Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 262/2014 de 13 de noviembre de 2014

Cuestión

Revisión de oficio del Acuerdo de la Gerencia de la Universidad de Oviedo de 2 de diciembre de 2009, sobre un compromiso de subrogación de trabajadores.

Contestacion

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Expediente Núm. 260/2014

Dictamen Núm. 262/2014

V O C A L E S :

Fernández Pérez, Bernardo ,

Presidente

García Gutiérrez, José María

Zapico del Fueyo, Rosa María

Rodríguez-Vigil Rubio, Juan Luis

Secretario General:

García Gallo, José Manuel

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

13 de noviembre de 2014, con

asistencia de los señores y la señora

que al margen se expresan, emitió

el siguiente dictamen:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 23 de septiembre de 2014 -registrada de

entrada el día 1 del mes siguiente-, examina el expediente de revisión de oficio

del Acuerdo de la Gerencia de la Universidad de Oviedo de 2 de diciembre de

2009, sobre un compromiso de subrogación de trabajadores.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Mediante Resolución del Rector de la Universidad de Oviedo de 20 de junio

de 2014, se inicia el procedimiento de revisión de oficio del Acuerdo de la

Gerencia de 2 de diciembre de 2009, por el que -según se expresa-

?supuestamente se adquiere? por parte de la Universidad ?el compromiso de

subrogación de trabajadores al amparo del actual artículo 120 del Texto

Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP)

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-entonces art. 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del

Sector Público-?.

Se explica en los antecedentes de hecho de la resolución citada que el

día 1 de diciembre de 2006 se formaliza un contrato para la prestación del

servicio de hostelería en la Residencia Universitaria San Gregorio, el Colegio

Mayor América y la Residencia de Profesores Rafael Altamira hasta el día 30 de

septiembre de 2007. Prorrogada la vigencia del mismo hasta el 31 de julio de

2008 únicamente respecto a los servicios a prestar en las Residencias San

Gregorio y Rafael Altamira, el contrato finaliza en la fecha inicialmente

convenida en lo relativo al Colegio Mayor América, que cierra con motivo de la

realización de obras de acondicionamiento y mejora. Finalizados los trabajos y

ante la reapertura del centro, la empresa adjudicataria esgrime el ?supuesto

compromiso? de subrogación del personal que venía prestando sus servicios en

aquel, adquirido por el entonces Gerente de la Universidad de Oviedo.

En los fundamentos jurídicos de la misma resolución se afirma que el

acuerdo ?parece incurrir cuanto menos en las causas previstas en las letras b),

e) y f), dado que el Gerente carece de competencias en la materia, tal y como

se desprende de la normativa aplicable, y en particular de la Resolución de 22

de mayo de 2008, del Rector de la Universidad de Oviedo, por la que se

aprueban las funciones y la estructura general de gobierno del Rectorado de la

Universidad, se delega el ejercicio de funciones propias y se establece el

régimen de suplencias, entonces vigente./ De otra parte, no consta

procedimiento alguno seguido para la aprobación del citado acuerdo, siendo

incluso dudosa la existencia del mismo en la fecha que este indica y dado que

no apareció como tal hasta septiembre de 2013, a pesar de haber sido invocado

antes./ Igualmente, a través del citado acuerdo se adquieren facultades o

derechos, en este caso, a la subrogación, cuando se carece de los requisitos

esenciales para ello (?), puesto que el supuesto no encaja en el descrito en el

artículo 120 del mencionado TRLSCP, sin que proceda por tanto la pretendida

subrogación?.

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2. Seguidamente se comunica a los interesados la incoación del procedimiento

y la apertura del trámite de audiencia por un plazo de diez días hábiles.

3. Con fecha 10 de julio de 2014, tiene entrada en el registro de la Universidad

de Oviedo el escrito de alegaciones que formulan la Federación de Comercio,

Hostelería y Turismo del Sindicato Comisiones Obreras de Asturias y cinco

trabajadores de la empresa contratista interesados en la ejecución del

compromiso cuya declaración de nulidad se pretende. Inician su escrito

señalando que ?no resulta ajustado a la realidad que lo acordado con el

Gerente de la Universidad sea una subrogación del personal, sino un

compromiso para que en el pliego de condiciones se incluyera (a) estos

trabajadores al objeto de que la empresa que resultara adjudicataria

formalizara con ellos contratos de trabajo, toda vez que ellos habían sido los

(?) que durante muchos años habían prestado allí sus servicios y se vieron

obligados a aceptar un expediente de regulación de empleo extintivo como

consecuencia del retraso de las obras del Colegio Mayor América?.

Tras invocar el artículo 106 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de

Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento

Administrativo Común, afirman que es ?este un supuesto en el que la revisión

de oficio afectaría claramente a la equidad, rompería la buena fe de los

trabajadores que firmaron un expediente de regulación de empleo en la

creencia de que el Gerente de la Universidad garantizaba su contratación, y a

sus derechos como trabajadores, causándoles, en todo caso, un grave perjuicio

que ha de ser compensado?.

A mayor abundamiento, entienden que ?no existe una ?manifiesta?

incompetencia del Gerente para dictar el acto administrativo cuya nulidad se

pretende, puesto que la Resolución de 22 de mayo de 2008 del Rector de la

Universidad de Oviedo (?) atribuye a la Gerencia en su anexo XI, apartado 1,

letra a), la función de ejercer, por delegación del Rector, la jefatura inmediata

del personal de administración y servicios de la Universidad, ostentando la

dirección orgánica y funcional del mismo. Por otro lado, su apartado 2, letra b),

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atribuye al Gerente, por delegación del Rector, ?la celebración, adjudicación,

interpretación y resolución de contratos que celebre la Universidad de Oviedo,

en lo que se refiere a ámbitos de su competencia hasta la misma cuantía que

se otorga a la Gerencia capacidad para autorizar y disponer el gasto, teniendo

en cuenta las normas generales de coordinación en materia contractual?. Por lo

tanto, y como mucho, estaríamos en una infracción de los límites de la

delegación de competencia del Gerente, pero nunca en una incompetencia

radical?.

