo entiende que, no constando información

relevante sobre la mecánica del accidente ni la posible intervención de otros

factores, y concurriendo además dudas acerca del desnivel del desperfecto,

ubicado en un entorno histórico artístico, las consecuencias del accidente no

resultan imputables a la Administración municipal, ya que nos encontramos ante

la concreción del riesgo general que asume cualquier persona cuando transita

por la vía pública. Lo que ha de demandarse del servicio público es que no

transforme, por su acción u omisión, un mínimo riesgo en peligro, o sea, un

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daño altamente improbable en un daño eventual, aunque no sea inminente, pero

no que elimine o, en su defecto, cubra todo tipo de riesgos, porque se

convertiría en un seguro universal que trasladaría a la sociedad en su conjunto la

responsabilidad de cualquier manifestación dañosa de sucesos o accidentes que,

aunque ocurran en un espacio público, debe soportar el particular como riesgos

generales de la vida individual y colectiva.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y, en

consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS.

Dictamen Núm. 165/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

13 de julio de 2023, con asistencia

de las señoras y los señores que al

margen se expresan, emitió por

unanimidad el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 11 de mayo de 2023 -registrada de

entrada el día 22 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la

reclamación de responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés

formulada por ??, por las lesiones sufridas como consecuencia de una caída

causada por el pronunciado desnivel de una acera.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 16 de septiembre de 2021, la interesada presenta en el registro del

Ayuntamiento de Avilés una reclamación de responsabilidad patrimonial por los

daños y perjuicios derivados de una caída en la vía pública que achaca a la

presencia de ?un desnivel pronunciado en el suelo?.

Expone que día el 26 de agosto, a las 23:00 horas, sufrió ?una caída en la

acera que da acceso? al establecimiento que identifica ?en la calle ??,? y precisa

que ?un desnivel pronunciado en el suelo provocó que (...) introdujera el pie

izquierdo en él, cayera al suelo y (se) dañase dicho pie y la rodilla derecha?.

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Señala que como consecuencia de ello sufre un ?esguince con mucho

dolor, posible fisura pendiente de valorar e inflamación de la rodilla?, por lo que

permanece de ?baja laboral desde entonces?. Indica que ?fueron testigos de la

caída? la encargada del local, los camareros y algunas personas que la ayudaron,

y que desde allí llamó a la Policía ?para exponer los hechos por si debía

personarse alguien?, pero le explicaron por teléfono que podía interponer

reclamación ante el Ayuntamiento, y añade que no fue al Servicio de Urgencias

porque tiene a su cargo a su padre, que es dependiente y estaba solo en casa,

reseñando que dejó sus datos personales a la Policía.

Solicita responsabilidad patrimonial al Ayuntamiento de Avilés ?por daños

y secuelas y (?) que se repare dicho desnivel?, pues según refieren los

empleados del citado establecimiento ?ya ha habido varias caídas en ese mismo

lugar?.

Adjunta a su escrito copia del tique de un servicio de taxi y de una hoja

de episodios del centro de salud en la que se recoge, el 27 de agosto de 2021,

que sufrió una ?caída casual ayer en la calle, no puede caminar?, y se establece

el diagnóstico de esguince de tobillo, así como fotografías del lugar donde se

produjo la caída.

2. El día 3 de noviembre de 2021, la interesada presenta en el registro municipal

diversa documentación médica entre la que figura un informe del Servicio de

Urgencias del Hospital Universitario ??, de 17 de septiembre de 2021, en el que

consta como motivo de consulta ?torsión (?) de tobillo izdo. tras caída casual

hace 3 semanas?, con ?mala evolución?. Se realiza prueba de imagen que

objetiva fractura de la base del quinto metatarsiano del pie izquierdo.

3. Mediante oficio de 15 de marzo de 2022, la Concejala Responsable del Área

de Hacienda y Administración General requiere a la interesada para que en el

plazo de diez días proceda a la subsanación de su solicitud indicando ?la cuantía

exacta de la indemnización solicitada, debidamente acreditada?.

