Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 189/2017 de 06 de julio de 2017
- Órgano: Consejo Consultivo del Principado de Asturias
- Fecha: 06 de Julio de 2017
- Núm. Resolución: 189/2017
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Cuestión
Consulta facultativa realizada por el Ayuntamiento de Avilés sobre determinados aspectos relativos al régimen de solvencia técnica o profesional en los contratos de servicios.Contestacion
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Expediente Núm. 150/2017
Dictamen Núm. 189/2017
V O C A L E S :
Fernández Pérez, Bernardo ,
Presidente
García Gutiérrez, José María
Zapico del Fueyo, Rosa María
Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis
Fernández Noval, Fernando Ramón
Secretario General:
García Gallo, José Manuel
El Pleno del Consejo
Consultivo del Principado de
Asturias, en sesión celebrada el día
6 de julio de 2017, con asistencia de
los señores y la señora que al
margen se expresan, emitió el
siguiente dictamen. Formularon voto
particular, que se adjunta como
anexo, la Vocal doña Rosa María
Zapico del Fueyo y el Vocal don José
María García Gutiérrez, que votaron
en contra:
?El Consejo Consultivo del Principado de
Asturias, a solicitud de esa Alcaldía de 21 de abril de 2017 -registrada de
entrada el día 25 del mismo mes-, examina el expediente relativo a la consulta
facultativa realizada por el Ayuntamiento de Avilés sobre determinados
aspectos relativos al régimen de solvencia técnica o profesional en los contratos
de servicios.
De los antecedentes que obran en el expediente resulta:
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1. Contenido del expediente
La Alcaldesa del Ayuntamiento de Avilés solicita dictamen, con carácter
facultativo, sobre determinados aspectos relativos al régimen de solvencia
técnica o profesional en los contratos de servicios.
La solicitud de consulta se acompaña de un extracto documental del
expediente relativo al ?contrato de servicios complementarios y de colaboración
en la gestión y tramitación de expedientes sancionadores?, integrado por los
pliegos de prescripciones técnicas y de cláusulas administrativas particulares
aprobados para regir la contratación, el informe de la Alcaldía sobre el recurso
especial de contratación presentado en su día contra los pliegos y la Resolución
n.º 181/2017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales
estimatoria del recurso señalado.
2. Contexto en el que se realiza la consulta
El Ayuntamiento de Avilés formula consulta facultativa sobre
determinados aspectos relativos al régimen de solvencia técnica o profesional
en los contratos de servicios al hilo de las dudas planteadas en relación con un
concreto contrato -el de gestión de los servicios complementarios y de
colaboración en la gestión y tramitación de expedientes sancionadores- del que
se ha desistido mediante Decreto de la Alcaldía 1382/2017, de 21 de marzo,
según resulta del perfil del contratante del Ayuntamiento de Avilés.
Examinada la documentación que se acompaña observamos que,
publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de 12 de agosto de
2016 el anuncio de licitación para la contratación de referencia, dos de las
empresas participantes en aquel procedimiento interpusieron sendos recursos
especiales de contratación frente a los pliegos en los que cuestionaban, entre
otros aspectos, los requisitos de solvencia técnica o profesional establecidos.
Los citados recursos fueron estimados parcialmente mediante Resolución n.º
873/2016 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, que
declaró contrarias a derecho y anuló ciertas cláusulas del pliego de las
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administrativas particulares; entre ellas, la relativa a la solvencia técnica o
profesional, por considerarla desproporcionada y limitativa de la concurrencia.
Iniciado un nuevo procedimiento para la licitación del mismo servicio, el 20 de
diciembre de 2016 se publicó en el Boletín Oficial del Principado de Asturias y
en el perfil del contratante el anuncio de licitación, y frente a los pliegos se
interpuso el día 4 de enero de 2017 un nuevo recurso especial de contratación
en lo relativo a los requisitos de solvencia técnica, que fue estimado por el
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución n.º
181/2017.
La solicitud de consulta se justifica en la necesidad de superar la
incertidumbre surgida tras los citados recursos sobre la forma más adecuada de
establecer unos criterios de solvencia técnica y profesional en los contratos de
servicios que no resulten discriminatorios o restrictivos de la competencia y
pueda plasmar el Ayuntamiento, con la debida seguridad, en los pliegos y en el
anuncio de licitación de futuros procedimientos. La consulta se extiende a otras
cuestiones conexas, como la concreción de las condiciones de solvencia
mediante el compromiso de adscripción de medios personales suficientes y la
consideración de la calidad del equipo humano propuesto para prestar el
servicio como criterio de valoración de proposiciones.
La posición jurídica del Ayuntamiento al respecto se contiene en el
informe elaborado por el órgano de contratación en el curso de la instrucción
del procedimiento de recurso especial en materia de contratación iniciado el día
4 de enero de 2017. En él se parte de considerar que el establecimiento de los
requisitos de solvencia técnica y profesional exigibles a los licitadores ha de
respetar los principios que se extraen del artículo 62 del Texto Refundido de la
Ley de Contratos del Sector Público: ?Que figuren en el pliego del contrato y en
el anuncio de licitación./ Que sean criterios determinados./ Que estén
relacionados con el objeto y el importe del contrato, esto es, que sean
proporcionales./ Que se encuentren entre los establecidos en la Ley, en
atención al contrato de que se trate./ Que en ningún caso, dichos criterios
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puedan producir efectos discriminatorios?, precisando seguidamente que ?las
exigencias a nivel de personal, organizativo y técnico no son las mismas en
todos los contratos, sino que estas varían, evidentemente, en función de la
duración y el importe del contrato. Lo contrario negaría la facultad del órgano
de contratación de establecer los valores mínimos que de aptitud técnica se
exige para los licitadores, como lo demuestran la multitud de pliegos de
cláusulas aprobados por las Administraciones públicas que, si bien tienen una
misma naturaleza, difieren considerablemente en cuanto a los niveles mínimos
exigidos de solvencia?. En el informe se realizan otra serie de consideraciones
particulares a propósito del contenido de la concreta cláusula objeto de
impugnación en el procedimiento señalado, en la que se establecía como medio
de acreditación de la solvencia técnica y profesional ?haber realizado en los
últimos cinco años al menos un contrato administrativo con una Administración
Pública, cuyo objeto sea del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el
objeto del contrato, el cual deberá tener una duración igual o superior a un año
y un importe igual o superior al tipo de licitación de este contrato?. Entiende la
Administración que la exclusión de la experiencia obtenida en trabajos
realizados para entidades privadas ?no obedece a razones de discriminación
sino (?) a una cuestión de competencia?, pues ?solo estas pueden llevar a cabo
los procedimientos administrativos que son objeto de colaboración con el
presente contrato, lo que hace imposible que se hayan podido desempeñar
servicios análogos para el sector privado?, y considera que existe una adecuada
proporcionalidad entre la solvencia requerida y la complejidad técnica y la
dimensión económica del contrato.
3. Objeto de la consulta
En este contexto, el Ayuntamiento de Avilés formula consulta facultativa
sobre las siguientes cuestiones: ?1.ª.- Cuáles son los parámetros que debe
ponderar este órgano de contratación a la hora de considerar la experiencia de
los licitadores y la cuantificación de los medios humanos como criterios de
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solvencia técnica en los contratos de servicios, como es el caso expuesto, al
objeto de lograr que los mismos no resulten discriminatorios o restrictivos de la
competencia./ 2.ª.- ¿En qué términos puede llevarse a cabo la concreción de
las condiciones de solvencia mediante el compromiso de adscripción de medios
personales suficientes?/ 3.ª.- ¿Resulta posible considerar la calidad del equipo
humano propuesto para prestar el servicio como criterio de valoración de
proposiciones??.
4. En este estado de tramitación, mediante escrito de 21 de abril de 2017, esa
Alcaldía solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita
dictamen facultativo sobre determinados aspectos relativos a las formas de
acreditación de la solvencia técnica o profesional por parte de los licitadores en
los contratos de gestión de servicios, adjuntando a tal fin copia autentificada de
los antecedentes administrativos.
A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes
consideraciones fundadas en derecho:
PRIMERA.- Admisibilidad de la consulta
Consulta esa Alcaldía a este Consejo Consultivo acerca de determinados
aspectos relativos al régimen de solvencia técnica y profesional en los contratos
de servicios en el contexto de las impugnaciones de los pliegos de un contrato
para la gestión de los servicios complementarios y de colaboración en la gestión
y tramitación de expedientes sancionadores.
La decisión sobre la admisibilidad de la consulta requiere que nos
planteemos, en primer lugar, si la atribución a la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado de la competencia para la elaboración
de informes en la materia a solicitud facultativa, entre otros, de los Presidentes
de las Entidades locales excluye o limita en algún modo la que nos
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correspondería para pronunciarnos sobre la planteada a tenor de lo señalado en
el artículo 14 de la Ley del Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, del
Consejo Consultivo.
El Consejo Consultivo del Principado de Asturias es, según los artículos
35 quáter del Estatuto de Autonomía y 1 de nuestra Ley reguladora, el
?superior órgano de consulta de la Comunidad Autónoma?. El último de los
preceptos citados le atribuye además ?preeminencia sobre cualquier otro del
mismo carácter?, y precisa que, ?en tal calidad, le corresponde prestar a los
órganos de su Administración Pública y a las entidades locales radicadas en su
territorio los asesoramientos que procedan con arreglo a esta Ley?.
La consulta al Consejo Consultivo será, según el artículo 3 de la Ley,
?preceptiva cuando esta Ley, otras leyes, u otra norma de igual o superior
rango así lo establezcan y facultativa en los demás casos?, disponiendo el
artículo 13 de la misma norma una relación de materias en las que el Consejo
Consultivo del Principado de Asturias ha de ser consultado necesariamente.
El artículo 14 de la Ley sienta, respecto de las consultas facultativas, que
?Podrá recabarse el dictamen del Consejo Consultivo del Principado de Asturias
sobre cualesquiera otros asuntos no incluidos en el artículo 13, cuando por su
especial trascendencia o repercusión el órgano consultante lo estime
conveniente?.
Se establece, por tanto, una doble delimitación, negativa y positiva, de
los supuestos en que la petición de dictamen podrá realizarse con carácter
facultativo. No cabe formular consultas facultativas sobre asuntos en los que la
emisión de dictamen es preceptiva; ahora bien, tratándose de ?cualesquiera
otros asuntos? es posible consultar con carácter potestativo siempre que la
cuestión planteada sea de especial trascendencia o repercusión y así se
justifique.
Teniendo en cuenta lo anteriormente señalado, en materia de
contratación nos está vedada la admisión de consultas facultativas sobre las
siguientes cuestiones:
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· Aprobación de pliegos de cláusulas administrativas generales.
· Interpretación, nulidad y resolución de los contratos administrativos
cuando se formule oposición por parte del contratista.
· Modificación de los contratos administrativos cuando su cuantía,
aislada o conjuntamente, sea superior a un 10 por ciento del precio
primitivo del contrato y este sea igual o superior a 6.000.000 de
euros.
El Consejo de Estado y los superiores órganos de consulta de cada
Comunidad Autónoma coexisten con otros órganos consultivos especializados
en materia de contratación, como la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado, de la que se ocupa el artículo 324 del Texto
Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), y los órganos
consultivos homólogos que muchas autonomías han creado en su ámbito, a los
que se refiere el artículo 325 del TRLCSP. Si se analiza la normativa que
disciplina el funcionamiento de todos estos órganos se aprecia que los de
carácter especializado no tienen el monopolio de la función consultiva en
materia de contratación, y que en la práctica tanto estos como los de carácter
superior resuelven consultas en dicho ámbito. La coincidencia únicamente se
excluye en lo relativo a ciertas funciones de las Juntas Consultivas de
Contratación que, en puridad, no tienen carácter consultivo, debiendo
recordarse en este punto que tales órganos desempeñan otras labores además
de la consultiva, pues, como señala el artículo 1 del Real Decreto 30/1991, de
18 de enero, sobre Régimen Orgánico y Funcional de la Junta Consultiva de
Contratación Administrativa, ?La Junta Consultiva de Contratación
Administrativa, adscrita al Ministerio de Economía y Hacienda, tiene el carácter
de órgano consultivo de la Administración del Estado de sus Organismos
autónomos y demás Entes públicos estatales, en materia de contratación
administrativa y ejerce, además, las funciones que la legislación vigente le
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atribuye en orden a la clasificación de los contratistas, a la elaboración de los
índices oficiales a efectos de la revisión de precios en los contratos y respecto
del Registro de Contratos?. Y es precisamente a esta clase de funciones no
consultivas -que la Junta Consultiva estatal ejerce con exclusividad incluso
frente a sus homólogos autonómicos- a las que debe entenderse referido el
inciso final del artículo 325 del TRLCSP, a cuyo tenor ?Los órganos consultivos
en materia de contratación que creen las Comunidades Autónomas ejercerán su
competencia en su respectivo ámbito territorial, en relación con la contratación
de las Administraciones autonómicas, de los organismos y entidades
dependientes o vinculados a las mismas y, de establecerse así en sus normas
reguladoras, de las entidades locales incluidas en el mismo, sin perjuicio de las
competencias de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado?.