Consideran que ?lo mismo ocurre en el resto de los supuestos

planteados, en concreto, sobre la ausencia del procedimiento a que se refiere el

apartado e) del artículo 62 de la LRJPAC, puesto que la ley exige que hayan

sido dictados ?prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido?, y esta causa de nulidad también exige que la omisión

del procedimiento sea clara, ostensible y manifiesta?, en tanto que en la

resolución de incoación del procedimiento de revisión de oficio ?no se menciona

cuál es el procedimiento legalmente establecido para que la Universidad se

comprometa a la inclusión en un pliego de cláusulas de un contrato de servicios

a la contratación de una plantilla, por lo que no cabe hablar de contravención

del acto con la norma, pues la norma ni se ha mencionado (?), causando

indefensión a esta parte, que no puede comparar el iter procedimental que

debería haberse seguido con el que realmente se siguió?.

Niegan que a través del acuerdo se adquieran facultades o derechos

careciendo de los requisitos esenciales para ello, pues ?la relación laboral que

se reclama -que no subrogación- nace de un acuerdo perfectamente lícito y

válido, pero no se produce con la Administración, sino con la empresa a la que

se adjudique el servicio, por lo que no se adquieren facultades o derechos que

afecten a la Administración actuante, y no perjudica en ningún caso a la

Universidad?. Precisan que ?la única obligación a la que se comprometió el

Gerente es a incluir en dicho pliego la obligación de contratación de la

adjudicataria, nunca se comprometió a que la Universidad formalizara

contratación, sino solo y exclusivamente a informar a la adjudicataria de que

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estos trabajadores tenían que ser los que continúen en la prestación del

servicio?.

Finalmente, señalan que ?en caso de que el acto administrativo resultare

anulado cabría el establecimiento de una indemnización por daños y perjuicios;

indemnización o penalización que ya venía establecida en el documento

contractual aprobado por la Dirección General de Trabajo en el marco del

expediente de regulación de empleo y cuya cuantía se reclama ahora de forma

subsidiaria, por cuanto si en el pliego de contratos no aparece la obligación de

contratar a este conjunto de trabajadores, la responsabilidad deberá recaer en

quien incumplió su promesa, sin la cual, nunca se hubiera firmado dicho

expediente?.

A su escrito adjuntan una copia del escrito de recurso presentado el día

anterior frente a la resolución por la que se anuncia la convocatoria del

procedimiento para la contratación de la gestión y explotación del Colegio

Mayor América y Residencia Universitaria Altamira. En él ponen de relieve que

el ?compromiso? adquirido por el Gerente ?trae causa en las obras de

remodelación del Colegio Mayor América que inicialmente se plantearon

comenzar en el año 2007 y finalizar en el año 2009?. La empresa se ?había

subrogado en los contratos de trabajo de la plantilla que, desde hace muchos

años, venían prestando servicios en el citado Colegio Mayor. A causa de las

obras planteadas, la empresa propuso a los trabajadores un expediente de

regulación de empleo que suspendía sus contratos de trabajo hasta tanto

acabaran las obras de remodelación del citado Colegio Mayor, lo que estaba

previsto inicialmente para el último día del año 2009. Este acuerdo fue

trasladado a la Universidad para su conocimiento y efectos./ Llegada dicha

fecha las obras ni siquiera habían comenzado, por lo que la misma mercantil

planteó otro expediente de regulación de empleo a los trabajadores, esta vez

extintivo, pues se desconocía la fecha de inicio de las obras, y por supuesto su

finalización. Tras un periodo negocial, en el que intervino también la

Universidad de Oviedo, se alcanzó un acuerdo el día 1 de diciembre de 2009

que extinguió las relaciones laborales bajo condición./ La condición impuesta

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para la aceptación del expediente extintivo fue que la entidad que gestionara el

servicio de hostelería del Colegio Mayor América, una vez finalizadas las obras,

volvería a formalizar contratos de trabajo de carácter indefinido y a tiempo

completo con todos y cada uno de los trabajadores que ya prestaban servicios

en el colegio desde hacía varios años (?). Del mismo modo, se estableció el

compromiso de trasladar esta condición a la nueva empresa adjudicataria. Para

ello era preciso que las posibles adjudicatarias conocieran este compromiso en

el mismo pliego de condiciones./ Por ello, en el apartado quinto del acuerdo se

reseñó que la Universidad de Oviedo, a efectos de garantizar la continuidad en

la prestación del servicio a esos trabajadores, se comprometía a incluir esta

obligación de contratación en los futuros pliegos de cláusulas administrativas

(?). Incluso se estableció una penalización para el caso de incumplimiento de

este compromiso./ Por su parte, la Universidad aceptó el compromiso y lo

plasmó en un documento, firmado por el Gerente (?) el día 2 de diciembre de

2009, según el cual ?La Universidad de Oviedo se compromete a incorporar (a)

los citados trabajadores en el pliego o en documentación complementaria para

la adjudicación del futuro servicio de hostelería en el Colegio Mayor América./

Incluso dos años antes, el anterior Gerente (?) también había suscrito

compromiso con los trabajadores, firmado el 16 de noviembre de 2007, en

términos parecidos?. Aducían que ?el Texto Refundido de la Ley de Contratos

del Sector Público, RDL 3/2011, de 14 de noviembre, determina en su artículo

25 la llamada ?libertad de pactos? y habilita a las Administraciones a formalizar

cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones que no sean contrarios al interés

público, ordenamiento jurídico o a los principios de buena administración, y el

acuerdo referido no está afectado por ninguna de estas limitaciones (?). Es

más, la misma Ley de Contratos permite en el art. 118 que los órganos de

contratación puedan establecer condiciones especiales en orden a ejecutar un

contrato en relación a objetivos de empleo o a garantizar derechos laborales,

que es justamente lo que aquí se suscita, y el segundo de sus párrafos habilita

al establecimiento de sanciones en casos de incumplimientos contractuales de

carácter laboral; en el mismo sentido el artículo 119, y finalmente hacemos

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expresa mención al art. 120 de la Ley de Contratos, que entra de lleno en las