3

4. Con fecha 25 de marzo de 2022, la reclamante presenta en el registro del

Ayuntamiento de Avilés un escrito en el que fija el quantum indemnizatorio en

siete mil ochocientas setenta y cinco euros con treinta y cinco céntimos

(7.875,35 ?), que desglosa en los siguientes conceptos: días de perjuicio

personal particular moderado?, 6.737,94 ?; 1 punto de secuelas, 750,34 ?;

gastos de fisioterapia, 374,00 ?, y gastos de desplazamiento, 13,07 ?.

Adjunta copia de las facturas correspondientes a los gastos de fisioterapia

y de desplazamiento y diversa documentación médica.

5. Mediante Decreto de 6 de abril de 2022, la Concejala Responsable del Área de

Hacienda y Administración General acuerda nombrar instructor del procedimiento

e informar a la reclamante de su derecho de acceso al expediente y a proponer

prueba.

En él se deja constancia de la fecha de recepción de la reclamación, el

plazo máximo legalmente establecido para la resolución y notificación del

procedimiento y los efectos del silencio administrativo.

6. El día 22 de abril de 2022, la perjudicada solicita acceder al expediente y

propone prueba testifical, consistente en ?declaración de parte de los testigos

presentes del hecho?, precisando que hay dos trabajadores del local ?pendientes

de localizar?, y facilita los datos identificativos de una persona.

7. Con fecha 27 de abril de 2022, la interesada presenta un escrito en el que

indica que solicita ?declaración de un nuevo testigo?, reseñando que es ?uno de

los dos pendientes de aportar? y que ?el otro (?) ya no trabaja en dicho

establecimiento y no ha sido posible localizarlo?. Asimismo, aporta ?como nuevo

medio de prueba copia extracto llamadas telefónicas a la Policía Local la noche

de los hechos? e ?informe técnico del mal estado del lugar exacto de la caída,

dirigido al Servicio de Vialidad? del Ayuntamiento. Acompaña también dos

nuevas fotografías (?) de dicho lugar a modo de descripción del mismo:

desnivel profundo en el suelo público pegado al flanco derecho de la columna

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situada a la izquierda de la entrada? del local que reseña, ?tomando como

referencia de lateralidad nuestra posición de entrada a dicho establecimiento?.

8. Mediante oficio de 27 de junio de 2022, el Instructor del procedimiento

acuerda conceder a la interesada un plazo de diez días para que pueda examinar

el expediente, ?admitir la totalidad de la prueba documental aportada junto a los

escritos de reclamación?, informarla de que ?el informe técnico solicitado como

prueba ya ha sido pedido? y ?acordar la práctica de la prueba testifical ofrecida,

si bien como documental que consistirá en la aportación por la reclamante al

expediente administrativo de declaración jurada, firmada por los testigos

propuestos, sobre los hechos (?), en la que habrá de constar necesariamente?

una ?relación circunstanciada de los hechos que presenció bajo juramento de

decir verdad, con expresión, en todo caso de las (?) circunstancias? que se

enumeran, para lo que le concede un plazo de diez días.

Se acuerda, asimismo, ?la suspensión del plazo máximo para resolver

entre la notificación del presente acuerdo y hasta que se aporte la prueba

testifical mediante declaración jurada?.

9. El día 11 de julio de 2022, la reclamante presenta en el registro municipal un

escrito en el que indica que procede a ?aportar al expediente la prueba testifical

de los dos testigos propuestos: declaración jurada (?) y copia del (documento

nacional de identidad) de ambos?.