Cuando de funciones consultivas se trata la competencia se ejerce, sin
embargo, tanto por los órganos especializados en materia de contratación como
por los órganos superiores.
En el ámbito estatal, tanto el Consejo de Estado como la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa del Estado tienen atribuida,
respectivamente, la facultad de dictaminar o informar, con carácter preceptivo,
los pliegos de cláusulas administrativas generales que vaya a aprobar el
Consejo de Ministros -artículos 114.1 del TRLCSP y 2.1.b) del Real Decreto
30/1991, de 18 de enero, sobre Régimen Orgánico y Funcional de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa-. Tales competencias se vienen
ejerciendo por ambos órganos consultivos con normalidad, y, así, el pliego de
cláusulas administrativas generales para la contratación de medios aéreos para
la lucha contra los incendios forestales, finalmente aprobado por Real Decreto
1525/2010, de 15 de noviembre, fue informado primero por la Junta Consultiva
de Contratación Administrativa del Estado (Informe 54/09, de 25 de
septiembre) y dictaminado en último término, para preservar el carácter final
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de su pronunciamiento, por el Consejo de Estado (Dictamen Núm. 1907/2010,
de 14 de octubre).
En el ámbito autonómico se aprecia la misma concurrencia en el ejercicio
de funciones consultivas preceptivas. A modo de ejemplo, pueden citarse los
artículos 15.7 de la Ley 1/2009, de 30 de marzo, del Consejo Consultivo de
Aragón, y 3.1.a) del Decreto 81/2006, de 4 de abril, del Gobierno de Aragón,
por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón, y se aprueba el Reglamento que regula su
Organización y Funcionamiento, o los artículos 12.1.g) de la Ley 3/2014, de 24
de abril, del Consejo Consultivo de Galicia, y 2.3.b) del Decreto 237/2007, de 5
de diciembre, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa de la Comunidad Autónoma de Galicia y se regulan su
Composición y Funciones; normas que atribuyen indistintamente la
competencia a cada uno de los órganos citados para pronunciarse con carácter
preceptivo sobre los pliegos de cláusulas administrativas generales.
Especialmente significativa al respecto resulta la redacción del artículo 2.1.b)
del Decreto 79/2000, de 30 de mayo, del Gobierno Valenciano, por el que se
crea la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat
Valenciana y se regulan los Registros Oficiales de Contratos y de Contratistas y
Empresas Clasificadas de la Comunidad Valenciana y las Garantías Globales, en
el que se establece la competencia de dicho órgano para informar ?las
propuestas de pliegos de cláusulas administrativas generales, con carácter
previo al dictamen del Consejo Jurídico Consultivo?.
La coincidencia de funciones consultivas se extiende también al ámbito
de los proyectos de reglamentos ejecutivos en la materia; cuestión sobre la que
tanto los órganos superiores como los especializados han de ser consultados
preceptivamente, según establecen sus respectivas normas reguladoras. En el
ámbito estatal, el Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, por el que se
modifican Determinados Preceptos del Reglamento General de la Ley de
Contratos de las Administraciones Públicas, fue informado, según se refleja en
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su parte expositiva, por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado con fecha 19 de mayo de 2015, al amparo de lo señalado en la
disposición adicional primera del Reglamento General de la Ley de Contratos de
las Administraciones Públicas, y finalmente por el Consejo de Estado (Dictamen
Núm. 666/2015), de conformidad con lo señalado en el artículo 22.3 de su Ley
Orgánica. En el ámbito autonómico sucede otro tanto, y, así, el proyecto de
Decreto por el que se aprueba el Reglamento de Funcionamiento del Tribunal
Administrativo de Contratos Públicos de Aragón y de los Procedimientos de
Revisión en Materia de Contratación del Sector Público de su Competencia fue
informado primero por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la
Comunidad Autónoma de Aragón (Informe 11/2012, de 23 de mayo), al amparo
de lo establecido en el artículo 3.1.a) de su Decreto de creación, y luego por el
Consejo Consultivo (Dictamen Núm. 187/2013), en el ejercicio de la atribución
conferida por el artículo 15.3 de su Ley reguladora.
La solución no es diferente cuando de consultas facultativas se trata.
Centrándonos en la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado,
el Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, le atribuye competencia para
?Informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración? (artículo
2.1), pero ni esta ni ninguna otra norma le atribuyen el monopolio de las
consultas en materia de contratación ni le reservan el ejercicio de la función
consultiva en relación con las Administraciones autonómicas o locales. La
solicitud de informes a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del
Estado es potestativa tanto para la Administración en la que se inserta como
para las Comunidades Autónomas y Entidades locales, siendo suficientemente
expresivo al respecto tanto el artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de
enero, en el que se señala que ?Igualmente podrán solicitar informes de la
Junta los titulares de las Consejerías de las Comunidades Autónomas y los
Presidentes de las Entidades locales?, como el expositivo de la misma norma en
el que se recoge que ?También se incluye en la nueva regulación de la Junta
Consultiva de Contratación Administrativa la posibilidad de que las
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Comunidades Autónomas y las Entidades locales puedan solicitar informe de la
misma, toda vez que ello es una consecuencia del principio de colaboración
entre las Administraciones Públicas que puede hacerse especialmente
conveniente en razón a las especificidades técnicas de la normativa básica del
Estado en materia de contratos administrativos?.
La atribución de la competencia a la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa del Estado para informar sobre las cuestiones que se sometan a
su consideración no impide la formulación de consultas facultativas al Consejo
de Estado en materia de contratación, pues, a tenor de la Ley Orgánica 3/1980,
de 22 de abril, el supremo órgano consultivo del Gobierno de la Nación puede
dictaminar sobre ?cualquier asunto -esto es, sin limitación material alguna- en
que, sin ser obligatoria la consulta, el Presidente del Gobierno o cualquier
Ministro lo estime conveniente? (artículo 25), o sobre ?aquellos asuntos? que
estimen conveniente consultar las Comunidades Autónomas ?por la especial
competencia o experiencia del mismo? (artículo 24).
Del mismo modo, las Comunidades Autónomas que han creado órganos
consultivos especializados en materia de contratación no lo han hecho a costa
de limitar o excluir la competencia de los órganos consultivos superiores en el
mismo ámbito. Del análisis en la web de las bases de datos de los Consejos
Consultivos que permiten discriminar de modo sencillo la búsqueda de
consultas facultativas resulta que los Consejos Consultivos de Andalucía, Castilla
y León, Murcia y Valencia (que cuentan con órganos especializados propios)
vienen admitiendo y resolviendo sin reparo consultas facultativas en materia de
contratación, pudiendo citarse los Dictámenes del Consejo Consultivo de
Andalucía Núm. 324/2007, 754/2011 y 445/2013; los del Consejo Consultivo de
Castilla y León Núm. 150/2014, 303/2016 y 266/2016; los del Consejo Jurídico
Consultivo de la Comunidad Valenciana Núm. 2004/0420, 2007/0671,
2008/0273, 2008/0479, 2016/0440 y 2016/0441, y los del Consejo Jurídico de
la Región de Murcia Núm. 164/05 y 260/16. En el Dictamen Núm. 260/16 se
planteaba el Consejo Jurídico de la Región de Murcia la cuestión de si,
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existiendo un órgano consultivo especializado en materia de contratación (la
Junta Regional de Contratación Administrativa de Murcia), debía admitir o no la
consulta formulada, pronunciándose a favor de la admisibilidad en atención a la
consideración de esta clase de consultas como garantía sobreañadida a otros
asesoramientos; cuestión sobre la que se había ocupado ya el Consejo de
Estado en su Memoria de 1993.
Del mismo modo, en las Comunidades Autónomas que no disponen de
un órgano consultivo especializado en materia de contratación sus respectivos
órganos consultivos superiores (como el de Castilla-La Mancha o el nuestro)
han admitido consultas facultativas en dicho ámbito. En el caso de Castilla-La
Mancha podemos citar los Dictámenes Núm. 23/1996, 59/1997, 9/1998,
47/1999, 236/2010, 84/2013, 160/2013 y 157/2014, y en el nuestro los
Dictámenes Núm. 145/2013, 222/2015 y 150/2016. En el asunto objeto del
Dictamen Núm. 145/2013 de este Consejo la autoridad consultante planteó una
consulta sobre el mismo tema a la Sindicatura de Cuentas del Principado de
Asturias y a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y
ambos órganos la inadmitieron. El primero se basó en que ?la Sindicatura no
sería competente para resolver asuntos relativos a un ámbito tan estrictamente
jurídico, remitiéndole en todo caso al planteamiento de esta cuestión ante la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda y
Administraciones Públicas, cuya Secretaría General lleva a cabo una labor de
asesoramiento a las Administraciones Públicas en materia de contratación, con
especial dedicación al ámbito de las Corporaciones Locales?. La Junta Consultiva
de Contratación Administrativa del Estado, por su parte, también inadmitió la
consulta por entender que sus informes ?solo podrán recaer sobre cuestiones
de contratación pública que presenten carácter general, careciendo de
competencia para emitir informes en relación con casos concretos y
determinados, sobre un expediente concreto o un contrato o sobre cláusulas
específicas a incluir en los pliegos, para lo cual, disponen del correspondiente
Servicio Jurídico?. Únicamente se han detectado dictámenes de inadmisión en
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los Consejos Consultivos de Canarias (Dictamen Núm. 14/1995) y Galicia
(Dictamen Núm. 259/2000), si bien hay que destacar que en ellos la
inadmisibilidad de las consultas, que habían sido formuladas por Entidades
locales, se fundamenta exclusivamente en la limitación de los asesoramientos
facultativos al ámbito autonómico de conformidad con sus Leyes reguladoras,
ya que los entes locales no pueden recabar ese tipo de asesoramiento de esos
Consejos Consultivos, sin excepción en el caso de Galicia, y salvo que la
consulta afecte per se al ámbito funcional o institucional de la Comunidad
Autónoma, en Canarias.
Pero no solo se aprecian acuerdos de inadmisibilidad en los órganos
consultivos superiores autonómicos, sino en la propia Junta Consultiva de
Contratación Administrativa del Estado, que, por razón de la delimitación
subjetiva de su propia competencia, rechazó atender la solicitud del Consorcio
para la Gestión de los Residuos Sólidos de Asturias acerca de la interpretación
del contrato para la redacción del proyecto, construcción y puesta en
funcionamiento de una planta de biometanización; cuestión sobre la que se
acabaría pronunciando este Consejo en el Dictamen Núm. 80/2016.
En suma, la existencia de órganos consultivos especializados en materia
de contratación no limita la competencia de los órganos consultivos superiores
para pronunciarse sobre las mismas cuestiones en los términos señalados en
sus respectivas Leyes reguladoras.
Por otra parte, la necesidad de preservar el ejercicio regular de la función
consultiva por parte de este Consejo nos exige analizar las condiciones jurídicoformales
y materiales de este tipo de consultas; aspecto ampliamente tratado
en nuestro Dictamen Núm. 108/2006, al que nos remitimos.
Manifestamos entonces que el régimen jurídico de una consulta
facultativa como la que se nos formula exige, en el plano jurídico-formal, que
sea solicitada por los titulares de la Presidencia de las entidades locales previo
acuerdo del órgano que resulte competente, y que se acompañe de una
propuesta razonada en relación con el asunto sometido a consulta; de toda la
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documentación correspondiente a la cuestión planteada, comprensiva, en su
caso, del expediente administrativo -con el contenido exigible legalmente, junto
con un índice numerado de documentos y un extracto de secretaría-; de un
informe del órgano de gestión del expediente, y de un informe del órgano
superior encargado de la asistencia jurídica interna a la entidad consultante. El
Ayuntamiento, por último, también deberá dar cuenta de la solicitud de
dictamen a la Consejería competente en materia de cooperación local.
La consulta sometida a nuestra consideración cumple con las exigencias
formales establecidas. La petición de dictamen ha sido formulada y justificada
por la Presidencia de la entidad local, sin que se requiera en este caso ningún
otro acuerdo, pues la competencia en materia de contratación, atendida la
cuantía de la licitación al hilo de la cual han surgido las dudas que suscitan la
consulta, corresponde a aquella de conformidad con lo señalado en la
disposición adicional segunda del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de
noviembre. Obra asimismo en el expediente remitido el informe municipal
librado para incorporarse al procedimiento instruido en relación con el último de
los recursos especiales en materia de contratación planteados, al que se refiere
el artículo 46.2 del TRLCSP, en el que se detalla la problemática suscitada y se
expresa el criterio que la entidad consultante sostiene en derecho, por más que
haya sido formalmente suscrito por el órgano de contratación y no por el
órgano superior encargado de la asistencia jurídica a la entidad en cuyo ámbito
organizativo interno se desarrolla, por otra parte, la tramitación de esta clase
de procedimientos en el Ayuntamiento de Avilés.