obligaciones de naturaleza laboral que pudieran tener los adjudicatarios de los

contratos, estableciendo la obligación de que precisamente en los pliegos se

contemplen estas condiciones?. Al escrito de recurso acompañaban una copia

del acuerdo suscrito entre los representantes de la empresa y los trabajadores

el día 1 de diciembre de 2009, en cuyos apartados quinto y sexto se estipulaba

que, ?dado que la actividad hasta este momento se desarrollaba a través de

una contrata administrativa, a efectos de garantizar a estos trabajadores su

continuidad en la prestación del servicio una vez finalicen las obras y comience

la actividad de hostelería, la Universidad de Oviedo, propietaria del centro, se

compromete en documento anexo a incluir esta obligación de contratación en

los futuros pliegos de cláusulas administrativas que publique para la concesión

del servicio, de manera que no solo obligan a la empresa que actualmente

dispone de la contrata, sino a las futuras que sean adjudicatarias o a quien lo

gestione o explote (?). Al objeto de garantizar el cumplimiento de esta

obligación de formalizar futuros contratos se establece una cláusula de

penalización para el caso de incumplimiento que obligará a la entidad que en

ese momento gestione el servicio o explote la contrata, que consiste en el

abono, a cada uno de los trabajadores cuyos contratos no se formalicen según

lo acordado, de una indemnización equivalente a 50 días de salario por año de

servicio, sin límite alguno, y teniendo en cuenta a estos efectos, la antigüedad

señalada en el apartado cuarto de este documento y como salario el que

corresponda a cada trabajador según su categoría (la que ostenta a la firma de

este documento), conforme a lo establecido en el convenio colectivo que en ese

momento sea de aplicación?. Asimismo, aportan la copia de un documento

fechado el 2 de diciembre de 2009, con el membrete y el sello de la Gerencia

de la Universidad de Oviedo y la firma del Gerente, en el que consta ?que en

octubre de 2007 se presentó expediente de regulación para la suspensión de

los contratos de trabajo (?) motivado por el cierre de las instalaciones por las

obras a realizar del Colegio Mayor América, en la ciudad de Oviedo (?). Está

previsto que estas obras no finalicen antes de 18 meses (?). A partir del

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01-01-10 no estarán en funcionamiento las instalaciones del Colegio Mayor

América?. Se indica que la empresa ?nos ha hecho saber:/ Que a partir del

01-01-10 existe un desequilibrio real entre los servicios contratados y el número

de los trabajadores en plantilla en el que se acredita un exceso de

trabajadores? y que ?no tiene vacantes en otros centros de trabajo o servicios

contratados para recolocar a los trabajadores afectados?. Finalmente, tras

señalar que ?se acredita (?) la pérdida de volumen de negocio (?), el exceso

de personal? y la ?sobrecarga de costes laborales?, para lo que ?se precisa la

amortización de los puestos de trabajo?, el Gerente ?acuerda? que ?la

Universidad, y con el ánimo de ayudar a superar la situación, reconoce que la

relación de trabajadores arriba indicada será la información sobre las

condiciones de subrogación en contratos de trabajo, conforme al art. 104 de la

Ley (?) de 30 de octubre de 2007, de Contratos del Sector Público./ La

Universidad de Oviedo se compromete a incorporar a los citados trabajadores

en (el) pliego o en documentación complementaria para la adjudicación del

futuro servicio de hostelería en el Colegio Mayor América?.

4. El día 8 de julio de 2014, se recibe en el Registro General de la Universidad

de Oviedo un escrito en el que el representante de la última empresa

adjudicataria del contrato del servicio de hostelería en el Colegio Mayor América

antes de su cierre por obras manifiesta no estar ?conforme? con la revisión de

oficio que se pretende. Respecto de la primera causa de nulidad que se invoca,

afirma que ?el Acuerdo fue adoptado por el Gerente de la Universidad de

Oviedo, a quien se le presume suficiencia competencial para ello, por cuanto,

como Gerente es un órgano de gobierno de la Universidad?, y señala a

continuación que, en cualquier caso, la Universidad ?debe aplicar el principio de

que la Administración pública no puede beneficiarse de sus propios errores o

irregularidades, al no existir una falta de diligencia por parte del administrado?,

de modo que ?si el Gerente dictó el acuerdo fuera de sus competencias debió

ser la propia Universidad, por medio de la persona de su Rector u otro órgano

competente, quien impidiera la firma del acuerdo, no pudiendo (?), más de

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cuatro años y medio después, pretender que el citado acto administrativo (?)

devenga ineficaz a través de su declaración de nulidad?.

Reprocha a la Administración que dude sobre la autenticidad del

documento basándose en el hecho de que el mismo no aparece hasta

septiembre de 2013, y aduce que ?no es de recibo pretender excusar una

inadecuada actuación propia como es la falta de custodia por esa Universidad

del citado Acuerdo en el hecho de que esta parte no lo hubiera aportado con

anterioridad (?), dado que ninguna obligación tenía al respecto?. Argumenta

nuevamente que la declaración de nulidad no puede ampararse en la existencia

de irregularidades cometidas por la propia Administración, rechazando que esta

pueda invocar que se prescindió totalmente del procedimiento establecido.

Por lo que se refiere a la última causa de nulidad, afirma que el artículo

120 del TRLCSP ?no prevé ningún requisito que deba cumplirse a los efectos de

determinar la existencia de una subrogación, sino que recoge las obligaciones

de información inherentes a la misma. No es dable, en consecuencia, que esa

Universidad pretenda eximirse de las obligaciones asumidas (?) alegando la no

concurrencia de unos requisitos (los del artículo 120 del TRLCSP) que no son

tales?.

5. Al expediente se incorpora, a continuación, una copia de, entre otros, los

siguientes documentos: a) Escrito presentado por la empresa contratista, en

fecha que no consta, en el que se requiere a la Universidad para que cumpla

con el compromiso de abonar el 50% de las indemnizaciones derivadas del

expediente de regulación de empleo en el Colegio Mayor América, adquirido

-según se expresa- junto con el de ?reincorporar a los trabajadores en la futura

adjudicación del servicio?. Al escrito se adjunta una factura, fechada el 31 de

marzo de 2010, por importe de 26.351,02 ?. b) Solicitud de informe cursada al

Servicio Jurídico de la Universidad el día 18 de marzo de 2010, por el mismo

Gerente firmante en su día del acuerdo cuya revisión de oficio se pretende,

sobre la ?obligatoriedad legal de incluir en el futuro pliego de cláusulas

administrativas que regule la contratación del servicio de hostelería en el

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Colegio Mayor América la subrogación del personal que al finalizar el último

contrato (el 30 de septiembre de 2007) se encontraba prestando el servicio en

el colegio? y la ?vinculación de la Universidad de Oviedo a los acuerdos

adoptados por una empresa con sus trabajadores, aportando un compromiso

de la Universidad sin formalizar?. En la citada solicitud se expresa, respecto del

compromiso señalado que, ?no teniendo conocimiento de la existencia del

mismo en la Universidad, desde el Servicio de Contratación y Patrimonio se

solicitó a (la empresa) una copia del mismo que se entrega pero en la que no

figura firma alguna?. c) Informe librado el día 31 de marzo de 2010 por un

Letrado Asesor del Servicio Jurídico de la Universidad en el que consta que ?los

acuerdos fruto de la negociación colectiva entre una empresa y la

representación de los trabajadores en ella solo vincula a las partes firmantes

(?). No obliga, por tanto, a la Universidad de Oviedo a incluir una cláusula de

subrogación del personal referido en el futuro pliego de cláusulas

administrativas para la contratación de los servicios de hostelería en el Colegio