El primero de ellos -amigo y acompañante de la accidentada- indica que

vio directamente los hechos y que se encontraba a un metro o metro y medio de

ella en ese momento. Refiere que la reclamante y él estaban en la c/ Rivero, n.º

5, y que ella ?metió el pie izquierdo en un desnivel del suelo situado al lado de

una de las columnas de los soportales, la izquierda mirando hacia la entrada? del

establecimiento que identifica, ?cayéndose al suelo (?). La levantamos del suelo

y (?) apenas podía caminar (?), se quejaba de fuerte dolor en rodilla y pie

izquierdos (?). La encargada del local y otros testigos del accidente ?relataban

que en ese lugar ya se habían producido más caídas?. Reseña que ?a día de hoy

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sigue permaneciendo dicho desnivel. Al poco de tener lugar la caída (...) llama a

la Policía Local para explicarle los hechos y qué es lo que debe hacer?. Tras

indicar que ?eran las 23:30? horas y que había ?iluminación tenue e indirecta?,

señala que con posterioridad a la caída volvió al lugar y observó que ?la columna

donde se encuentra el desnivel proyecta sombra que impide apreciar dicho

desnivel?.

La segunda testigo manifiesta que no tiene relación con la reclamante y

que la vio ?caída en el suelo acompañada de dos personas que la ayudaban?,

precisando que se encontraba al lado de ella. Reitera la exposición de hechos

realizada por el primer testigo.

10. Previa petición formulada por un Técnico de Administración General, el 29

de julio de 2022 la Jefa de la Sección de Mantenimiento y Conservación libra un

informe en el que indica que ?no consta en este Servicio el incidente reclamado./

No consta informe de la Policía Local en el expediente en el que se señalen

dichos hechos./ Girada visita de inspección se comprueba que actualmente la

zona del incidente está en el mismo estado de como aparece en las fotos de la

reclamación?, y que ?la zona de losa de piedra con algún tipo de desperfecto es

el encuentro del pavimento de la calle con losa de piedra con la piedra original

del arranque del pilar del soportal; dicho encuentro tiene un desnivel, oscilando

de 1 a 1,5 cm. La zona del incidente actualmente está utilizada por la terraza del

local que allí se ubica?. Añade que ?se procederá a dar instrucciones a la brigada

municipal de obras para que repare los daños del pavimento en cuanto la

disponibilidad (?) lo permita?.

11. Con fecha 14 de septiembre de 2022, el Instructor del procedimiento

acuerda la apertura del trámite de audiencia por un plazo de diez días y la

puesta a disposición de la reclamante del expediente para su consulta.

12. El día 16 de septiembre de 2022, la interesada presenta un escrito de

alegaciones en el que reitera que el día de los hechos llamó por teléfono a la

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Policía Local ?en varias ocasiones? y se le indicó que presentase una

reclamación.

Respecto a la medición del desnivel causado por el desperfecto, afirma

que alcanza los 5 cm, lo que ilustra mediante la aportación de varias fotografías

en las que aparece un nivel y un metro que marca dicha medida.

13. Con fecha 5 de mayo de 2023, el Instructor del procedimiento suscribe

propuesta de resolución en el sentido de estimar parcialmente la reclamación,

fijando la indemnización que procede en 3.562,51 ? con base en el cálculo que

explicita.

Explica que ?de lo actuado en la tramitación del expediente se considera

acreditado que el día 26 de agosto de 2021, sobre las 23:00 horas, la reclamante

sufrió una caída (?) en el n.º 5 de la calle ??, de Avilés?, al ?tropezar con un

hueco existente en el pavimento sito al lado de una de las columnas del edificio

en el que se ubica? el local que identifica.

Señala que, ?pese a lo informado por el Servicio de Mantenimiento y

Conservación, que cifra dicha profundidad entre uno y uno y medio centímetros,

a la vista de las pruebas aportadas por la reclamante (y la comprobación directa

realizada por este instructor, dado que el hueco se encuentra a escasa distancia

de la Casa Consistorial), (?) resulta que dicha profundidad es superior a la

señalada por dicho Servicio y se puede? fijar ?en unos cinco centímetros y

medio, lo cual determina que nos encontremos con una anomalía

potencialmente peligrosa que requiere un adecuado tratamiento por parte del

titular de la vía, careciendo de justificación el que no se hayan adoptado

medidas para evitarla o paliarla (?), esto es, que no puede considerarse que en

este caso la Administración cumpla con los estándares exigibles y por ello ha de

apreciarse un nexo causal entre los daños reclamados y el servicio público

gestionado por este Ayuntamiento?.