En el plano jurídico material, la consulta facultativa, que es una
manifestación de la cooperación interinstitucional en el ámbito del Principado de
Asturias, puede recabarse, en los términos de lo establecido en el artículo 14 de
la Ley del Consejo, ?sobre cualesquiera otros asuntos no incluidos en el artículo
13, cuando por su especial trascendencia o repercusión el órgano consultante lo
estime conveniente?.
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La configuración legal de las consultas facultativas nos lleva a concluir, a
la vista de las exigencias que delimitan materialmente el tipo de asunto que
puede ser objeto de una consulta facultativa, que siempre que se fundamente
debidamente en la petición la especial trascendencia o repercusión de la
cuestión que se somete a consideración -que en el expediente remitido se
razona argumentando la necesidad de clarificar los parámetros con arreglo a los
cuales puedan establecerse unos requisitos para la acreditación de la solvencia
técnica y profesional que resulten proporcionados y no sean discriminatorios, al
objeto de poder reflejarlos, con la debida seguridad, en futuros pliegos- este
Consejo debe partir de la presunción de admisibilidad de la solicitud de
dictamen.
Sin embargo, como venimos manifestando reiteradamente (por todos,
Dictámenes Núm. 108/2006 y 145/2013), hemos de excluir de nuestro
pronunciamiento, entre otras, las ?consultas generales, hipotéticas o
meramente especulativas?, y aquellas otras solicitudes en las que se sitúe
?objetivamente a este Consejo en posición de terciar o de arbitrar,
indebidamente, en un procedimiento administrativo (?) en tramitación?.
En el presente caso, pese a que la consulta se formula en términos
generales, no cabe calificarla como hipotética o meramente especulativa. En
efecto, surge al hilo de una discrepancia concreta, pero al mismo tiempo la
trasciende, ya que las conclusiones de nuestro dictamen podrán servir para
fundamentar el criterio del órgano de la Corporación encargado de elaborar los
pliegos de cláusulas administrativas particulares que rijan las futuras
contrataciones de servicios.
Por otra parte, no puede considerarse que la solicitud sitúe a este órgano
consultivo en la posición de terciar o arbitrar en un concreto procedimiento en
tramitación, pues el procedimiento en cuyo contexto han surgido las dudas que
conducen al Ayuntamiento a formular la consulta se encuentra en la actualidad
terminado por desistimiento.
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SEGUNDA.- Consideraciones generales sobre la materia a la que se refiere la
consulta
Al objeto de dar una respuesta útil a la Administración consultante
debemos realizar, con carácter previo, algunas consideraciones de carácter
general sobre la materia a la que se refiere la consulta, comenzando por
destacar que los criterios de selección de candidatos no tienen otra finalidad
que la de asegurar, ya desde la fase de preparación, la recta ejecución de los
contratos y, en suma, la satisfacción del interés público que la misma
representa. Ello se realiza mediante la comprobación previa de que los
aspirantes a hacerse cargo de los trabajos objeto de licitación disponen de los
medios y cualificación necesarios -habida cuenta de sus conocimientos técnicos,
experiencia y fiabilidad- para poder ejecutarlo correctamente. A tal fin, la
normativa reguladora de la contratación del sector público contiene una
regulación muy exigente en la materia, lo que ha llevado a la doctrina a señalar
en ocasiones que existen pocas materias con una regulación tan rigurosa a la
hora de determinar qué requisitos deben cumplir quienes se relacionan con las
Administraciones públicas como la referida a la contratación, pues ni la
adquisición de la condición de funcionario de carrera impone el cumplimiento de
tantas condiciones, positivas y negativas, como las que se requieren a los
licitadores. Por otra parte, la evolución de las normas que ordenan los
requisitos para contratar con el sector público muestra un constante incremento
en el número y la complejidad de las condiciones que han de cumplir aquellos,
la mayor parte de las cuales tiene su origen en el Derecho de la Unión Europea.
El TRLCSP establece un triple filtro para seleccionar a los operadores
económicos que concurren a los procedimientos de licitación: han de tener
capacidad de obrar, disponer de solvencia o aptitud para llevar a buen fin los
trabajos y no estar incursos en prohibición de contratar (artículo 54.1). Solo los
que superen estos requisitos pueden optar a la adjudicación. Por el contrario,
su falta de cumplimiento determina, conforme a lo previsto en el artículo 32,
letra b), del TRLCSP, la nulidad del contrato que llegara a celebrarse; esto es,
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su ineficacia absoluta para generar derechos y obligaciones para las partes, sin
perjuicio de la especial facultad que se reconoce a la Administración (artículo 35
del TRLCSP) de ordenar la continuación de su ejecución por razones de interés
público.
Además de cumplir las anteriores condiciones o requisitos, los licitadores
han de acreditarlos, y, en este sentido, el artículo 62.1 del TRLCSP establece,
respecto a la exigencia de solvencia, que ?Para celebrar contratos con el sector
público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las condiciones
mínimas de solvencia económica y financiera y profesional o técnica que se
determinen por el órgano de contratación?.
Dicha obligación únicamente se exceptúa, a tenor de lo señalado en el
artículo 11.5 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se
aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones
Públicas (en adelante RGLCAP), en el caso de los contratos de obras cuyo valor
estimado no exceda de 80.000 euros y respecto de los contratos de los demás
tipos cuyo valor estimado no exceda de 35.000 euros, salvo que en los pliegos
se establezca de modo expreso su exigencia.
La acreditación de la solvencia -cuando sea exigible- habrá de realizarse,
de conformidad con lo establecido en el artículo 146 del TRLCSP, bien
adjuntando a la proposición los documentos que justifiquen los requisitos de
solvencia, bien a través de la certificación de un Registro Oficial de Licitadores y
Empresas Clasificadas, o mediante un certificado comunitario de clasificación,
acompañados en los dos últimos casos de una declaración responsable del
licitador en la que manifieste que las circunstancias reflejadas en el
correspondiente certificado no han experimentado variación. En determinados
contratos, la aportación de los documentos acreditativos de la aptitud de los
licitadores podrá sustituirse por una declaración responsable del candidato
indicando que cumple las condiciones establecidas legalmente para contratar
con la Administración de conformidad con lo señalado en el artículo 146.4 del
TRLCSP, o mediante el documento europeo único de contratación (DEUC) -que
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integra materialmente también una declaración responsable- en los términos
señalados en el artículo 59 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo
y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la
que se deroga la Directiva 2004/18/CE, y en el Reglamento de Ejecución (UE)
2016/7 de la Comisión, de 5 de enero de 2016, por el que se establece el
formulario normalizado del documento europeo único de contratación; todo
ello, sin perjuicio de la obligación de los licitadores de acreditar la realidad de lo
declarado si la Administración lo solicita, y especialmente por lo que se refiere
al candidato a la adjudicación del contrato.
Tanto la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado
desde su Informe 36/07, de 5 de julio, como el Tribunal Administrativo Central
de Recursos Contractuales (por todas, Resolución n.º 426/2017), vienen
señalando reiteradamente que los criterios de solvencia deben reunir las
condiciones que, extraídas de la jurisprudencia comunitaria e incorporadas a
nuestro Derecho interno, se concretan en las que se detallan a continuación, a
las que también alude el informe jurídico librado por el órgano de contratación
en la consulta que despachamos.
En primer lugar, han de figurar en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y en el anuncio del contrato; condición que se encuentra
explicitada en el artículo 62.2 del TRLCSP, conforme al cual ?Los requisitos
mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación
requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se
especificarán en el pliego del contrato?.
La necesidad de concreción en el pliego de cláusulas administrativas
particulares de los requisitos de solvencia tiene que ver con la consideración de
los pliegos como lex contractus que reiteradamente vienen sosteniendo tanto el
Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de 27 de octubre de 2001 -ECLI:ES:TS:2001:8338-; de 18 de
mayo de 2005 -ECLI:ES:TS:2005:3177- y de 25 de junio de 2012
-ECLI:ES:TS:2012:4763-), como el Consejo de Estado (Dictámenes Núm.
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85/1997 y 1496/2009) o el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales (Resoluciones n.º 84/2011, 17/2012, 82/2013 o 737/2014, entre
otras muchas).
Por lo que al anuncio de licitación se refiere, el Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales ha señalado en algunas ocasiones
(Resoluciones n.º 39/2013 y 1089/2015) que constituye un medio puramente
instrumental dirigido a poner en conocimiento de los operadores económicos la
existencia de los procedimientos de contratación a fin de salvaguardar el
principio de publicidad, e indirectamente el de concurrencia, con la finalidad de
que evalúen si les interesan los contratos propuestos. El anuncio se circunscribe
a dar a conocer de forma sucinta una información básica (la establecida en el
anexo V de la Directiva 2014/24/UE, el TRLCSP y en la normativa de desarrollo
del mismo) referida al procedimiento de licitación y al contrato respectivo, pero,
por sí, no establece las condiciones en las que se va a desarrollar aquel, los
derechos y obligaciones de las partes ni las características de la prestación que
se desea contratar; extremos que corresponde detallar a los pliegos de
cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas (artículos 114 a 120 del
TRLCSP). Del mismo modo, los requisitos de solvencia son consecuencia del
pliego de cláusulas administrativas particulares y no del anuncio de licitación,
por más que deban expresarse también en este. En este sentido, el artículo
62.2 del TRLCSP resulta suficientemente esclarecedor cuando señala que los
requisitos mínimos de solvencia ?se indicarán? en el anuncio y ?se
especificarán? en el pliego. La anterior distinción supone que, en la medida en
que el examen del anuncio solo permitirá al operador económico formarse un
juicio preliminar y aproximado del contrato en la mayor parte de los casos, por
lo que necesitará analizar los pliegos para tomar pleno conocimiento del mismo
y, por tanto, también para determinar si resulta o no justificada la exigencia de
solvencia que se ha divulgado en el anuncio, resulta admisible impugnar los
requisitos de solvencia establecidos por la vía del recurso especial en materia
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de contratación contra los pliegos aunque no se haya recurrido el anuncio de
licitación.
En segundo término, los criterios de solvencia han de ser determinados.
Como ha señalado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (valga por
todas la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª, de
12 enero 2012 -ECLI:ES:TS:2012:43-, en la que se cita el Informe 2/99, de 17
de marzo, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado), ?la
determinación de los medios de justificación de la solvencia técnica (?)
corresponde al órgano de contratación, no al licitador?, debiendo ?precisar cuál
o cuáles de dichos medios resulta procedente exigir en cada contrato,
atendiendo a sus características, pues es evidente que la exigencia de uno o
varios, incluyendo todos, no puede quedar al capricho del órgano de
contratación, ni consistir en el simple recurso de transposición de los
respectivos preceptos legales o de remisión a estos?. Respecto de esta
cuestión, preceptúa el artículo 79 bis del TRLCSP que los pliegos ?concretarán
las magnitudes, parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que
determinarán la admisión o exclusión de los licitadores o candidatos?,
resultando de aplicación, en ausencia de dicha determinación, ?los establecidos
reglamentariamente para el tipo de contratos correspondiente, que tendrán
igualmente carácter supletorio para los no concretados en el pliego?. Tales
requisitos son los señalados en el artículo 11.4 del RGLCAP, en el que se
establece, a propósito del criterio para la acreditación de la solvencia técnica o
profesional, que ?será el de la experiencia en la realización de trabajos o
suministros del mismo tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del
contrato, que se acreditará mediante la relación de los trabajos o suministros
efectuados por el interesado en el curso de los cinco últimos años, o de los diez
últimos años si se tratara de obras, en ambos casos correspondientes al mismo
tipo o naturaleza al que corresponde el objeto del contrato, avalados por
certificados de buena ejecución, y el requisito mínimo será que el importe anual
acumulado en el año de mayor ejecución sea igual o superior al 70 % del valor
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estimado del contrato, o de su anualidad media si esta es inferior al valor
estimado del contrato. A efectos de determinar la correspondencia entre los
trabajos o suministros acreditados y los que constituyen el objeto del contrato,
cuando exista clasificación aplicable a este último se atenderá al grupo y
subgrupo de clasificación al que pertenecen unos y otros, y en los demás casos
a la coincidencia entre los dos primeros dígitos de sus respectivos códigos CPV?.
En tercer lugar, los requisitos de solvencia han de estar relacionados con
el objeto del contrato, de modo que sean proporcionales al mismo. Como viene
señalando el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (por
todas, Resoluciones n.º 287/2014, 1088/2015 y 812/2016), la solvencia ?ha de
ser modulada? en el pliego de forma que resulte útil a su propósito de
seleccionar, de entre todos los aspirantes, a los que efectivamente disponen de
aptitud económica y técnica suficiente para ejecutar la prestación objeto del
contrato, por lo que el establecimiento de los requisitos correspondientes
deberá ponerse en conexión con sus características, relevancia económica y
complejidad técnica.