Mayor América, ni la vincula de ningún modo (?). Debe subrayarse, en todo

caso, la peculiaridad del pacto subrogatorio (?), toda vez que constituye más

bien un compromiso de recolocación que una subrogación, al preverse en

relación con trabajadores cuyo contrato se ha extinguido (?). Desde esta

perspectiva, la efectiva recolocación de los trabajadores afectados estaría

condicionada, bien a que la futura contrata o concesión recayera nuevamente

sobre la (empresa inicialmente adjudicataria) como única obligada a la

recolocación de los trabajadores en sus condiciones anteriores (?), bien a que

la Universidad de Oviedo incluyera, expresa y libremente, la referida cláusula de

recolocación subrogatoria en los futuros pliegos de contratación, y a que estos

fueran aceptados por la nueva empresa adjudicataria?. d) Escrito recibido en la

Gerencia de la Universidad el 27 de julio de 2012, en el que la empresa procede

a enviar el listado del personal que debe ?incluirse en la relación de personal

para la nueva adjudicación?. e) Peticiones de reconocimiento del derecho de los

trabajadores a reincorporarse a la prestación del servicio una vez que finalicen

las obras en el Colegio Mayor América, formuladas por el Sindicato Comisiones

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Obreras y la empresa contratista, respectivamente, con fechas 14 de marzo y

25 de septiembre de 2013 y 8 de mayo de 2014. f) Informe del Secretario

General de la Universidad, de 15 de mayo de 2014, en el que se deja

constancia de que en el momento de la elaboración del informe de 31 de marzo

de 2010, suscrito por él mismo, ?no se contó, ni se conocía? el Acuerdo

adoptado por el Gerente de la Universidad, pero que, ?tal y como se indicó en

el repetido informe (?), en el presente caso no se plantea en sentido propio

una subrogación de personal ante un supuesto de sucesión de contratos

administrativos, sino más bien una especie de compromiso de recolocación,

toda vez que ni concurre tal sucesión de contratos administrativos, al

producirse una solución de la continuidad de varios años, ni los contratos de los

trabajadores están en vigor, al haberse extinguido con el abono de las

indemnizaciones legalmente pertinentes./ En tales términos, no parece que un

compromiso de recolocación tenga cabida en el marco del artículo 120 de la Ley

de Contratos del Sector Público?. g) Informe suscrito el día 11 de junio de 2014

por la Jefa del Servicio de Contratación y Patrimonio, en el que destaca que ?es

llamativo que del citado acuerdo no exista constancia alguna en la Universidad

y que, a pesar de ser requerido en varias ocasiones, se adjunta firmado por

primera vez en los últimos escritos? de la empresa. Tras afirmar que ?son

cuestionables algunos aspectos del mismo?, como la ?legitimidad de las partes

intervinientes para adquirir compromisos en nombre de la Universidad o de

terceras empresas (futuros concesionarios)?, concluye que ?se plantea la

posibilidad de revisar de oficio el citado acuerdo y declararlo nulo de pleno

derecho? con fundamento en el artículo 62.1, letras b), e) y f), de la LRJPAC.

6. Mediante Resolución del Rector de la Universidad de Oviedo, de 15 de

septiembre de 2014, se suspende el plazo para resolver el procedimiento de

revisión de oficio ?por el tiempo que medie entre la petición del dictamen al

Consejo Consultivo del Principado de Asturias y la recepción del mismo, sin que

en ningún caso pueda exceder de tres meses la suspensión?. En la misma

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resolución se dispone su comunicación a los interesados, ?en cumplimiento de

lo establecido en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992?.

7. Con fecha 15 de septiembre de 2014, el Vicerrector de Planificación

Económica, Convenios y Contratos de la Universidad de Oviedo suscribe una

propuesta de resolución en la que, tras resumir la tramitación efectuada,

analiza cada una de las causas de nulidad invocadas en la resolución de inicio.

Respecto de la primera de ellas, manifiesta que ?las funciones del Gerente de la

Universidad de Oviedo vienen determinadas en el artículo 64 de los Estatutos

de la Universidad, aprobados por Decreto 12/2010, de 3 de febrero, así como

en la entonces vigente Resolución de 22 de mayo de 2008, del Rector de la

Universidad de Oviedo, por la que se aprueban las funciones y la estructura

general de gobierno del Rectorado de la Universidad, se delega el ejercicio de

funciones propias y se establece el régimen de suplencias (artículo 6 y anexo

XI) (?). Es claro que ninguna de las normas citadas otorga competencia al

Gerente para adoptar el citado Acuerdo. El órgano de contratación de la

Universidad es el Rector (artículo 60 de los Estatutos) y las únicas competencias

delegadas se refieren a los contratos que gestione directamente la Gerencia y

con determinados límites en las cuantías. La gestión de los colegios mayores es

competencia, por delegación, del Vicerrectorado de Estudiantes y Empleo

(anexo V, artículo 2.b)./ Por lo cual se considera que la incompetencia por

razón de la materia, a la que alude el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992,

concurre en este caso?. Significa, a continuación, que ?del expediente relativo al

acuerdo en cuestión o, más bien, de la carencia del mismo, queda acreditada la

ausencia absoluta de procedimiento, ya que (?) fue adoptado sin solicitar

informe alguno, no fue objeto de informe jurídico, ni de control por parte del

servicio de intervención, y no fue tramitado, ni tan siquiera conocido, por el

servicio con competencias en materia de contratación en la Universidad de

Oviedo. Es más, ni siquiera es fehaciente el hecho de que se haya tramitado en

la propia Gerencia de la Universidad, ya que no consta sello de registro de

salida, ni anotación alguna al respecto. Se trata de un documento ajeno a

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cualquier procedimiento administrativo tramitado en el seno de la Universidad

de Oviedo, cuya única vinculación con dicha institución es que lleva la firma del

entonces Gerente./ Todo lo cual hace que no se trate, por tanto, de un mero

defecto de tramitación, o de la omisión de algún trámite, sino de la falta total y

absoluta de procedimiento administrativo alguno, siendo incluso dudosa la

existencia del mismo en la fecha en que este indica y dado que no apareció

como tal hasta mayo de 2014, a pesar de haber sido invocado con

anterioridad./ Y provocando que incurra, por tanto, en la causa de nulidad de

pleno derecho prevista en la letra e) del artículo 62 de la Ley 30/1992?.