Finalmente, aprecia ?una concausa determinante de la moderación de la

responsabilidad pues la presencia del obstáculo, dada su situación y visibilidad,

lo convierte en un riesgo evitable con la debida atención en el deambular. Por

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ello se estima como causas necesarias en la producción del daño tanto el

incumplimiento del estándar de seguridad por parte de la Administración como la

falta de atención por parte de la perjudicada, y se entiende procede minorar la

indemnización resultante en un 50 %?.

14. En este estado de tramitación, mediante escrito de 11 de mayo de 2023, esa

Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Avilés objeto del expediente

núm. ??, adjuntando a tal fin una copia del mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de conformidad

con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del Principado de Asturias

1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo 18.1, letra k), del

Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo, aprobado por

Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud de la Alcaldía del Ayuntamiento de

Avilés, en los términos de lo establecido en los artículos 17, apartado b), y 40.1,

letra b), de la Ley y del Reglamento citados, respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015, de

1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP), está

la interesada activamente legitimada para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron.

El Ayuntamiento de Avilés está pasivamente legitimado como titular de los

servicios frente a los que se formula reclamación.

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TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la Ley

39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las

Administraciones Públicas (en adelante LPAC), dispone que ?El derecho a

reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la

indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter

físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la

curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, la reclamación se presenta con fecha 16

de septiembre de 2021, y la caída de la que trae origen se produjo el día 26 de

agosto del mismo año, por lo que es claro -sin necesidad de acudir al momento

de la estabilización lesional- que ha sido formulada dentro del plazo de un año

legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, observamos que el 27 de junio de 2022 el Instructor del

procedimiento acuerda ?admitir la totalidad de la prueba documental aportada

junto a los escritos de reclamación?. Sobre la incorporación al procedimiento de

los documentos que los interesados presenten con su reclamación, ya hemos

indicado a esa Administración en ocasiones anteriores (entre otras, Dictamen

Núm. 276/2020) que no requiere acto formal alguno de admisión, ni conlleva la

necesidad de realizar práctica alguna, tan solo la de tomarlos en consideración y

valorarlos porque, según se infiere del artículo 67.2 de la LPAC, la prueba

documental que se presenta con la solicitud inicial no puede confundirse con la

posible práctica de pruebas, en el trámite correspondiente, propuestas por los

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interesados en su escrito inicial y admitidas durante la instrucción del

procedimiento, o de aquellas otras que, de oficio, acuerde el órgano instructor.

En dicho oficio se acuerda, además, ?la práctica de la prueba testifical

ofrecida, si bien como documental, que consistirá en la aportación por la

reclamante al expediente administrativo de declaración, firmada por los testigos

propuestos, sobre los hechos objeto del expediente?. Al respecto, también

hemos reiterado a la autoridad consultante (por todos, Dictámenes Núm.

209/2019 y 276/2020) que ?la propia naturaleza de la prueba testifical requiere,

para tener la fuerza probatoria que le es inherente, inmediación con el órgano

instructor, de tal forma que le permita formar su convicción sobre lo sucedido en

el caso concreto y asegurar el principio fundamental de contradicción, como

reiteradamente viene señalando el Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de

15 de octubre de 2001, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4.ª)?.

Este proceder aboca a la Administración instructora a asumir la veracidad del

relato fáctico que pretende corroborarse por la testifical -salvo en el supuesto de

que la declaración jurada lo contradiga-, toda vez que suscita en la interesada la

legítima convicción de que la fuerza probatoria de ambas pruebas -documental y

testifical- es semejante. En definitiva, no debe confundirse, pues no cabe su

equiparación, la prueba testifical -que, solicitada, no se practica- con la

presentación de un documento privado suscrito por quien ha podido ser testigo

de un hecho.