En cuarto lugar, los requisitos de solvencia han de encontrarse entre los
establecidos en la Ley. Los medios de acreditación de la solvencia son,
exclusivamente, los establecidos en el TRLCSP para cada clase de contrato,
pues se encuentran tasados cuando el ente adjudicador es una Administración
pública. Aunque son disponibles para el órgano de contratación -que puede
escoger libremente uno, varios o todos-, integran una lista cerrada, lo que
supone que en el pliego correspondiente no podrán imponerse a los licitadores
medios distintos de los legalmente establecidos. Como ha señalado el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales en la Resolución n.º
182/2014, ?no hay duda de que el TRLCSP, en todos los artículos referidos a la
solvencia técnica a exigir a los licitadores en los contratos, impone al órgano de
contratación utilizar los medios a los que se refiere atendiendo a la naturaleza
de cada contrato. Esto es, el órgano de contratación tiene libertad para elegir
uno o varios medios, pero siempre de entre los enumerados en los artículos 76,
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77 y 78, según se trate de contratos de obras, suministro o servicios,
respectivamente. Solo en el caso de contratos diferentes a los anteriores, la Ley
amplía los medios, permitiendo al órgano de contratación utilizar cualesquiera
de los enumerados en los preceptos indicados./ Y debe concluirse que si el
TRLCSP no permite utilizar medios diferentes a los enumerados en cada
precepto para cada contrato, tampoco debe permitir la modulación por parte
del órgano de contratación del medio en sí mismo considerado. Esto es, el
órgano de contratación, con objeto de que la solvencia exigida se adapte
proporcionalmente al contrato y a su complejidad y volumen, puede elegir el
medio, puede decidir si utiliza uno o varios de los enumerados en la disposición
legal y determinar las condiciones concretas y mínimas a exigir a los licitadores
en relación con el mismo. Pero lo que no parece posible es que para acreditar
la solvencia requiera un medio distinto a los regulados, entendiendo que es
distinto aquel que contempla cualquier variación que afecte a la manera en que
esté conceptuado en la disposición legal?.
El artículo 74 del TRLCSP establece, en su apartado 1, que ?La solvencia
económica y financiera y técnica o profesional se acreditará mediante la
aportación de los documentos que se determinen por el órgano de contratación
de entre los previstos en los artículos 75 a 79?, aunque también podrá probarse
mediante un certificado de clasificación que justificará la solvencia económica y
financiera y técnica o profesional ?para la celebración de contratos del mismo
tipo que aquéllos para los que se haya obtenido y para cuya celebración no se
exija estar en posesión de la misma? (artículo 74.2). Respecto de los contratos
sobre los que versa la consulta (servicios), ha de tenerse en cuenta que, de
conformidad con lo establecido en el artículo 65.1.b) del TRLCSP, si bien la
clasificación no resulta en ellos exigible, siempre que el objeto del contrato esté
incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de
clasificación vigentes atendiendo para ello al código CPV del contrato, los
criterios y requisitos mínimos de solvencia económica y financiera y de
solvencia técnica o profesional se establecerán tanto en los términos
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establecidos en los artículos 75 y 78 de la Ley como en términos de grupo o
subgrupo de clasificación y de categoría mínima exigible. En tales casos, el
empresario podrá acreditar su solvencia indistintamente mediante su
clasificación en el grupo o subgrupo de clasificación correspondiente al contrato
o bien acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia
exigidos en el anuncio de licitación o en la invitación a participar en el
procedimiento y detallados en los pliegos del contrato. Ahora bien, debe
tenerse presente que la posibilidad de acreditar la solvencia en los contratos de
servicios mediante la clasificación no cabe sobreentenderla o considerarla
implícita, como recuerda el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales en la Resolución n.º 431/2017, sino que, en aras de la
concurrencia, ha de explicitarse en los pliegos.
Establece el artículo 78 del TRLCSP que, ?En los contratos de servicios, la
solvencia técnica o profesional de los empresarios deberá apreciarse teniendo
en cuenta sus conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad, lo que
deberá acreditarse, según el objeto del contrato, por uno o varios de los medios
siguientes, a elección del órgano de contratación:/ a) Una relación de los
principales servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años que incluya
importe, fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios
o trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados
por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector
público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado
expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del
empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al
órgano de contratación por la autoridad competente./ b) Indicación del
personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la empresa,
participantes en el contrato, especialmente aquéllos encargados del control de
calidad./ c) Descripción de las instalaciones técnicas, de las medidas empleadas
por el empresario para garantizar la calidad y de los medios de estudio e
investigación de la empresa./ d) Cuando se trate de servicios o trabajos
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complejos o cuando, excepcionalmente, deban responder a un fin especial, un
control efectuado por el órgano de contratación o, en nombre de éste, por un
organismo oficial u homologado competente del Estado en que esté establecido
el empresario, siempre que medie acuerdo de dicho organismo. El control
versará sobre la capacidad técnica del empresario y, si fuese necesario, sobre
los medios de estudio y de investigación de que disponga y sobre las medidas
de control de la calidad./ e) Las titulaciones académicas y profesionales del
empresario y del personal directivo de la empresa y, en particular, del personal
responsable de la ejecución del contrato./ f) En los casos adecuados, indicación
de las medidas de gestión medioambiental que el empresario podrá aplicar al
ejecutar el contrato./ g) Declaración sobre la plantilla media anual de la
empresa y la importancia de su personal directivo durante los tres últimos años,
acompañada de la documentación justificativa correspondiente./ h) Declaración
indicando la maquinaria, material y equipo técnico del que se dispondrá para la
ejecución de los trabajos o prestaciones, a la que se adjuntará la
documentación acreditativa pertinente./ i) Indicación de la parte del contrato
que el empresario tiene eventualmente el propósito de subcontratar (?). En el
anuncio de licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los
pliegos del contrato se especificarán los medios, de entre los recogidos en este
artículo, admitidos para la acreditación de la solvencia técnica de los
empresarios que opten a la adjudicación del contrato, con indicación expresa,
en su caso, de los valores mínimos exigidos para cada uno de ellos, y en los
casos en que resulte de aplicación, con especificación de las titulaciones
académicas o profesionales, de los medios de estudio e investigación, de los
controles de calidad, de los certificados de capacidad técnica, de la maquinaria,
equipos e instalaciones, y de los certificados de gestión medioambiental
exigidos. En su defecto, la acreditación de la solvencia técnica o profesional se
efectuará según lo dispuesto a tales efectos en el apartado 1 del artículo 65 de
la Ley?.
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Finalmente, los requisitos de solvencia no han de resultar
discriminatorios. Ello implica que la determinación de los criterios de selección
de los licitadores deberá efectuarse teniendo en cuenta no solo la relevancia
económica del contrato y las características técnicas de la prestación, sino
ponderando además otros principios, como los de libertad de acceso a las
licitaciones, no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, a fin de
asegurar que no se restrinja indebidamente la competencia mediante la
exclusión de aspirantes en condiciones de poder ejecutar el objeto del contrato.
La consideración de tales principios (que han sido calificados por el
Tribunal Supremo como ?principios cardinales? de la contratación en la
Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 febrero 2010
-ECLI:ES:TS:2010:1047- y se encuentran enunciados en el Considerando 1 de
la Directiva 2014/24/UE y en el artículo 1 del TRLCSP) implica una
reformulación del peso que tradicionalmente ha venido otorgándose a uno de
los criterios clásicos rectores por excelencia de la contratación pública en
nuestro ordenamiento, como es el de garantía del interés público, al objeto de
evitar que los criterios de selección de licitadores -establecidos en aras de la
correcta ejecución del contrato y, por ende, del citado interés- puedan producir
efectos discriminatorios. Según explica el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales en la Resolución n.º 709/2016, en el ámbito de la
contratación pública ?la defensa del interés público por un lado y el respeto a
los principios derivados del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea,
por otro, constituyen las bases de la regulación en la materia. La evolución de
la consideración que merecía antes el interés público supone ahora que las
normas de contratación pública consideren como valor principal los principios
de libre concurrencia, no discriminación, transparencia y proporcionalidad. Los
contratos públicos financiados total o parcialmente por el presupuesto se
ajustarán a los principios de transparencia, proporcionalidad, igualdad de trato
y no discriminación. De este modo, según reiterada jurisprudencia comunitaria,
el órgano de contratación ha de respetar, en cada fase del procedimiento de
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licitación, el principio de igualdad de trato de los licitadores y, como
consecuencia, la igualdad de oportunidades de todos los licitadores (Sentencia
del Tribunal de Justicia de 29 de abril de 2004, Comisión/CAS Succhi di Frutta,
C-496/99 P, Rec. p. I-3801, apartado 108; Sentencias del Tribunal General de
17 diciembre de 1998, Embassy Limousines & Services/Parlamento, T-203/96,
Rec. p. II-4239, apartado 85, y de 17 de marzo de 2005, AFCon Management
Consultants y otros/Comisión, T-160/03, Rec. p. II-981, apartado 75).
El principio de igualdad de trato de los licitadores, que tiene el objetivo
de favorecer el desarrollo de una competencia sana y efectiva entre las
empresas que participan en una licitación pública, exige que todos los
licitadores dispongan de las mismas oportunidades en la formulación de los
términos de sus ofertas e implica pues que estas se sometan a las mismas
condiciones para todos los competidores (véanse, en este sentido, las
Sentencias del Tribunal de Justicia de 18 de octubre de 2001, SIAC
Construction, C-19/00, Rec. p. I-7725, apartado 34, y de 12 de diciembre de
2002, Universale-Bau y otros, C-470/99, Rec. p. I-11617, apartado 93). El
principio de igualdad de trato implica una obligación de transparencia para
permitir que se garantice su respeto [Sentencias del Tribunal de Justicia de 18
de junio de 2002, HI, C-92/00, Rec. p. I-5553, apartado 45, y Universale-Bau y
otros (?), apartado 91]. Este principio de transparencia tiene esencialmente
por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por
parte de la entidad adjudicadora. Implica que todas las condiciones y
modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara,
precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones
[Sentencia Comisión/CAS Succhi di Frutta (?), apartado 111]. La aplicación de
estos principios al ámbito de la contratación pública no implica una cesión de la
posición anteriormente prevalente del interés público sino una nueva
concepción del mismo en la que tanto la libre concurrencia como los demás
principios lo que persiguen en última instancia es lograr una contratación
pública lo más favorable para los intereses públicos (?). En la interpretación
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que de las normas que regulan los contratos públicos, como en la de las
cláusulas de los contratos, se dará por ello preferencia a la aplicación de los
principios comunitarios sobre la consideración del interés público a la hora de
determinar el verdadero sentido de sus disposiciones. Esta circunstancia ha sido
puesta de manifiesto por este Tribunal en una serie de resoluciones, recogiendo
un criterio doctrinal especialmente acertado, por todas la n.º 143/2012, de 4 de
julio: `A este respecto conviene recordar que, como ya ha señalado algún
sector de la doctrina, la regulación de los contratos públicos ha dejado de poner
el acento en la contemplación del interés público como elemento condicionante
de la regulación de los contratos públicos para pasar a ponerlo en el
cumplimiento de determinados principios entre los que destaca la garantía de la
libre de concurrencia. Ello, que aparece consagrado en nuestro TRLCSP de
modo expreso en los artículos 1 y 139, tiene su origen en las diferentes
Directivas comunitarias, y, en lo que respecta al momento actual, en la
Directiva 2004/18/CE del Consejo y el Parlamento Europeo´?.
Todo ello sin perjuicio de que la discriminación no pueda identificarse
con la circunstancia de que unos licitadores puedan cumplir las exigencias
establecidas y otros no, pues, como se señala en la Resolución n.º 1008/2015
antes citada, ?la concurrencia en los contratos no pasa por que todos los
sujetos que podrían ser potenciales licitadores puedan ofertar en el concreto
contrato (Resoluciones 652/20134 (sic) , 756/2014, o 688/2015), de modo que
solo una restricción significativa y manifiesta de la concurrencia podría justificar
los reproches?. En definitiva, a la hora de establecer los requisitos de solvencia
para cada contrato que licite, la Administración deberá encontrar el adecuado
equilibrio entre la libertad de concurrencia y la garantía del interés público, de
forma que los mismos resulten adecuados a la dificultad técnica y trascendencia
económica del contrato pero sin generar efectos discriminatorios o restrictivos
de la competencia.
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TERCERA.- Las cuestiones a que se refiere la consulta
La primera de las planteadas se refiere a los parámetros que ha de
ponderar el órgano de contratación a la hora de considerar la ?experiencia de
los licitadores y la cuantificación de los medios humanos como criterios de
solvencia técnica en los contratos de servicios (?) al objeto de lograr que los
mismos no resulten discriminatorios o restrictivos de la competencia?.