Finalmente, expresa que ?ha quedado acreditado que a través del

mencionado acuerdo se adquieren facultades o derechos, en este caso, a la

subrogación de trabajadores, cuando se carece de los requisitos esenciales para

ello, tal y como avalan los diversos informes jurídicos que al respecto fueron

emitidos, y, en particular, el de 15 de mayo de 2014, puesto que el supuesto no

encaja con el descrito en el art. 120 del (?) Texto Refundido de la Ley de

Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo

3/2011, de 14 de noviembre -entonces art. 104 de la Ley 30/2007, de 30 de

octubre, de Contratos del Sector Público-, y, por tanto, no se cumplen los

requisitos esenciales que la citada norma exige para que proceda la

subrogación?. Por ello, propone que, ?previo el dictamen preceptivo y

vinculante del Consejo Consultivo del Principado de Asturias, se declare, en su

caso, la nulidad del Acuerdo de la Gerencia de la Universidad de Oviedo de 2 de

diciembre de 2009?.

8. En este estado de tramitación, mediante escrito de 23 de septiembre de

2014, V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de revisión de

oficio del Acuerdo de la Gerencia de la Universidad de Oviedo de 2 de diciembre

de 2009, sobre un compromiso de subrogación de trabajadores.

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A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra l), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra l), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

Como ya tuvo ocasión de manifestar este Consejo en sus Dictámenes

Núm. 103/2006, 178/2006 y 67/2008, dicha competencia deriva de la

calificación de la Universidad de Oviedo como Administración pública del

Principado de Asturias, y como tal sujeta en su actuación a la legislación

administrativa, sin perjuicio de su autonomía para el cumplimiento de sus fines

institucionales de docencia e investigación.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el capítulo I del título VII de la Ley

30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante LRJPAC), y en

el artículo 109 de los Estatutos de la Universidad de Oviedo, aprobados por

Decreto 12/2010, de 3 de febrero, esta se halla debidamente legitimada en

cuanto autora del acto cuya declaración de nulidad es objeto del procedimiento

de revisión de oficio por ella iniciado.

TERCERA.- En cuanto al plazo para proceder a la revisión de oficio, el artículo

102.1 de la LRJPAC dispone que ?Las Administraciones públicas, en cualquier

momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado (?), declararán de

oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía

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administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos

previstos en el artículo 62.1?.

No obstante, el artículo 106 de la referida LRJPAC establece que la

revisión de oficio no podrá ser ejercitada ?cuando por prescripción de acciones,

por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte

contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las

leyes?. Mediante tal precepto se trata de impedir que la revisión de oficio se

convierta en un instrumento más lesivo que la afrenta a la legalidad a la que se

pretende poner remedio con el ejercicio de tal potestad, introduciendo un

temperamento que permite modular las consecuencias que lleva aparejado su

uso cuando concurra con otros principios jurídicos de obligada referencia.

Aducen algunos de los trabajadores afectados por el acto cuya revisión

se persigue que la declaración de nulidad ?afectaría claramente a la equidad,

rompería la buena fe de los trabajadores que firmaron un expediente de

regulación de empleo en la creencia de que el Gerente de la Universidad

garantizaba su contratación, y a sus derechos como trabajadores, causándoles,

en todo caso, un grave perjuicio que ha de ser compensado?.

Los trabajadores afectados sostienen en el escrito de recurso cuya copia

aportan en el trámite de audiencia del procedimiento que analizamos que

aceptaron el expediente extintivo de sus relaciones laborales bajo la condición

de ?que la entidad que gestionara el servicio de hostelería del Colegio Mayor

América, una vez finalizadas las obras, volvería a formalizar contratos de

trabajo de carácter indefinido y a tiempo completo con todos y cada uno de los

trabajadores que ya prestaban servicios en el Colegio desde hacía varios años?.

Refieren que, dado que ?para ello era preciso que las posibles adjudicatarias

conocieran este compromiso en el mismo pliego de condiciones (?), en el

apartado quinto del acuerdo se reseñó que la Universidad de Oviedo, a efectos

de garantizar la continuidad en la prestación del servicio a esos trabajadores, se

comprometía a incluir esta obligación de contratación en los futuros pliegos

(?). Incluso se estableció una penalización para el caso de incumplimiento (?).

Por su parte, la Universidad aceptó el compromiso y lo plasmó en un

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documento, firmado por el Gerente (?) el día 2 de diciembre de 2009?.

Partiendo de tal consideración, llegan a solicitar de la Universidad en su escrito

de alegaciones, con carácter subsidiario y para el caso de que ?el acto

administrativo resultare anulado?, que les sean abonadas las correspondientes

indemnizaciones, razonando que ?la responsabilidad deberá recaer en quien

incumplió su promesa?.

Ahora bien, siendo cierto que en el apartado quinto del acuerdo firmado

el día 1 de diciembre de 2009 entre la empresa y los trabajadores consta que

?la Universidad de Oviedo, propietaria del centro, se compromete en

documento anexo a incluir esta obligación de contratación en los futuros pliegos

de cláusulas administrativas que publique para la concesión del servicio, de

manera que no solo obligan a la empresa que actualmente dispone de la

contrata, sino a las futuras que sean adjudicatarias o a quien lo gestione o

explote?, también lo es que en el momento de suscribir tal acuerdo no existía

?documento anexo? alguno que evidenciase la asunción del citado compromiso

por parte de la Universidad. Es claro que tal circunstancia pudieron conocerla

en el momento de la firma quienes suscribieron el acuerdo, que no eran

únicamente los representantes de la empresa y los trabajadores, sino también

los empleados despedidos, según consta en dicho documento. Pero, además, la

propia existencia del acto en el que aquel compromiso se materializa parece

cuestionarla el mismo Gerente al que se atribuye cuando, tres meses después

de la supuesta suscripción, y con motivo de una petición de informe al Servicio

Jurídico de la Universidad, llega a afirmar que de su ?existencia? no se tiene

conocimiento en la Universidad.