Por otra parte, debe destacarse que el sentido de la instrucción exige de

la Administración una labor tendente a determinar las circunstancias concretas

de las que puede derivar su responsabilidad, que en este caso asume la

propuesta de resolución, debiendo señalarse la deficiente actuación del Servicio

informante, a quien compete aportar las medidas exactas como parte de una

descripción completa del desperfecto que se analiza.

Finalmente, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

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91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo con

lo dispuesto en los artículos 21 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes

y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o

anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños

que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley?. Y en

su apartado 2 que, ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo,

evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo

de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1 que

?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de

daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No

serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no

se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la

ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo

ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes

puedan establecer para estos casos?.

En el ámbito de la Administración local, el artículo 54 de la Ley 7/1985, de

2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LRBRL),

dispone que ?Las Entidades locales responderán directamente de los daños y

perjuicios causados a los particulares en sus bienes y derechos como

consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos o de la actuación de

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sus autoridades, funcionarios o agentes, en los términos establecidos en la

legislación general sobre responsabilidad administrativa?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder, sin más, por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad patrimonial

de la Administración Pública será necesario que, no habiendo transcurrido el

plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes requisitos: a) la

efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable económicamente

e individualizado en relación con una persona o grupo de personas; b) que la

lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los

servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento de

responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios derivados de una caída

que la reclamante atribuye a un pronunciado desnivel existente en la vía pública.

La Administración reconoce la realidad y las circunstancias de la caída, así

como el resultado lesivo acreditado por la documentación hospitalaria

incorporada al expediente.

Ahora bien, la existencia de un daño efectivo, evaluable económicamente

e individualizado no puede significar por sí misma la declaración de

responsabilidad patrimonial de la Administración, siendo preciso examinar si se

dan en el caso concreto las circunstancias que permitan reconocer a la

interesada el derecho a ser indemnizada por concurrir los demás requisitos

legalmente exigidos. En particular, debemos analizar si la lesión ha sido o no

consecuencia del funcionamiento de un servicio público del Ayuntamiento de

Avilés, en cuanto titular de la vía en la que se produjo el percance.

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A tales efectos, hay que tener presente que el artículo 25.2 de la LRBRL

señala que el municipio ?ejercerá en todo caso como competencias propias (?)

en las siguientes materias: (?) d) Infraestructura viaria?, y el artículo 26.1,

apartado a), del mismo cuerpo legal precisa que los municipios deberán prestar,

en todo caso, entre otros servicios, el de pavimentación de las vías públicas. Es

evidente, por tanto, que la Administración municipal está obligada a mantener

en estado adecuado el pavimento de la vía pública en aras de garantizar la

seguridad de cuantos transitan por la misma, lo cual requiere del Ayuntamiento

una diligencia suficiente que evite a los transeúntes riesgos innecesarios, no

atribuibles al devenir normal de la vida en sociedad, siendo responsable, en

principio, de las consecuencias dañosas derivadas del funcionamiento de ese

servicio, del ejercicio o la omisión de esa actividad.

Al respecto, venimos señalando (por todos, Dictamen Núm. 123/2023)

que en ausencia de estándares objetivos legalmente impuestos el ámbito del

servicio público ha de ser definido en términos de razonabilidad, y que no cabe

entender que los deberes de conservación y mantenimiento de las vías públicas

urbanas se extiendan a que se elimine, de manera perentoria, toda imperfección

o defecto, por mínimo que sea, lo que resultaría inasumible o inabordable. La

determinación de qué supuestos son susceptibles de ocasionar la responsabilidad

patrimonial de la Administración constituye una tarea que ha de abordarse

casuísticamente, en función de las circunstancias concurrentes. Tal como recoge

la doctrina reiterada del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias

(por todas, Sentencia de 17 de diciembre de 2021 -ECLI:ES:TSJAS:2021:3507-,

Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª), ?en relación a las

irregularidades del viario (?), no existe relación de causalidad idónea cuando se

trata de pequeños agujeros, separación entre baldosas, resaltes mínimos por

instalación de tapas de alcantarillas o bases de los marmolillos, los cuales o son

inocuos o son sorteables con la mínima diligencia y atención que es exigible para

deambular por la vía pública a los peatones (?) pues, en otro caso, se llegaría a

la exigencia de un estándar de eficacia que excedería de los que comúnmente se

reputan obligatorios en la actualidad para las Administraciones públicas?. En la

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concreción de este estándar -siempre unida a la casuística- venimos citando (por

todos, Dictamen Núm. 221/2022), entre otras, la Sentencia del Juzgado de lo

Contencioso-Administrativo N.º 5 de Oviedo de 18 de junio de 2018, que estima

?el criterio de los 5 centímetros (?) muy adecuado para valorar si el defecto es

considerable o no?, al tratarse de ?una medida que refleja de forma más certera

la frontera entre el defecto leve y aquel que no lo es, entre la mínima anomalía

que configura un riesgo inherente a la circulación peatonal y la imperfección con

trascendencia, que mostraría un claro incumplimiento en el cuidado de las

aceras. En el primer caso, el defecto debe ser asumido por el ciudadano que

camina por las calles de una población. En el segundo, debe responder la

Administración por fracasar en su tarea de mantenimiento del espacio público y

permitir, de ese modo, que haya un riesgo que excede de la normalidad

exigible?.

En suma, tal como viene manifestando este Consejo desde el inicio de su

función consultiva, quien camine por una vía pública ha de ser consciente de los

riesgos inherentes al hecho de pasear por un espacio en el que hay obstáculos

ordinarios diversos, como árboles, alcorques, mobiliario urbano y rebajes y

desniveles que facilitan la transición entre diferentes planos, así como pequeñas

irregularidades y rebabas. Singularmente, el viandante debe adoptar

precauciones proporcionadas a sus circunstancias personales, a las

circunstancias visibles o conocidas del entorno y a los riesgos adicionales que

asume al transitar por una zona pudiendo hacerlo por otra.

En el asunto sometido a nuestra consideración debemos comenzar por

analizar cómo se produce la caída para, a continuación, dilucidar si puede

imputarse al funcionamiento del servicio público.

La reclamante describe lacónicamente la mecánica del percance

afirmando que ?un desnivel pronunciado en el suelo provocó que (?) introdujera

el pie izquierdo en él (y) cayera al suelo?, indicando su ubicación y acreditándolo

mediante fotografías, apareciendo en alguna de las presentadas con su escrito

de alegaciones un nivel y un metro. Nada aporta de otras circunstancias, como

el tipo de calzado que llevaba o la ubicación del mobiliario situado en el lugar, o

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si a las once de la noche la zona estaba más o menos concurrida. Mantiene la

interesada con base en su propio testimonio y el de su acompañante y otra

testigo que suscribieron una declaración jurada lo que admite como acreditado la

Administración, que ambos se encontraban en la calle Rivero, n.º 5, la noche del

26 de agosto de 2021, y que aquella se disponía a entrar en un local a través de

un soportal una de cuyas columnas presenta un desperfecto en la base.

En cuanto a la magnitud del mismo, el Servicio informante ofrece una

insuficiente descripción al señalar que ?la zona de losa de piedra con algún tipo

de desperfecto es el encuentro del pavimento de la calle con losa de piedra con

la piedra original del arranque del pilar del soportal?, y que ?dicho encuentro

tiene un desnivel, oscilando de 1 a 1,5 cm?. Frente a ello, la reclamante aporta

nuevas fotografías en la fase de alegaciones que muestran una medición del

desnivel que en el punto más alto alcanza los 5 cm. Por su parte, el Instructor

del procedimiento afirma en la propuesta de resolución que, ?a la vista de las

pruebas aportadas por la reclamante (y la comprobación directa realizada por

este Instructor, dado que el hueco se encuentra a escasa distancia de la Casa

Consistorial), (?) resulta que dicha profundidad es superior a la señalada por

dicho Servicio y se puede determinar en unos cinco centímetros y medio?,

elevando -sin explicación alguna- la medición aportada por la reclamante

mediante una fotografía en la que se aprecia la medida en el metro que en ella

aparece, y sin que se aporten el resto de medidas.