En relación con dicha cuestión, hay que comenzar por indicar que, de la
misma manera que ?no existe una fórmula matemática que permita sentar un
criterio general en la delimitación de la proporcionalidad entre el objeto del
contrato y las condiciones de solvencia exigibles para su ejecución?, según ha
señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (por
todas, Resolución n.º 428/2016), tampoco hay reglas exactas para determinar
cuándo un criterio de solvencia puede generar efectos distorsionadores de la
competencia. La tarea es, por tanto, eminentemente casuística, y ha de
abordarse a la hora de elaborar el pliego de cláusulas administrativas
particulares; momento en el que deberá indagarse minuciosamente sobre
cuáles son los conocimientos técnicos, eficacia, experiencia y fiabilidad que han
de reunir como mínimo los candidatos para poder ejecutar la prestación que
constituye su objeto. El principio de proporcionalidad al que antes se ha aludido
implica que los medios exigidos a los licitadores para acreditar la solvencia sean
lógicamente más exigentes en el caso de contratos técnicamente complejos o
de gran relevancia económica -para cuya ejecución se requiere normalmente
una mayor aptitud- que en los de menor importancia; pero, aun en este último
caso, en el que los requisitos de solvencia podrán ser más laxos, siempre se
impedirá el acceso a la licitación a los operadores económicos que no los
cumplan. Ahora bien, la preservación del principio de libre concurrencia no
implica para el órgano de contratación la obligación de establecer unos criterios
de selección tan amplios como para que cualquier operador interesado pueda
concurrir al procedimiento de licitación. Las restricciones a la participación
necesariamente derivadas del establecimiento de los requisitos de solvencia
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serán admisibles siempre que sean objetivas, justificadas y proporcionadas a la
importancia del contrato, de modo que solo aquellas que introduzcan una
limitación injustificada o excesiva de la concurrencia podrán ser objeto de
reproche.
A continuación realizaremos una exposición de criterios comunes,
mayoritariamente extraídos de la doctrina del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales, que podrían resultan útiles a la entidad consultante al
objeto de establecer los criterios de solvencia técnica a emplear en futuros
contratos de servicios, no sin antes remarcar que, dado que tales criterios
parten siempre del análisis de las circunstancias concretas del caso, su
aplicación a otros procedimientos requerirá verificar siempre que existe similitud
entre aquellas y las del supuesto al que se pretenden aplicar.
El primero de los medios de acreditación de la solvencia técnica o
profesional aplicable a los contratos de servicios (artículo 78.1 del TRLCSP), y
uno de los más comúnmente empleados -también en el último de los pliegos
aprobados para regir el contrato de servicios complementarios y de
colaboración en la gestión y tramitación de expedientes sancionadores licitado
por el Ayuntamiento de Avilés, en el que se estableció como medio único-, es el
de la experiencia de los licitadores, que se acreditará, según se señala en la
letra a) del precepto arriba indicado, mediante ?Una relación de los principales
servicios o trabajos realizados en los últimos cinco años que incluya importe,
fechas y el destinatario, público o privado, de los mismos. Los servicios o
trabajos efectuados se acreditarán mediante certificados expedidos o visados
por el órgano competente, cuando el destinatario sea una entidad del sector
público; cuando el destinatario sea un sujeto privado, mediante un certificado
expedido por éste o, a falta de este certificado, mediante una declaración del
empresario; en su caso, estos certificados serán comunicados directamente al
órgano de contratación por la autoridad competente?.
El precepto que comentamos hace referencia a la acreditación de una
experiencia que puede haberse adquirido en el ámbito ?público o privado?. El
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Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha señalado en
ciertas ocasiones (por ejemplo, en la Resolución n.º 181/2017, por la que se
resuelve el segundo de los recursos especiales en materia de contratación
contra los pliegos del contrato de servicios complementarios y de colaboración
en la gestión y tramitación de procedimientos sancionadores, y las que en ella
se citan) que ?es claro que cuando el artículo 78 del TRLCSP regula como medio
de acreditación de solvencia el consistente en una relación de servicios o
trabajos realizados por el licitador, esta relación debe comprender, sin
excepción o restricción alguna, cualquier tipo de destinatario, público o privado;
debiendo por ello declararse nula la exigencia que contienen los pliegos de que
los servicios acreditados solo puedan ser de un destinatario que sea una
entidad del sector público?. Entiende que ello es evidente a la luz de la
interpretación sistemática del TRLCSP, cuyo artículo 32, letra d) -introducida
mediante la modificación operada en el citado Texto Refundido por la Ley
14/2013, de 27 de septiembre, de Apoyo a los Emprendedores y su
Internacionalización-, establece que serán nulas ?Todas aquellas disposiciones,
actos o resoluciones emanadas de cualquier órgano de las Administraciones
Públicas que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas
que hayan contratado previamente con cualquier Administración?.
Ahora bien, el mismo Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales ha matizado la doctrina anterior en otros casos. Así, en la
Resolución n.º 350/2016 considera que la acreditación de la experiencia
exclusivamente mediante ?contratos con empresas o entidades del sector
público? no supone una vulneración de la regla que impone la prohibición de
discriminación en favor de contratistas previos en los procedimientos de
contratación pública. En justificación de tal tesis se señala que ?lo decisivo? es
?que los trabajos o servicios anteriores sean análogos a los que son objeto de
licitación, salvo que la naturaleza específica de las prestaciones objeto del
contrato hagan imposible que se hayan podido desempeñar servicios análogos
para el sector privado, siendo esta excepción la que concurre en el presente
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31
caso, en relación con las prestaciones adicionales que requieren realmente de la
aplicación de las normas de auditoría del Sector Público cuyos objetivos y
principios distan mucho de la auditoría de cuentas de las empresas privadas,
siendo por tanto razonable que para la solvencia técnica se exija la previa
contratación por entidades públicas acreditando así haber prestado servicios
análogos a los del contrato que se está licitando ahora?.
En la Resolución n.º 207/2014 el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales señala, en el mismo sentido, que ?la decisión de que la
asistencia jurídica a una Administración local constituye un objeto del contrato
diferenciado a la asistencia jurídica común no es arbitraria. Al igual que podría
predicarse de otros sectores de la Administración o de la actividad económica,
el régimen jurídico de la Administración local presenta singularidades, como
pueden ser, su régimen de contratación, de personal, su sistema tributario,
disciplina y régimen urbanístico, recursos, etc. Estas singularidades representan
una especialidad que justifica la exigencia por el órgano de contratación de
cierta experiencia previa para acreditar la solvencia técnica o profesional. Esta
es una decisión del órgano de contratación que no incurre en arbitrariedad y se
encuentra justificada. La alegación de los recurrentes de que consideran
indiferente que la experiencia para acreditar la solvencia técnica o la profesional
se haya prestado en el sector público o en el privado no es atendible por dicha
circunstancia?.
En la Resolución n.º 76/2016 se pronuncia en similares términos al
indicar que ?este Tribunal tiene declarado que la restricción a los servicios y
trabajos prestados para el sector público solo es admisible cuando, por su
naturaleza, la prestación del contrato solo sea posible realizarla para una
entidad pública. Así, `en aquellos supuestos en los que la solvencia se acredite
por la experiencia por así disponerlo los pliegos, debe acreditarse la existencia
de los contratos en los términos expuestos, de modo indiferente entre el
destinatario público o privado de aquellos previos servicios, sin que sea posible
que el órgano de contratación ciña la experiencia al sector público excluyendo
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al privado o, viceversa, al privado con exclusión del público./ Ahora bien, esto
será así en aquellos supuestos en los que el objeto del contrato tenga la
versatilidad de poder ser contratado en el sector público y en el sector privado,
por ejemplo, servicios de limpieza de edificios, mantenimiento de instalaciones,
jardinería, etc. (?). Pero existen contratos cuyo objeto es, por esencia, propio
del sector público, sin que pueda el sector privado desempeñar tal actividad. En
estos casos la solvencia técnica acreditada por servicios previos habrán,
necesariamente, (de) ir referidos al sector público´?. En aplicación de esta
doctrina y en el caso concreto, referido a un contrato de suministro de
luminarias, el Tribunal anula la exigencia establecida en el pliego de acreditar la
suscripción de al menos cinco contratos de suministro de un mínimo de 2.000
luminarias con entidades necesariamente públicas, al no apreciar que los
trabajos solamente puedan prestarse para una entidad pública.
Sin embargo, en la resolución n.º 306/2016, relativa a un supuesto
similar aunque no idéntico, pues se trataba de un contrato mixto de suministro
de luminarias y gestión del alumbrado público en el que la prestación más
importante era la de suministro, se entendió, por el contrario, que ?la exigencia
de aportación de al menos 5 certificados de haber sido adjudicatarios como
empresa de servicios energéticos de la gestión integral del servicio de
alumbrado público en municipios de España durante los últimos tres años
resulta proporcional al objeto del contrato, de forma que ninguna dificultad
existe para admitir la fórmula propuesta por el Ayuntamiento, ajustada al
TRLCSP?.
El criterio que aplica el Tribunal Administrativo Central de Recursos
Contractuales es siempre el mismo: cuando se establezca como medio de
acreditación de la solvencia el de la experiencia de los licitadores el órgano de
contratación debe admitir tanto la que se ha adquirido en el sector privado con
la realización de trabajos similares, como la obtenida en el sector público, salvo
en aquellos casos excepcionales en que el objeto del contrato solo pueda
realizarse en este último ámbito. Sin embargo, la aparente disparidad de
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33
soluciones a que conduce en supuestos similares nos da una idea de las
dificultades que puede llegar a plantear la integración de dicha regla en el caso
concreto. En el del contrato licitado en su día por el Ayuntamiento de Avilés y
que da origen a la presente consulta, su objeto se extiende a la colaboración en
la gestión y tramitación de procedimientos administrativos sancionadores;
aunque es evidente que las tareas que le son propias (tramitación de
expedientes sancionadores y defensa letrada de la Administración) solo pueden
realizarse en el sector público, no lo es menos que en el sector privado existen
operadores económicos que se dedican a la gestión de sanciones e intervienen,
desde el lado del sancionado, en los procedimientos administrativos y
jurisdiccionales correspondientes. Ello implica la adquisición por su parte de una
experiencia sustantiva y formal en la materia que, por ser análoga a la que
puede obtenerse prestando servicios para una Administración pública, no puede
dejar de ser valorada.
Para ser tenida en cuenta, la experiencia ha de referirse a trabajos
equiparables. A propósito de esta cuestión, el Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales ha señalado en la Resolución n.º 1088/2015, con cita
del Acuerdo del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Navarra
53/2015, de 6 de octubre, que han de tenerse por equiparables los trabajos
similares, es decir, los que guardan entre sí analogía o semejanza; no pudiendo
en cambio imponerse la exigencia de que sean idénticos, pues ello ?constituiría
una interpretación restrictiva de la contratación pública y, por tanto, limitativa
de la concurrencia?.
La experiencia ha de referirse a los últimos cinco años, sin que sea
admisible alterar el lapso temporal establecido en el TRLCSP, ya que, en
palabras del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, ?si el
TRLCSP no permite utilizar medios diferentes a los enumerados en cada
precepto para cada contrato, tampoco debe permitir la modulación por parte
del órgano de contratación del medio en sí mismo considerado. Esto es, el
órgano de contratación con objeto de que la solvencia exigida se adapte
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proporcionalmente al contrato y a su complejidad y volumen, puede elegir el
medio, puede decidir si utiliza uno o varios de los enumerados en la disposición
legal y determinar las condiciones concretas y mínimas a exigir a los licitadores
en relación con el mismo. Pero lo que no parece posible es que para acreditar
la solvencia requiera un medio distinto a los regulados, entendiendo que es
distinto aquel que contempla cualquier variación que afecte a la manera en que
esté conceptuado en la disposición legal? (Resolución n.º 182/2014).
En la medida en que la experiencia adquirida mediante la realización de
trabajos similares debe ser modulada para adecuarse a las características
técnicas y relevancia económica del contrato mediante ?las magnitudes,
parámetros o ratios y los umbrales o rangos de valores que determinarán la
admisión o exclusión de los licitadores o candidatos?, en los términos del
artículo 79 bis del TRLCSP, es frecuente que los pliegos impongan a los
licitadores la necesidad de justificar que han ejecutado en el pasado un número
determinado de trabajos similares, que el importe de los trabajos anteriores
alcance cierto umbral, que se han desarrollado durante un lapso de tiempo
determinado o bien la combinación de todas o alguna de las anteriores
exigencias. Tales requisitos, ya sea aislada o conjuntamente considerados,
deben ser analizados en cada caso, y como es habitual a la luz del principio de
proporcionalidad, debiendo rechazarse todos los susceptibles de producir
efectos discriminatorios o restrictivos de la competencia. En este sentido, el
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha señalado en la
Resolución n.º 181/2017 que no resulta lícito imponer un importe o una
duración mínima a cada uno de los contratos prestados en la medida en que
nada añade a la solvencia de los licitadores que los citados precio y duración se
consideren de forma unitaria; por el contrario, resulta más adecuado a los
principios inspiradores de la contratación pública que los umbrales exigidos
puedan alcanzarse también mediante la suma de los correspondientes a todos
los ejecutados con anterioridad.
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La acreditación de la experiencia de los licitadores ha de realizarse
mediante los certificados correspondientes acreditativos de los ?trabajos
efectuados?, según señala el artículo 78.1 del TRLCSP. El precepto se refiere
exclusivamente a contratos ejecutados y terminados, sin que sea posible
imponer a los candidatos como requisito de solvencia que sean adjudicatarios
de contratos en curso al momento de concurrir a la licitación, descartándose
asimismo la posibilidad de que la aptitud técnica pueda acreditarse mediante la
mera participación en procedimientos de licitación o concursos (Resolución n.º
60/2011).