Sea como fuere, no puede obviarse que el acuerdo no es aportado por

los interesados hasta que han transcurrido más de cuatro años desde su fecha,

pese a haber sido solicitado en diversas ocasiones con anterioridad, según

informa el 11 de junio de 2014 la Jefa del Servicio de Contratación y

Patrimonio. Tampoco cabe ignorar que sus términos no coinciden ni remiten a

los del acuerdo formalizado el día anterior, pues se reducen a ?incorporar (a)

los citados trabajadores en pliego o en documentación complementaria para la

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adjudicación del futuro servicio de hostelería en el Colegio Mayor América?, a

los efectos del artículo 104 de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos

del Sector Público, sin establecer garantía alguna del cumplimiento de aquella

obligación. En estas condiciones no puede afirmarse que, mediante tal acto

unilateral, quedara ratificado en sus términos el compromiso que las propias

partes del acuerdo habían atribuido a la Universidad de Oviedo el día anterior y

cuyo cumplimiento demandan ahora, como tampoco pueden pretender los

firmantes del convenio que sus estipulaciones vinculen a la Universidad, que es

ajena a la relación convencional.

Como ha señalado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de

diciembre de 2006 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 7.ª), la

revisión de oficio no puede ser considerada per se constitutiva del

quebrantamiento de una confianza indebidamente despertada en el

mantenimiento de los actos administrativos, ni su ejercicio como algo

necesariamente desleal, pues tal planteamiento imposibilitaría la revisión de la

práctica totalidad de los actos debidos a la iniciativa de la Administración

actuante. Antes al contrario, ?la apreciación de una confianza que pueda

justificar la valoración de una revisión de oficio como constitutiva de un

proceder administrativo contrario a la buena fe exigirá algo más: que la

Administración haya hecho cualquier clase de manifestaciones sobre la validez

de un concreto aspecto o elemento de su actuación administrativa; que haya

generado la apariencia de que esa era ya una cuestión previamente analizada y

valorada por ella; y que, posteriormente, promueva la revisión de oficio con

base en la invalidez de ese mismo elemento y en contradicción con su anterior

manifestación sobre esa concreta cuestión?.

De conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta, a falta de una

manifestación por parte de la Universidad que hubiera podido objetivamente

generar en los interesados la apariencia de que aquella se comprometía a

garantizar la recolocación de los trabajadores so pena de abonar las

indemnizaciones contempladas en el acuerdo de 1 de diciembre de 2009, no

cabe apreciar que concurran los límites de equidad y buena fe enunciados en el

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artículo 106 de la LRJPAC; máxime en ausencia de una conducta mínimamente

diligente por parte de quienes lo suscribieron y de un comportamiento leal por

parte de la empresa y de los representantes de los trabajadores, que,

desatendiendo los sucesivos requerimientos de la Universidad formulados desde

el ejercicio 2010 para que remitiesen el documento debidamente formalizado,

evitan presentarlo hasta que han transcurrido cuatro años desde su fecha.

Tampoco resulta posible entender, a falta de una previsión normativa o

convencional que imponga a la Universidad de Oviedo la obligación de asegurar

la recolocación de los empleados de la antigua contratista, que la revisión de

oficio propuesta -como desarrollaremos en la consideración quinta- lesione los

?derechos como trabajadores? de los interesados.

Por otra parte, con arreglo a lo establecido en el artículo 102.5 de la

LRJPAC, los procedimientos de revisión de disposiciones o actos nulos deberán

resolverse en el plazo de tres meses desde su inicio, transcurridos los cuales sin

dictarse resolución, si el procedimiento se hubiera iniciado de oficio, se

producirá su caducidad. Comoquiera que el Rectorado de la Universidad de

Oviedo adoptó el acuerdo de incoación el día 20 de junio de 2014, una vez

transcurridos los tres meses habría de declararse por aquel la caducidad del

procedimiento, si bien, al haberse acudido a la posibilidad de suspender el

transcurso de dicho plazo de resolución desde la petición hasta la emisión de

dictamen por este Consejo, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42.5.c)

de la LRJPAC, hemos de concluir que no ha transcurrido el plazo máximo

legalmente establecido, debiendo reanudarse su cómputo el día de recepción

del presente dictamen.

CUARTA.- En relación con la tramitación del procedimiento administrativo de

revisión de oficio, debe recordarse que esta se configura como un instrumento

de garantía de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, lo que exige un

estricto cumplimiento de los preceptos legales reguladores del mismo. Por ello,

hemos de analizar en primer lugar si se cumplen o no sus trámites

fundamentales.

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En el presente caso se han observado los trámites esenciales del

procedimiento, puesto que se ha dado audiencia y vista del expediente a los

interesados, se ha adoptado un acuerdo de iniciación y se ha elaborado una

propuesta de resolución que responde a la obligación legal de motivación,

impuesta específicamente para este tipo de procedimientos en el artículo

54.1.b) de la LRJPAC.

No obstante, advertimos que no se ha dado cumplimiento estricto a la

obligación de comunicar a los interesados, en los términos de lo dispuesto en el

artículo 42.4 de la LRJPAC, el plazo máximo legalmente establecido para la

resolución -y notificación- del procedimiento, así como los efectos que pueda

producir el silencio administrativo, puesto que, si bien se les notifica la

incoación, dicha comunicación no se ajusta a los términos y contenidos del

precepto citado.

QUINTA.- Entrando ya en el fondo del asunto, hemos de comenzar por

manifestar que la revisión de oficio, regulada en el capítulo I del título VII de la

LRJPAC, constituye un procedimiento excepcional. Este instrumento sitúa a la

Administración en una posición de privilegio, al poder por sí misma, bien por

propia iniciativa o a instancia del interesado, sin intervención judicial, revisar

disposiciones y actos suyos viciados de nulidad. En consonancia con el sentido

excepcional de esta potestad de autotutela, la interpretación de los supuestos

objeto de revisión de oficio, establecidos en el artículo 62.1 de la LRJPAC, debe

ser restrictiva; de lo contrario, perdería efectividad la garantía que entraña la

diferenciación entre actos nulos de pleno derecho y actos anulables y su

sometimiento a regímenes jurídicos de anulación distintos.