A la vista de lo actuado, es necesario reparar en varios aspectos. En

primer lugar, el tipo de desperfecto no es un agujero o una baldosa rota que

crea un hueco, sino que se trata de una hendidura progresiva, presumiblemente

causada por desgaste, de longitud mayor que un pie pues abarca prácticamente

todo el ancho de la columna. En cuanto al ancho que alcanza el desgaste,

parece ser ligeramente mayor que un pie tomando como referencia las

fotografías aportadas. Y tal desperfecto se sitúa en el límite de la base de la

columna ubicada en un soportal, sin que conste si la ocupación de la zona de

paso por el establecimiento en el que la reclamante se disponía a entrar la llevó

a transitar bordeando la columna de modo tal que es necesario rozar el cuerpo

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con la misma para pisar sobre el hundimiento, pudiendo suponerse que la

colocación del mobiliario allí existente permite un paso natural de las personas

por la vía sin forzar de tal modo su uso por viandantes y clientes, y sin que

conste en el expediente una afluencia o concurrencia de clientes que limitaran el

paso.

Considerando que el desperfecto no está colocado en la zona natural de

paso, siendo fácilmente sorteable, y que se trata de un desnivel progresivo que

se sitúa en su parte más alta en el límite al que hemos hecho referencia,

debemos tener en cuenta un segundo aspecto referido al análisis del

cumplimiento de sus obligaciones por parte de la Administración. Como venimos

señalando, el estándar de conservación de las vías debe asumirse en términos

de razonabilidad que varían en función de diversas circunstancias, entre las que

destaca la propia ubicación del desperfecto. En el supuesto objeto de examen no

podemos desconocer que el desperfecto que la Administración reconoce se

encuentra dentro del casco histórico de Avilés, declarado Conjunto Histórico

Artístico. Tal y como indicamos a la autoridad consultante en el Dictamen Núm.

262/2021, en este tipo de espacios, ?`dado el carácter histórico del conjunto y

las exigencias que del mismo se derivan´, resulta admisible que el pavimento

difiera del empleado en otras áreas o presente algunas insuficiencias `que

podrían no ser tolerables en zonas de reciente urbanización´, extremo que

tampoco es ajeno a quienes transitan por estos entornos?. Tampoco hay

evidencia de otras caídas en el mismo lugar ni se acredita un conocimiento

previo del desperfecto por parte de la Administración municipal.

En definitiva, este Consejo entiende que, no constando información

relevante sobre la mecánica del accidente ni la posible intervención de otros

factores, y concurriendo además dudas acerca del desnivel del desperfecto,

ubicado en un entorno histórico artístico, las consecuencias del accidente no

resultan imputables a la Administración municipal, ya que nos encontramos ante

la concreción del riesgo general que asume cualquier persona cuando transita

por la vía pública. Lo que ha de demandarse del servicio público es que no

transforme, por su acción u omisión, un mínimo riesgo en peligro, o sea, un

16

daño altamente improbable en un daño eventual, aunque no sea inminente, pero

no que elimine o, en su defecto, cubra todo tipo de riesgos, porque se

convertiría en un seguro universal que trasladaría a la sociedad en su conjunto la

responsabilidad de cualquier manifestación dañosa de sucesos o accidentes que,

aunque ocurran en un espacio público, debe soportar el particular como riesgos

generales de la vida individual y colectiva.

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y, en

consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. I., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

ILMA. SRA. ALCALDESA DEL AYUNTAMIENTO DE AVILÉS.