Lógicamente, los límites a la consideración de la experiencia del licitador
como requisito de solvencia no son los mismos en todos los procedimientos. En
este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado
señalaba en su Informe 13/98, de 30 de junio, que ?Los criterios hasta aquí
expuestos, de plena aplicación al procedimiento abierto, requieren, no obstante,
que se realicen determinadas matizaciones o aclaraciones en relación con los
otros dos procedimientos de adjudicación?. En el procedimiento restringido no
parece existir ?obstáculo alguno para que, a través de los criterios objetivos
para invitar a participar, se atienda a la experiencia o cierta especialización de
las empresas, ya que si la finalidad de este procedimiento (?) es restringir el
acceso al mismo a determinadas empresas, pudiendo limitar su número, resulta
de todo punto lógico que esta restricción pueda llevarse a cabo mediante el
criterio de la experiencia o especialización de las empresas (?). En cuanto al
procedimiento negociado, su propia esencia como procedimiento de
adjudicación sin sujeción a criterios previamente determinados y la simplicidad
del procedimiento de adjudicación permiten sostener que la experiencia puede
jugar a la vez como requisito de aptitud y criterio de adjudicación, sin que
exista base normativa para establecer una diferenciación, a estos efectos, entre
la fase de selección del contratista y verificación de su aptitud y la fase de
adjudicación del contrato?.
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Por lo que se refiere a la consideración de los medios humanos de que
dispone el licitador como requisitos de solvencia, el artículo 78.1 del TRLCSP,
letras b), e) y g), faculta al órgano de contratación para exigir que la
acreditación de la solvencia en los contratos de servicios se haga mediante la
indicación del personal técnico o de las unidades técnicas, integradas o no en la
empresa, participantes en el contrato, de las titulaciones académicas y
profesionales del empresario y del personal directivo de la empresa y, en
particular, del personal responsable de la ejecución del contrato o mediante la
indicación de la plantilla media anual de la empresa y la importancia de su
personal directivo durante los últimos tres años.
Resulta relativamente frecuente que en los pliegos de cláusulas
administrativas particulares se establezca la exigencia de que los técnicos
participantes en la ejecución del contrato posean determinadas titulaciones o
cualificaciones profesionales. A la hora de concretar tales requisitos la entidad
contratante deberá asegurarse de que son proporcionales al objeto del
contrato, y, a tal efecto, no se trata solo de concretar si la especialización que
se deriva de la exigencia del título indicado es o no adecuada a la labor a
desarrollar, sino si la exclusión de otros títulos que pudieran ser equivalentes
por acreditar la misma competencia técnica resulta proporcionada y
debidamente justificada o, por el contrario, restringe indebidamente la
competencia (en este sentido, Resoluciones n.º 146/2012 y 548/2014 del
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales).
El canon de proporcionalidad debe servir, asimismo, tanto para
determinar el nivel mínimo de experiencia por debajo del cual se excluirá de la
licitación a los candidatos como para establecer los medios de acreditación de la
experiencia en el caso concreto. En este sentido, el Tribunal Administrativo
Central de Recursos Contractuales ha establecido en la Resolución n.º 873/2016
que ?no cabe concluir que el único modo en que una persona puede adquirir
experiencia en el funcionamiento de la Administración sea como abogado
colegiado (?). En consecuencia debe rechazarse la exigencia de prueba de una
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experiencia profesional superior a los 5 años a que se refiere el art. 78.1.a)
TRLCSP así como que únicamente se permita la prueba de dicha experiencia
profesional acreditando la condición de abogado colegiado?.
En lo que se refiere a la posibilidad de imponer a los licitadores que su
plantilla media anual alcance un determinado umbral, hemos de señalar que tal
requisito obedece a un propósito tan legítimo como lógico, pues sirve a la
finalidad de asegurar la disponibilidad de medios personales suficientes para la
satisfactoria ejecución del contrato. Ahora bien, para ser válido, tal
requerimiento -al igual que cualquier otro de carácter cuantitativo que pudiera
exigirse a los medios personales con los que cuenta el licitador- ha de resistir el
contraste con los principios de razonabilidad, proporcionalidad y libertad de
acceso a las licitaciones, pudiendo reseñarse a modo de ejemplo que el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales (Resolución n.º 228/2011) ha
declarado que resulta contrario al principio de libre concurrencia imponer como
requisito de solvencia una plantilla de cien trabajadores cuando solo se
requieren seis para ejecutar el contrato.
Para cerrar este apartado relativo a los parámetros que deben tenerse en
cuenta para determinar ciertos criterios de solvencia al objeto de que no
resulten discriminatorios o restrictivos de la competencia, nos parece oportuno
poner de manifiesto que, como se señala en el Informe 9/09, de 31 de marzo,
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, ?el origen, domicilio
social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede
ser considerado como condición de aptitud para contratar con el sector
público?. Tales criterios, según se expresa en la Resolución del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales n.º 391/2016, ?no son
admisibles de conformidad con la normativa de contratación pública? en la
medida en que ?introducen una discriminación positiva para las empresas o
licitadores implantados en el territorio correspondiente, con independencia de si
dichas cláusulas hacen referencia a condiciones de solvencia o aptitud de los
licitadores, criterios de adjudicación o condiciones especiales de ejecución
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(Resoluciones n.º 76/2016 o 644/2015) (?). Ahora bien, sí serán admisibles
aquellas cláusulas que, aunque impliquen una determinada relación con un
territorio, sean necesarias por la existencia de un interés general objetivo que
justifique su imposición, es decir, cuando se trata de cláusulas que estén
relacionadas con el contrato que se pretende celebrar y las necesidades que
mediante este la Administración quiere satisfacer (Resolución n.º 644/2015)?.
En cuanto a la segunda de las cuestiones planteadas, relativa a los
términos en que puede llevarse a cabo la concreción de las condiciones de
solvencia mediante el compromiso de adscripción de medios personales
suficientes, hemos de comenzar por señalar que el artículo 64.2 del TRLCSP
establece al respecto que ?Los órganos de contratación podrán exigir a los
candidatos o licitadores, haciéndolo constar en los pliegos, que además de
acreditar su solvencia o, en su caso, clasificación, se comprometan a dedicar o
adscribir a la ejecución del contrato los medios personales o materiales
suficientes para ello. Estos compromisos se integrarán en el contrato, pudiendo
los pliegos o el documento contractual atribuirles el carácter de obligaciones
esenciales a los efectos previstos en el artículo 223.f), o establecer penalidades,
conforme a lo señalado en el artículo 212.1, para el caso de que se incumplan
por el adjudicatario?. Esta concreción de las condiciones de solvencia que se
prevé en el artículo 64 del TRLCSP no puede confundirse con la solvencia
profesional o técnica contemplada en el artículo 62 del Texto Refundido. En
este último precepto se contempla la solvencia como un requisito de admisión,
es decir, como un requisito de carácter eliminatorio, no valorativo, en el sentido
de que quienes no cumplan los requisitos exigidos en el pliego serán excluidos
de la licitación. En cambio, el artículo 64 del TRLCSP solo exige que los
licitadores presenten un compromiso de adscripción a la ejecución del contrato
de determinados medios materiales o personales, cuya materialización
únicamente debe exigirse al licitador que resulte adjudicatario del contrato. Es
en el momento de la adjudicación cuando el órgano de contratación puede
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exigir al adjudicatario que acredite que realmente cuenta con los medios
materiales o personales que se comprometió a adscribir a la ejecución del
contrato. De esta manera, la cláusula que se introduce al amparo del artículo
64.2 no consiste en un requisito de solvencia técnica adicional, o de aptitud, tal
y como lo califica el recurrente, ni siquiera se trata de una habilitación
profesional, sino más bien de un ?plus de solvencia? (como suelen denominarlo
la doctrina, la jurisprudencia y el propio Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales -por todas, Resoluciones n.º 229/2013 y 331/2014-). Su
ausencia puede ser determinante de, o bien la resolución del contrato, o bien la
imposición de penalidades. El precepto que comentamos ha de ponerse en
relación con el artículo 151.2 del TRLCSP, en el que se establece que ?El órgano
de contratación requerirá al licitador que haya presentado la oferta
económicamente más ventajosa para que, dentro del plazo de diez días hábiles,
a contar desde el siguiente a aquél en que hubiera recibido el requerimiento,
presente la documentación justificativa de hallarse al corriente en el
cumplimiento de sus obligaciones tributarias y con la Seguridad Social o
autorice al órgano de contratación para obtener de forma directa la acreditación
de ello, de disponer efectivamente de los medios que se hubiese comprometido
a dedicar o adscribir a la ejecución del contrato conforme al artículo 64.2, y de
haber constituido la garantía definitiva que sea procedente. Los
correspondientes certificados podrán ser expedidos por medios electrónicos,
informáticos o telemáticos, salvo que se establezca otra cosa en los pliegos (?).
De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado,
se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a
recabar la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que
hayan quedado clasificadas las ofertas?. Como viene señalando el Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales (por todas, Resolución n.º
470/2014), ?en aquellos casos en que los pliegos exigen a las empresas
participantes en una licitación que, además de acreditar su solvencia por los
medios correspondientes, se comprometan a dedicar o adscribir a la ejecución
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del contrato los medios personales o materiales suficientes, tal como previene
el artículo 64.2 del TRLCSP, según este Tribunal viene manteniendo, el
momento en que procede exigir a las empresas la efectiva disposición de los
medios que se han comprometido a adscribir es el momento inmediatamente
anterior al inicio de la ejecución del contrato, debiendo acreditarse la misma en
el trámite previsto en el artículo 151.2 del TRLCSP, como requisito necesario
para proceder a la adjudicación del contrato en su favor./ Es decir, a diferencia
de las condiciones de solvencia, que deben cumplirse por las empresas
licitadoras en el momento de finalización del plazo para la presentación de las
proposiciones, puesto que de lo contrario procedería su exclusión de la
licitación, sin que sea subsanable la falta de cumplimiento de tales condiciones
en el plazo referido -aunque sí lo sea su falta de acreditación documental-, en
el caso del compromiso de adscripción de medios del artículo 64.2 del TRLCSP
no es necesario que las empresas dispongan, efectivamente, de los medios
comprometidos en el momento de presentar sus proposiciones?.
Por lo que respecta a los compromisos de concreción de medios
personales a los que se ciñe la pregunta, ha de partirse del dato de que a la
Administración contratante le es irrelevante la identidad concreta de las
personas integrantes del equipo propuesto por el licitador, debiendo limitarse a
verificar que se cumplen los requisitos exigidos en relación con la titulación,
experiencia y demás elementos exigidos en el pliego. Es más, a lo largo de la
vida del contrato la relación laboral entre la empresa contratista y los
integrantes del equipo de trabajo adscrito a su ejecución puede verse afectada
por vicisitudes diversas, siendo posible que alguno de los miembros del equipo
comprometido deje de prestar servicios en la empresa, y ello no por voluntad
del empleador sino del propio trabajador. No resultaría razonable que un
cambio en el equipo de trabajo pudiera implicar, en tales circunstancias, un
incumplimiento del contrato si el trabajador es inmediatamente suplido por otro
que cuente con las mismas características. Por ello, se admite con normalidad
que no es exigible que el personal adscrito a la ejecución del contrato tenga
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que coincidir con el personal propuesto en fase de licitación, pudiendo hacer
cambios en el equipo, tanto a iniciativa de la empresa como a iniciativa del
trabajador. Esta es una cuestión que debe afectar únicamente al ámbito interno
de las relaciones entre la empresa y sus trabajadores, sin que ataña al
cumplimiento del contrato, siempre que el trabajador que deja de formar parte
del equipo sea sustituido inmediatamente por otro que cumpla igualmente los
requisitos exigidos en el pliego.
En cualquier caso, al igual que si se tratase de un requisito de solvencia,
no es posible establecer compromisos de adscripción de medios que no
respeten los principios de proporcionalidad, concurrencia e igualdad requeridos
en el ámbito de la contratación pública (Resolución n.º 359/2017 del Tribunal
Administrativo Central de Recursos Contractuales).