En el supuesto ahora examinado, las causas de nulidad invocadas son las

establecidas en los apartados b), e) y f) del artículo 62.1 de la LRJPAC,

conforme a los cuales son nulos de pleno derecho los actos ?dictados por

órgano manifiestamente incompetente por la razón de la materia o del

territorio?, los ?dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento

legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales

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para la formación de la voluntad de los órganos colegiados?, y los ?expresos o

presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren

facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su

adquisición?.

Considera quien suscribe la propuesta de resolución que concurre la

primera de las causas de nulidad invocadas al haber sido dictado el acto por un

órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia. En este sentido,

se afirma que ?el órgano de contratación de la Universidad es el Rector (artículo

60 de los Estatutos) y las únicas competencias delegadas se refieren a los

contratos que gestione directamente la Gerencia y con determinados límites en

las cuantías?. Por el contrario, los trabajadores interesados niegan que aquella

incompetencia sea determinante de nulidad, al entender que ?como mucho

estaríamos en una infracción de los límites de la delegación de la competencia

del Gerente?.

De la LRJPAC resulta que solo la incompetencia material o territorial da

lugar a la nulidad de los actos administrativos -artículo 62.1 b)-, en tanto que la

incompetencia jerárquica es causa de mera anulabilidad -artículos 63 y 67.3-.

Además, la incompetencia que determina la nulidad del acto debe ser

manifiesta, esto es, notoria, clara, evidente y palmaria o apreciable sin

necesidad de desarrollar una especial actividad intelectiva, por lo que

analizaremos a continuación si concurren tales presupuestos.

El artículo 60.t) de los Estatutos de la Universidad de Oviedo vigentes al

momento de dictarse el acto de cuya revisión se trata, aprobados mediante

Decreto 233/2003, de 28 de noviembre, establecían la competencia del Rector

para ?Contratar en nombre de la Universidad, autorizar los gastos y ordenar los

pagos?. Por otro lado, el anexo XI de la Resolución de 22 de mayo de 2008, del

Rector de la Universidad de Oviedo, por la que se aprueban las funciones y la

estructura general de gobierno del Rectorado de la Universidad, se delega el

ejercicio de funciones propias y se establece el régimen de suplencias (entonces

en vigor), atribuía al Gerente una serie de funciones que enmarcaban su

actividad en la gestión económica y la dirección de los servicios administrativos

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y económicos de la Universidad. Así, le correspondía la elaboración de las

propuestas de relación de puestos de trabajo del personal de administración y

servicios y la jefatura inmediata de este personal, la coordinación de las

funciones y seguimiento del grado de cumplimiento de objetivos de los

servicios, la tutela del cumplimiento de los acuerdos de los órganos de gobierno

sobre la organización material y personal de la administración universitaria, la

implantación y seguimiento de procesos mecanizados necesarios para el

funcionamiento de los servicios, la determinación de criterios y procedimientos

de gestión contable, la coordinación del procedimiento de elaboración del

presupuesto, la supervisión de la tesorería y la formulación de la Cuenta de la

Universidad, las relaciones con los órganos de representación del personal de

administración y servicios y con los órganos jurisdiccionales en materia

financiera, la elaboración de cuadros de mandos económico-financieros y la

preparación de documentación en esta materia para los órganos de gobierno de

la Universidad, la elaboración del Inventario y del Plan de Calidad, la

publicación de actos y disposiciones y la garantía de aplicación de las normas.

Asimismo, por delegación del Rector, se atribuía al Gerente el ejercicio de las

siguientes funciones: ?la aprobación de los pliegos de cláusulas técnicas de los

contratos de la Gerencia, y la supervisión general del proceso de contratación?,

y la ?celebración, adjudicación, interpretación y resolución de los contratos que

celebre la Universidad de Oviedo, en lo que se refiere a ámbitos de su

competencia hasta la misma cuantía que se otorga a la Gerencia capacidad

para autorizar y disponer el gasto, teniendo en cuenta las normas generales de

coordinación en materia contractual?. Por su parte, el Vicerrector de Estudiantes

y Empleo ostentaba, por delegación del Rector, según el anexo V de la misma

norma, ?la gestión de los Colegios Mayores y Residencias Universitarias? y ?la

celebración, adjudicación, interpretación y resolución de los contratos que

celebre la Universidad de Oviedo, en lo que se refiere a ámbitos de su

competencia hasta la misma cuantía que se otorga al Vicerrectorado capacidad

para autorizar y disponer el gasto, teniendo en cuenta las normas generales de

coordinación en materia contractual?.

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De las normas señaladas resulta que el ejercicio, por delegación del

Rector, de las competencias de celebración de los contratos relativos a la

gestión de los Colegios Mayores y Residencias Universitarias (de la que forma

parte, sin duda, la prestación de servicios de hostelería) no correspondía al

Gerente, sino al Vicerrector de Estudiantes y Empleo, con lo que no estamos

ante una mera infracción de los límites de la delegación o, lo que es lo mismo,

ante una incompetencia jerárquica, sino ante una evidente falta de competencia

material para dictar el acto de cuya revisión se trata, y que incurre por esta

razón en la causa de nulidad a que se refiere el artículo 62.1.b) de la LRJPAC.

Respecto a la segunda de las causas de nulidad invocadas -ausencia total

y absoluta del procedimiento legalmente establecido-, debemos comenzar por

destacar que el acto se adoptó de plano, esto es, sin seguir ningún tipo de

procedimiento. Los trabajadores que comparecen en el trámite de audiencia

entienden, no obstante, que la omisión procedimental no merece el reproche de

la nulidad, en tanto que ?no se menciona cuál es el procedimiento legalmente

establecido para que la Universidad se comprometa a la inclusión en un pliego

de cláusulas de un contrato de servicios a la contratación de una plantilla?.