Por último, analizaremos la pregunta relativa a si resulta posible
considerar la calidad del equipo humano propuesto para prestar el servicio
como criterio de valoración de proposiciones. Para ello debe partirse de la
existencia de dos fases diferenciadas en el procedimiento de licitación, a las que
se alude en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 20 de septiembre de 1988 -
ECLI:EU:C:1988:422-, asunto 31/87, Gebroeders Beentjes BV contra Estado de
los Países Bajos-), cada una de las cuales se encuentra sometida a reglas
propias. La primera se reduce a la comprobación de la aptitud de los licitadores
para ejecutar la prestación objeto de contrato, mientras que en la segunda lo
único relevante es la oferta que los admitidos realizan y no las condiciones
subjetivas de quien la presenta, siempre que no guarden relación con la
prestación objeto del contrato. Por ello, como regla general, no cabe que los
aspectos relacionados con la aptitud de los licitadores puedan tomarse en
consideración en la fase de valoración de las ofertas. Ahora bien, arrancando de
la separación entre las fases de selección de licitadores y de valoración de
proposiciones a la que se había referido la jurisprudencia europea, tanto la
Junta Consultiva de Contratación Administrativa (desde el Informe 59/04, de 12
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42
de noviembre), como la jurisprudencia, empezaron a pronunciarse a favor de la
admisibilidad de emplear como criterio de adjudicación un mayor número de
medios personales y materiales que los exigidos en el pliego para valorar la
aptitud y solvencia. Más adelante, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la
Unión Europea de 26 de marzo de 2015 -ECLI:EU:C:2015:204-, asunto
C-601/13, Ambisig- ha venido a dar el espaldarazo definitivo a tal tesis. Se
establece en el citado pronunciamiento judicial que, ante la ausencia de
determinación exhaustiva en la normativa comunitaria de los criterios que las
entidades adjudicadoras pueden utilizar para determinar la oferta
económicamente más ventajosa, corresponde a las entidades adjudicadoras la
facultad de elegir los criterios de adjudicación del contrato que vayan a utilizar.
Tal elección se condiciona, no obstante, al cumplimiento de dos requisitos: que
solo puede recaer sobre criterios dirigidos a identificar la oferta
económicamente más ventajosa y que los criterios de adjudicación han de estar
vinculados al objeto del contrato. Se señalan en la Sentencia citada otras
consideraciones que, por su relación con la cuestión que se nos plantea, cabe
reproducir aquí: ?La calidad de la ejecución de un contrato público puede
depender de manera determinante de la valía profesional de las personas
encargadas de ejecutarlo, valía que está constituida por su experiencia
profesional y su formación (?). Así sucede en particular cuando la prestación
objeto del contrato es de tipo intelectual, y se refiere, como en el caso de
autos, a servicios de formación y consultoría (?). Cuando un contrato de esta
índole debe ser ejecutado por un equipo, son las competencias y la experiencia
de sus miembros los aspectos determinantes para apreciar la calidad
profesional de dicho equipo. Esa calidad puede ser una característica intrínseca
de la oferta y estar vinculada al objeto del contrato, en el sentido del artículo
53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 -la referencia debe entenderse
hecha en la actualidad al artículo 67.2, letra b), de la Directiva 2014/24/UE-
(?). Por consiguiente, la citada calidad puede figurar como criterio de
adjudicación en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones de que se
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43
trate (?). Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder
a la cuestión prejudicial que, para la adjudicación de un contrato de prestación
de servicios de carácter intelectual, de formación y de consultoría, el artículo
53, apartado 1, letra a), de la Directiva 2004/18 no se opone a que el poder
adjudicador establezca un criterio que permita evaluar la calidad de los equipos
concretamente propuestos por los licitadores para la ejecución de ese contrato,
criterio que tiene en cuenta la constitución del equipo, así como la experiencia y
currículo de sus miembros?.
En definitiva, el pliego de cláusulas administrativas particulares podrá
valorar ciertas condiciones subjetivas de los licitadores siempre que estén
vinculadas al objeto del contrato y puedan redundar en una mayor calidad de la
ejecución, lo que puede predicarse, por ejemplo, de la adscripción de medios
personales adicionales a los que resulten imprescindibles. Al respecto, el
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales ha llegado a señalar
en la Resolución n.º 170/2011 que la ponderación del elemento personal
adscrito a la ejecución del contrato ?no solo es posible, pues la normativa
contractual no impide su aplicación, sino que además es aconsejable en cuanto
que, tal y como dice el órgano de contratación, evita arbitrariedad en la
valoración de los criterios por la Administración e incorpora una mayor
objetividad a la misma. Asimismo la asignación de puntuación a los criterios
impugnados cumple plenamente con los criterios exigidos en el artículo 170
LCSP./ Cuestión distinta de la anterior es que los criterios impugnados no
fueran proporcionales o no estuvieran vinculados al objeto del contrato, lo cual,
además de no haber sido alegado por el recurrente, no es el caso?.
A la vista de ello, este Consejo Consultivo concluye lo siguiente:
1.- No existen reglas que permitan establecer con exactitud cuándo un
criterio de solvencia puede generar efectos distorsionadores de la competencia,
lo que deberá analizarse caso a caso. Con todo, cabe señalar que la
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preservación del principio de libre concurrencia no implica la obligación de
establecer unos criterios de selección tan amplios como para que cualquier
operador interesado pueda concurrir al procedimiento de licitación. Las
restricciones a la participación necesariamente derivadas del establecimiento de
los requisitos de solvencia serán admisibles siempre que sean objetivas,
justificadas y proporcionadas a la importancia del contrato, estando prohibidas
únicamente las que introduzcan una limitación injustificada o excesiva de la
competencia.
2.- Resulta posible concretar las condiciones de solvencia mediante la
exigencia a los licitadores de un compromiso de adscripción de medios
personales, siempre que aquellos resulten suficientes para ejecutar el objeto del
contrato y respeten los principios de proporcionalidad, concurrencia e igualdad.
El incumplimiento de dicho compromiso puede erigirse en determinante de la
resolución del contrato o de la imposición de penalidades.
3.- El pliego podrá incluir entre los medios de valoración de las
proposiciones condiciones subjetivas del licitador siempre que estén vinculadas
al objeto del contrato y redunden en una mayor calidad en la ejecución del
mismo, lo que puede predicarse de la adscripción de medios personales
adicionales a los que resulten imprescindibles.
En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias
dictamina que el establecimiento en el pliego de cláusulas administrativas
particulares de los criterios de solvencia técnica o profesional, de un eventual
compromiso de adscripción de medios personales o, en su caso, de criterios de
valoración de proposiciones que contemplen condiciones subjetivas de los
licitadores no puede hacerse sin el establecimiento de un juicio favorable acerca
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de su objetividad, proporcionalidad y justificación, al objeto de evitar
restricciones indebidas al principio de libre concurrencia.?
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
En Gijón, a ??
EL SECRETARIO GENERAL,
V.º B.º
EL PRESIDENTE,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.-
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ANEXO
?VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LA CONSEJERA- VOCAL
DEL CONSEJO CONSULTIVO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS DOÑA
ROSA ZAPICO FUEYO Y EL CONSEJERO- VOCAL D. JOSE MARIA
GARCIA GUTIERREZ AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO
150/2017, SOBRE CONSULTA FACULTATIVA REALIZADA POR EL
AYUNTAMIENTO DE AVILES SOBRE DETERMINADOS ASPECTOS
RELATIVOS A LA SOLVENCIA TÉCNICA O PROFESIONAL DE
DETERMINADOS CONTRATOS DE SERVICIOS
Los Consejeros que suscriben, disienten del texto del dictamen
mayoritario aprobado por el del Pleno del Consejo el día 6 de Julio de 2.017,
por considerar que procede inadmitir la consulta facultativa solicitada, al no
reunir los requisitos exigibles para su admisión, y que no procede emitir el
dictamen en los términos en que ha sido aprobado.
Como hemos adelantado, nuestra posición es contraria a la admisión de
la consulta facultativa objeto del dictamen, y ello porque el Ayuntamiento de
Avilés, ha formulado bajo la modalidad de consulta facultativa, una petición de
asesoramiento genérico para la elaboración de un futuro Pliego de Cláusulas
Administrativas particulares, con vistas a la contratación de ciertos servicios de
asesoramiento jurídico externo, y fundamenta tal petición exclusivamente, en el
hecho de que en dos ocasiones, los sucesivos Pliegos aprobados a tal fin,
fueron anulados por el Tribunal Central de recursos contractuales, lo que según
manifiesta, introduce incertidumbres que pretende solventar con nuestro
asesoramiento.
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Concretamente la petición se formula en los siguientes términos:
?1ª.- Cuáles son los parámetros que debe ponderar este órgano de contratación
a la hora de considerar la experiencia de los licitadores y la cuantificación de los
medios humanos como criterios de solvencia técnica en los contratos de
servicios, como es el caso expuesto, al objeto de lograr que los mismos no
resulten discriminatorios o restrictivos de la competencia.
2ª.- ¿En qué términos puede llevarse a cabo la concreción de las condiciones de
solvencia mediante el compromiso de adscripción de medios personales
suficientes?.
3ª.- ¿Resulta posible considerar la calidad del equipo humano propuesto para
prestar el servicio como criterio de valoración de proposiciones??.
A nuestro juicio tanto el contenido de las preguntas, como las razones
que se alegan (evitar sentencias futuras contrarias a los intereses municipales),
no reúnen las exigencias que para las consultas facultativas, establece o exige
el art, 14 de la ley 1/2004, de 21 de octubre, del Consejo Consultivo.
El dictamen aprobado solventa la cuestión señalando: ?La configuración
legal de las consultas facultativas nos lleva a concluir, a la vista de las
exigencias que delimitan materialmente el tipo de asunto que puede ser objeto
de una consulta facultativa, que siempre que se fundamente debidamente en la
petición la especial trascendencia o repercusión de la cuestión que se somete a
consideración -que en el expediente remitido se razona argumentando la
necesidad de clarificar los parámetros con arreglo a los cuales puedan
establecerse unos requisitos para la acreditación de la solvencia técnica y
profesional que resulten proporcionados y no sean discriminatorios, al objeto de
poder reflejarlos, con la debida seguridad, en futuros pliegos-, este Consejo
debe partir de la presunción de admisibilidad de la solicitud de dictamen?.
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Discrepamos de las anteriores apreciaciones por las razones siguientes:
En lo que respecta a la Justificación de la especial transcendencia o
repercusión.
1.- El Dictamen aprobado como vemos, aborda la admisibilidad de la
consulta facultativa, desde un punto de vista jurídico material, en base a lo
establecido en el artículo 14 de la Ley del Consejo. "Podrá recabarse el
Dictamen del Consejo consultivo sobre cualesquiera otros asuntos no incluidos
en el artículo 13, cuando por su especial transcendencia o repercusión el
órgano consultante lo estime conveniente" En el mismo sentido el artículo 20
del Reglamento de Organización y funcionamiento del Consejo, pero añadiendo
la exigencia de que los extremos de transcendencia y repercusión
queden debidamente fundamentados en la petición .
Considera el dictamen aprobado, que la transcendencia y repercusión,
están plenamente justificadas en la petición de la consulta facultativa con lo
que, respetuosamente discrepamos, por cuanto ningún criterio justificativo
aporta el escrito de petición, que se limita a exponer las circunstancias
producidas con ocasión de una determinada licitación de un contrato de
servicios, impugnada por algunos licitadores y resuelta definitivamente por el
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales , sin que pueda
afirmarse que tal decisión introduce ningún tipo de incertidumbre , sino que por
el contrario, se ha producido la clarificación de una controversia, en la que, la
posición jurídica del Ayuntamiento venía determinada en el Informe del órgano
de contratación con forma de oposición a la sostenida por los recurrentes en el
recurso especial.
Pues bien, la concurrencia de las circunstancias de especial
transcendencia o repercusión exigidas por el art. 14, debe constatarse en cada
caso, y han de derivar del contenido de la propia consulta y de su relevancia.
Por tanto, no es suficiente a nuestro juicio, una mera afirmación o invocación
de la concurrencia de tales notas, efectuada por la autoridad consultante, ni
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tampoco lo es la alegación carente de otro sustento, de ser el asunto relevante
para quien la formula. A nuestro juicio, por el contrario, el necesario juicio de
relevancia ha de ser efectuado por el propio Consejo Consultivo, y la
concurrencia de las circunstancias ha de quedar de manifiesto en el dictamen,
estando en hechos o circunstancias objetivas, más allá de las valoraciones
personales o subjetivas del consultante.
2.- Si analizamos las razones que sustentan la petición, ejercicio que no
efectúa el dictamen aprobado, entendemos que, por flexible que pudiera ser la
interpretación del artículo 14 de la ley y 20 del Reglamento, no alcanza a un
supuesto como el planteado.
La no concurrencia de las exigencias legales se extraen o derivan de las
propias afirmaciones de quien efectúa la consulta. Señala la petición que se
trata de la ?necesidad de clarificar los parámetros con arreglo a los cuales
puedan establecerse unos requisitos para la acreditación de la solvencia técnica
y profesional que resulten proporcionados y no sean discriminatorios, al objeto
de poder reflejarlos, con la debida seguridad, en futuros pliegos?. Es obligado
en este punto poner de manifiesto, que esta tarea de elaboración de los
Pliegos de Cláusulas administrativas Particulares y su adecuación a la
legalidad, forma parte de la labor ordinaria o cotidiana de las
unidades administrativos encargadas de esta materia, que son, quienes
previo examen de la ley, han de determinar los requisitos y exigencias que
deben incorporar a los Pliegos, en función del tipo de contrato, sin que el hecho
de obtener resoluciones contrarias a sus decisiones, modifique el carácter
ordinario de la actividad administrativa ni la dote de especial relevancia.
Por tanto, ante la carencia de cualquier otro argumento o motivo del que
pudiera extraerse la concurrencia de circunstancias especiales o graves, o la
especial complejidad o transcendencia del asunto, y siendo el objeto de la
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consulta materia ordinariamente atribuida a los servicios municipales,
(constando su preparación y dotación al tratarse de la tercera ciudad de la
Comunidad Autónoma), no advertimos la concurrencia de relevancia alguna que
justifique la emisión del dictamen.
3.- En otro orden de cosas, como puede observarse, la consulta se
formula de un modo abierto, solicitando un asesoramiento general
sobre los extremos que señala, sin apoyo en expediente o informe
alguno de los servicios municipales que pudieran servir de guía para
concretarla . A nuestro juicio, no resulta procedente que el Consejo Consultivo
emita dictamen, en forma de asesoramiento previo y general, según se solicita,
ya que este órgano consultivo no puede ni debe sustituir a las unidades u
órganos municipales que tengan atribuida legalmente la función de
asesoramiento jurídico.
Debemos reiterar que dado el carácter reglado de la contratación
administrativa, el examen de la adecuación a derecho de los Pliegos compete
a los servicios jurídicos municipales, a los que no puede sustituir con
anterioridad a su intervención, este Consejo. Dado que el objeto de la consulta
se refiere a dudas previas y generales, para una futura elaboración de un
Pliego, y no contando con la posición jurídica del Ayuntamiento sobre la
materia, ninguna opinión, más allá de la mera remisión a la ley, cabe emitir.
En tal sentido, señala expresamente el dictamen, la ?posición jurídica del
Ayuntamiento al respecto se contiene en el informe elaborado por el órgano de
contratación en el curso de la instrucción del procedimiento de recurso especial
en materia de contratación iniciado el día 4 de enero de 2017?. Es decir, la
posición jurídica municipal tenida en cuenta por el Consejo Consultivo, es previa
a la decisión anulatoria del Tribunal Central de Recursos, siendo la posterior
decisión de este Tribunal la que ha resuelto el asunto. Es por tanto dicha
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Resolución la que expone los argumentos jurídicos contrarios a la posición
municipal y en consecuencia, el asunto ha quedado zanjado, al no haber sido
recurrido en vía contenciosa, lo que impide al Consejo Consultivo emitir opinión
alguna sobre una resolución firme.
En suma, a nuestro juicio, el tenor de la consulta habría exigido su
inadmisión al no resultar acreditada la relevancia de la misma, ni resultar
procedente la respuesta a una consulta abierta que persigue la concreción por
parte del Consejo Consultivo del contenido de un futuro Pliego de Cláusulas
administrativas Particulares, lo que entendemos no cabe en el marco de
nuestras funciones.
En cuanto a la respuesta dada en el Dictamen mayoritariamente
aprobado por el Pleno a las cuestiones planteadas
Aunque el dictamen no expone motivo alguno, ni justifica las razones
para ello, lo cierto es que su contenido ha procedido de facto, a transformar los
términos de la consulta.
La petición de dictamen, como se observa, estaba dirigida a obtener
soluciones a las dudas suscitadas en relación con la futura elaboración de un
Pliego, que había sido declarado nulo en dos ocasiones, sin embargo, el
dictamen aprobado sin explicar las razones, no se pronuncia sobre los concretos
extremos formulados por el consultante, sino que, huyendo de las
particularidades del posible y futuro Pliego, procede a efectuar según afirma, un
?estudio general? sobre determinados aspectos relativos a los contratos de
servicios, que concreta en ?los parámetros con arreglo a los cuales puedan
establecerse unos requisitos para la acreditación de la solvencia técnica y
profesional que resulten proporcionados y no sean discriminatorios, al objeto de
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poder reflejarlos, con la debida seguridad, en futuros pliegos-?, añadiendo que
?las conclusiones de nuestro dictamen podrán servir para fundamentar el
criterio del órgano de la Corporación encargado de elaborar los pliegos de
cláusulas administrativas particulares que rijan las futuras contrataciones de
servicios?.
Las concretas discrepancias acerca del contenido del dictamen, serían
las siguientes:
1. El dictamen del máximo órgano consultivo de la Comunidad Autónoma,
entendemos que debe reflejar la posición jurídica o la doctrina que, sobre la
materia de que se trate, sustenta tal órgano. Pues bien, el texto aprobado
afirma que va a proceder a ?un estudio general sobre determinados aspectos
relativos a los contratos de servicios? y añade que este estudio concreta ?los
parámetros con arreglo a los cuales puedan establecerse unos requisitos para la
acreditación de la solvencia técnica y profesional que resulten proporcionados y
no sean discriminatorios, al objeto de poder reflejarlos, con la debida
seguridad, en futuros pliegos-? Del propio título u objetivo expresado, podría
interpretarse que el dictamen contiene criterios o reglas generales para la
elaboración de los Pliegos de cláusulas administrativas de los contratos de
servicios, sin embargo tras su lectura se concluye que su contenido responde,
como anuncia en parte el propio título, a efectuar un ?estudio general? y esta
expresión es la que en definitiva da cobertura al contenido del dictamen.
La lectura del documento revela, que no contiene propiamente las
opiniones o la doctrina del órgano que lo emite, acerca de las cuestiones que
aborda, sino que se limita a recoger criterios ajenos, criterios de otros órganos,
más concretamente de los órganos consultivos especializados en materia de
contratación, resultando más que discutible que tal contenido constituya
propiamente un dictamen. Así, como se puede comprobar, el documento
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aprobado, examina la doctrina de los órganos consultivos especializados, esto
es, Juntas Consultivas de contratación y Tribunales de recursos contractuales, y
pasa a asumirlas como propias.
A nuestro juicio el Consejo Consultivo puede elaborar estudios, informes
y todo tipo de trabajos, que puedan contribuir a mejorar la calidad jurídica de la
actividad de las Administraciones asturianas, pero esta posibilidad, sin duda
encomiable, no debe confundirse con el contenido propio de un dictamen
facultativo, que ha de resolver las dudas suscitadas y recoger la posición del
órgano que lo emite en el marco de sus competencias. El enfoque del dictamen
como estudio general y su contenido, se apartan a nuestro juicio, de lo que es
propio de un dictamen facultativo de este órgano. Pues bien, esta es nuestra
primera objeción o discrepancia en relación al contenido del dictamen ya que,
se aparta del tenor de la consulta formulada, y no reúne las notas propias de
un dictamen que ha de reflejar la propia posición del órgano que lo emite,
limitándose a asumir como propios los criterios de diversos órganos
consultivos especializados en la materia.
2. Por otra parte debemos poner de manifiesto que la condición del Consejo
Consultivo como superior órgano de consulta de la Comunidad Autónoma, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 de la ley 1/2004, de 21 de octubre, del
Consejo Consultivo, implica que los asuntos sometidos a su dictamen no podrán
ser sometidos a informe ulterior de ningún otro órgano u organismos de las
Administraciones. Por tanto, la cuestión competencial, que se analiza
profusamente en el Dictamen, se tiene que afirmar dados los efectos previsto
en el art. 3, con carácter excluyente de la posibilidad de cualquier otra, incluida
la de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, elemento este que, al
margen de matizar el criterio de competencia, habría obligado a extremar la
exigencia de los requisitos legales para su admisión, a lo que se suma la
paradoja ya mencionada, de sustentar el texto del dictamen esencialmente en
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la doctrina de los organismos especializados en materia de contratación, con
quienes parece sostener el propio dictamen que comparte la competencia sobre
la materia. Así, el dictamen sostiene, paradójicamente, la fundamentación de
sus conclusiones, en la Doctrina del Tribunal administrativo Central de Recursos
Contractuales y en los dictámenes de las Juntas Consultivas de Contratación,
doctrina que ha aplicado y contribuido a consolidar, con el análisis de un
supuesto nuevo, la Resolución del citado Tribunal recaída en el recurso especial
que se analiza en el presente caso
3.- El Dictamen establece las siguientes conclusiones:
1.- No existen reglas que permitan establecer con exactitud cuándo un criterio
de solvencia puede generar efectos distorsionadores de la competencia, lo que
deberá analizarse caso a caso. Con todo, cabe señalar que la preservación del
principio de libre concurrencia no implica la obligación de establecer unos
criterios de selección tan amplios como para que cualquier operador interesado
pueda concurrir al procedimiento de licitación. Las restricciones a la
participación necesariamente derivadas del establecimiento de los requisitos de
solvencia serán admisibles siempre que sean objetivas, justificadas y
proporcionadas a la importancia del contrato, estando prohibidas únicamente
las que introduzcan una limitación injustificada o excesiva de la competencia.
2.- Resulta posible concretar las condiciones de solvencia mediante la exigencia
a los licitadores de un compromiso de adscripción de medios personales,
siempre que aquellos resulten suficientes para ejecutar el objeto del contrato y
respeten los principios de proporcionalidad, concurrencia e igualdad. El
incumplimiento de dicho compromiso puede erigirse en determinante de la
resolución del contrato o de la imposición de penalidades.
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3.- El pliego podrá incluir entre los medios de valoración de las proposiciones
condiciones subjetivas del licitador siempre que estén vinculadas al objeto del
contrato y puedan redundar en una mayor calidad en la ejecución del contrato,
lo que puede predicarse de la adscripción de medios personales adicionales a
los que resulten imprescindibles.
Las anteriores conclusiones constituyen afirmaciones de carácter
genérico que se condicionan a la aplicación de los principios de objetividad,
proporcionalidad, concurrencia e igualdad, vinculados al objeto del contrato y
cuya aplicación al asunto controvertido analiza el Tribunal Administrativo
Central al resolver la controversia planteada en los recursos especiales. En
consecuencia, entendemos que ni por las preguntas formuladas por el
Ayuntamiento ni por las respuestas que a las mismas ofrece el Dictamen, cabe
deducir razones de utilidad que justifiquen la Consulta facultativa.
En base a lo expuesto queda formulado el presente voto particular,
contrario a la admisión de la consulta facultativa del Ayuntamiento de Avilés,
en coherencia con lo argumentado, en la sesión plenaria del Consejo Consultivo
que aprobó el dictamen y con el máximo respeto a la opinión del resto de los
vocales?.
En Gijón, a ??
EL SECRETARIO GENERAL,
V.º B.º
EL PRESIDENTE,
Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014. VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 272 Fecha de Publicación: 09/11/2017 Fecha de entrada en vigor: 09/03/2018 Órgano Emisor: Jefatura Del Estado
- ANEXO VI. Códigos CPV de los servicios y suministros a los que se refiere la disposición adicional cuarta relativa a los contratos reservados
- ANEXO V. Listado de convenios internacionales en el ámbito social y medioambiental a que se refiere el artículo 201
- ANEXO IV. Servicios especiales a que se refieren los artículos 22.1.C), 135.5 Y la disposición adicional trigésima sexta
- ANEXO III. Información que debe figurar en los anuncios
- ANEXO II. Lista de productos contemplados en el artículo 21.1.a) en lo que se refiere a los contratos de suministros adjudicados por los órganos de contratación del sector de la defensa
Real Decreto 1098/2001 de 12 de Oct (Reglamento general de la Ley de Contratos de las AAPP) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 257 Fecha de Publicación: 26/10/2001 Fecha de entrada en vigor: 26/04/2002 Órgano Emisor: Ministerio De Hacienda
- ANEXO XII. Tabla de correspondencia entre los subgrupos de clasificación de empresas correspondientes a los que se establecen en este Reglamento para los contratos de servicios y los grupos y subgrupos de clasificación establecidos en la Orden del Ministerio de Hacienda de 24 de noviembre de 1982, modificada por la Orden de 30 de enero de 1991
- ANEXO XI. Certificación ordinaria, anticipada o final
- ANEXO X. Revisión de precios en los contratos de obras y de suministro con fabricación
- ANEXO IX. Comunicación de datos de contratos para su inscripción en el Registro Público de Contratos
- ANEXO VIII. Modelos de anuncios de licitación y adjudicación de los contratos para su publicación en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas»
Real Decreto 30/1991 de 18 de Ene (Régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Estado Número: 19 Fecha de Publicación: 22/01/1991 Fecha de entrada en vigor: 11/02/1991 Órgano Emisor: Ministerio De Economia Y Hacienda
Ley 1/2004 de 21 de Oct C.A. Asturias (Consejo Consultivo) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial del Principado de Asturias Número: 256 Fecha de Publicación: 04/11/2004 Fecha de entrada en vigor: 24/11/2004 Órgano Emisor: Presidencia Del Principado
Ley 1/2009 de 30 de Mar C.A. Aragón (Consejo Consultivo) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial de Aragón Número: 68 Fecha de Publicación: 08/04/2009 Fecha de entrada en vigor: 08/04/2009 Órgano Emisor: Presidencia Del Gobierno De Aragon
Decreto 81/2006 de 4 de Abr C.A. Aragón (Gobierno de Aragon, por el que se crea la Junta Consultiva de Contratacion Administrativa de la Comunidad Autonoma de Aragon, y se aprueba el Reglamento que regula su organizacion y funcionamiento) VIGENTE
Boletín: Boletín Oficial de Aragón Número: 45 Fecha de Publicación: 20/04/2006 Fecha de entrada en vigor: 21/04/2006 Órgano Emisor: Departamento De Economia Hacienda Y Empleo
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