Aunque es evidente que no existe un procedimiento especial reglado para la

adopción de un acto tan peculiar como el que examinamos, también lo es que a

falta de aquel su elaboración debería haber seguido el cauce del procedimiento

administrativo común, del que forma parte destacadamente la elaboración de

informes dirigidos a asegurar la legalidad del acto. Por ello, al menos, deberían

haberse solicitado los informes precisos para valorar si un compromiso como el

reflejado en él era jurídica y presupuestariamente asumible, dado que, por un

lado, suponía imponer a los futuros contratistas una obligación no contemplada

en la normativa ni en el convenio colectivo aplicables y, por otro, podía

conllevar un incremento de los costes laborales previstos con la correspondiente

incidencia en el presupuesto de licitación del contrato. Puede afirmarse, por

tanto, que se omitió total y absolutamente el procedimiento legalmente

establecido, lo que nos permite apreciar la concurrencia de la causa de

resolución establecida en el artículo 62.1.e) de la LRJPAC.

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En cuanto a la tercera y última de las causas de resolución, entiende la

Universidad que el acto supone la adquisición por parte de los trabajadores de

un derecho a la recolocación careciendo de requisitos esenciales para ello.

Según se desprende de la propuesta de resolución, el requisito esencial

necesario para la adquisición del derecho se concreta en la existencia de una

norma que reconozca el compromiso de recolocación de los trabajadores.

Es doctrina consolidada de este Consejo que los requisitos esenciales a

los que se refiere el artículo 62.1.f) de la LRJPAC no son cualesquiera de los

exigidos para adquirir un determinado derecho o facultad, sino que han de ser,

de conformidad con su calificativo de esenciales, los auténticos presupuestos

que explican y justifican la adquisición del derecho o facultad de que se trate.

Para determinar si los trabajadores pueden adquirir, a través del pliego

de cláusulas administrativas particulares, el derecho a ser recolocados en la

empresa que resulte adjudicataria del contrato en el futuro es preciso analizar

si el contenido legal de aquel documento contractual admite un pacto de tal

naturaleza en ausencia de previsión normativa.

Constituye un criterio doctrinal y jurisprudencial consolidado que la

subrogación es una cuestión que se desenvuelve en el plano estrictamente

laboral, y entendemos que tal doctrina, atendidos sus fundamentos, resulta

aplicable a un asunto como el que nos ocupa, en el que no estamos

propiamente ante una subrogación, sino más bien ante una recolocación de

trabajadores por no haber continuidad temporal en la sucesión empresarial. En

este sentido, el Tribunal Supremo viene señalando de forma reiterada (por

todas, Sentencia de 13 de febrero de 2001 -Sala de lo Contencioso-

Administrativo, Sección 7.ª) que el traspaso de los trabajadores de la anterior

contratista a la empresa que asume el nuevo contrato ?no lo impone norma

legal alguna, ni en el derecho interno, ni en el derecho comunitario. La

transferencia solo tendría lugar si concurren ciertos condicionamientos, que

enlazan con las características del cambio empresarial, o con lo prevenido en

alguna regla especial, por lo común en un pacto colectivo?. En similares

términos se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

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(Informe 31/1999, de 30 de junio) al señalar que ?la subrogación de una

empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de

ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto

determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del

Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios

colectivos?, y que, por el contrario, los pliegos de cláusulas administrativas no

pueden configurarla ?ni como requisito de capacidad o solvencia, ni como

criterio de adjudicación del contrato?. Y ello hasta el punto de que, como el

Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales viene afirmando

reiteradamente (Resoluciones 678/2014, 156/2013 y 181/2011), ?la obligación

del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el

contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando

un contrato con el mismo objeto surge, normalmente, como una exigencia del

convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Ello

significa que, existiendo un convenio colectivo que lo exija, el hecho de que el

pliego de cláusulas administrativas particulares no la mencione no es relevante

jurídicamente, pues la obligatoriedad de la subrogación no procede del pliego

sino del convenio colectivo?.

Desde una perspectiva estrictamente laboral, resulta claro que, en

ausencia de normas legales o reglamentarias, y a falta de usos y costumbres

aplicables, únicamente las partes de la relación laboral pueden establecer, en el

contrato laboral o a través del convenio colectivo, las condiciones a que aquella

ha de sujetarse, con lo cual no parece admisible que la determinación del

contenido de la relación entre el adjudicatario de un contrato administrativo y

sus empleados pueda efectuarla la Universidad de Oviedo mediante un

instrumento (el pliego de cláusulas administrativas particulares) que, conforme

a lo dispuesto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores, no es fuente de

la relación laboral.

Si nos atenemos a las normas de derecho administrativo aplicables,

observamos que el pliego de cláusulas administrativas particulares tiene como

contenido propio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 99 de la LCSP

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(equivalente al 115 del TRLCSP actualmente vigente), únicamente los ?pactos y

condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del

contrato? y las ?menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo?,

de lo que hemos de colegir que la incorporación en aquel pliego de

estipulaciones que afectan a terceros ajenos a la relación contractual no cabe,

ya que lo contrario supondría contravenir tanto el precepto que acabamos de

citar como el principio general conforme al cual los contratos solo producen

efectos entre las partes, sentado en el artículo 1257 del Código Civil, de

aplicación supletoria en el ámbito de la contratación administrativa.

El principio de libertad de pactos tampoco puede amparar la imposición

al adjudicatario de la obligación de recolocación de los trabajadores que

anteriormente prestaban el servicio, pues tal principio no tolera el

establecimiento de condiciones contrarias al ordenamiento jurídico, según

resulta de lo dispuesto en el artículo 25 de la LCSP (el mismo precepto en el

vigente TRLCSP), y una cláusula de tal naturaleza vulneraría lo señalado en el

artículo 99 de la LCSP antes citado.

De acuerdo con lo razonado, entendemos que la inclusión en el pliego de

cláusulas administrativas particulares de la información relativa a las

condiciones de los contratos de los trabajadores a efectos de subrogación, de

conformidad con el artículo 104 de la LCSP (equivalente al artículo 120 del

TRLCSP vigente en la actualidad), solo es posible en los casos en que, a

diferencia de lo que sucede en el que nos ocupa, exista una obligación legal,

reglamentaria o convencional que imponga tal subrogación, por lo que concurre

también en este caso la causa de nulidad enunciada en el artículo 62.1.f) de la

LRJPAC.

En definitiva, puesto que se dan en el acto analizado todos los vicios de

nulidad de pleno derecho a los que la propuesta de resolución se refiere, debe

la Universidad de Oviedo proceder a revisarlo de oficio.

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En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que procede revisar de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho

del Acuerdo de la Gerencia de la Universidad de Oviedo de 2 de diciembre de

2009, al que se refiere la consulta formulada.?

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.