Dictamen de Consejo Consultivo del Principado de Asturias 32/2023 de 16 de febrero de 2023

Cuestión

Reclamación formulada por ?, por los daños y perjuicios derivados del retraso diagnóstico de un adenocarcinoma pulmonar.

Contestacion

Dictamen Núm. 32/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

16 de febrero de 2023, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió por mayoría el siguiente

dictamen. La Consejera doña

Dorinda García García votó en

contra:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 10 de octubre de 2022 -registrada de entrada el

día 17 de ese mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños y perjuicios derivados del retraso diagnóstico de un adenocarcinoma

pulmonar.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 14 de febrero de 2022, el interesado presenta en una oficina de

correos una reclamación de responsabilidad patrimonial -dirigida a la Consejería

de Salud- por los daños que atribuye a la asistencia sanitaria recibida.

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Expone que los días 8, 15 y 21 de abril de 2021 acude en diversas

ocasiones a su médico de Atención Primaria por dolor en la parrilla costal

izquierda, prescribiéndosele calmantes.

Indica que el 9 de junio de 2021 se le realiza una revisión en la mutua,

practicándosele durante la misma una placa de tórax que evidencia ?una costilla

rota. Sin accidente previo, no reparan en la importancia que supone un signo

tan claro para un diagnóstico tumoral?.

Señala que el 9 de julio de 2021 acude al Servicio de Urgencias del

Hospital ?? por ?dolor insoportable?, por lo que se le efectúa una radiografía

en la que se objetiva ?engrosamiento intersticial que parece haber progresado

con respecto a radiografía previa?, motivo por el cual se solicita TAC preferente.

Por otra parte, alude a una serie de cambios en las citas para las

consultas de Neumología y Oncología Médica.

Tras subrayar que se llevaron a cabo ?numerosas demandas (?) en los

distintos dispositivos sanitarios?, afirma que ?si en su momento se hubiera

actuado conforme a unos mínimos estándares de calidad, ya que pese a tener

una costilla fracturada sin haber sufrido traumatismo alguno y (?) un dolor

insoportable y continuado día tras días durante meses no se sospechó de un

proceso tumoral que requería un diagnóstico sin la mínima dilación para

instaurar el tratamiento oncológico oportuno?, no se habría producido ?un daño

real fruto del retraso en el diagnóstico que merma considerablemente? su

?expectativa vital, laboral, social y familiar?.

Solicita una indemnización de doscientos treinta mil euros (230.000 ?),

que desglosa en los siguientes conceptos: ?daños morales por el sufrimiento

padecido los meses previos al diagnóstico y en los meses posteriores al mismo?,

30.000 ?, y ?menoscabo físico?, 200.000 ?.

Como medios de prueba, interesa que se libre oficio al Hospital ?? para

que remita copia de su historia clínica.

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2. Al día siguiente, el reclamante presenta en una oficina de correos un nuevo

escrito que ?sustituye al interpuesto (?) con fecha 14 de febrero de 2022?, si

bien ambos documentos muestran idéntico contenido.

3. Mediante oficio de 9 de marzo de 2022, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas comunica al perjudicado la

fecha de recepción de su reclamación, las normas de procedimiento con arreglo

a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

4. Previa petición formulada por el Inspector de Servicios y Centros Sanitarios

actuante, el 7 de abril de 2022 la Gerencia del Área Sanitaria IV le remite un CD

que contiene una copia de la historia clínica del paciente y los informes emitidos

por los Servicios de Urgencias, de Neumología y de Oncología Médica.

El Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias explica que,

?revisados los estudios de radiología simple (tórax y abdomen)? realizados el 6

de abril de 2021, ?no se objetivan signos radiológicos que pudieran hacernos

sospechar la presencia de la enfermedad diagnosticada posteriormente?.

Por su parte, la Directora del Área de Gestión Clínica del Pulmón informa

que en el Servicio de Neumología ?no ha habido retrasos en el diagnóstico,

siendo visto por primera vez el 26-7-2021 y (?) remitido para valoración de

tratamiento a los servicios de Oncología Médica y Radioterápica tras presentar

el caso en sesión oncológica?.

Finalmente, los informes emitidos por el Servicio de Oncología Médica y

el facultativo de Atención Primaria se limitan a describir el proceso asistencial

del paciente.

5. Con fecha 31 de mayo de 2022, la esposa e hijos del reclamante comunican

el fallecimiento de este el día 1 de abril de 2022 ?como consecuencia de la

patología que el causante denunció en su reclamación patrimonial por, entre

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otros aspectos, no utilizar los medios diagnósticos adecuados en el momento

oportuno?.

Asimismo, manifiestan su intención de subrogarse en la reclamación

presentada por aquel.

6. A continuación, obra incorporado al expediente el informe pericial emitido el

4 de junio de 2022 a instancias de la compañía aseguradora por dos

especialistas, uno de ellos en Oncología Médica y el otro en Cirugía General y

del Aparato Digestivo. En él, tras revisar el curso clínico del paciente y formular

una serie de consideraciones médicas sobre el cáncer de pulmón y su

tratamiento, concluyen que ?la clínica y exploración no eran patognómicas de

un cuadro respiratorio (y mucho menos de un cáncer de pulmón), existiendo en

todo momento diagnósticos más plausibles acordes a la clínica del paciente

(primero diarrea y posterior lumbalgia)?. Añaden que el ?hallazgo radiológico

(?) de un nódulo pulmonar fue (?) incidental y no de sospecha clínica?.

Finalmente, sostienen que ?el supuesto retraso diagnóstico reclamado no

ha generado ninguna pérdida de oportunidad terapéutica puesto que, dada la

grave y extensa afectación de todos los órganos y sistemas al momento de su

diagnóstico, tres meses antes su situación clínica hubiese sido similar, sin

posibilidad de optar por ningún tratamiento quirúrgico con intención curativa?.

7. Mediante escrito notificado a los interesados el 14 de junio de 2022, el

Inspector de Prestaciones Sanitarias actuante requiere a los familiares del

perjudicado para que, en un plazo de diez días, acrediten la existencia de la

comunidad hereditaria y su composición, así como el certificado de defunción.

Con fecha 15 de junio de 2022, la esposa del finado presenta en una

oficina de correos un escrito en el que comunica que se encuentran tramitando

la declaración de herederos, motivo por el cual solicitan que se prorrogue el

plazo para la aportación de la misma.

Adjuntan el certificado de defunción.

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El día 24 de junio de 2022, la Jefa de la Sección de Apoyo del Servicio de

Inspección de Servicios y Centros Sanitarios comunica a los interesados que, de

conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, transcurridos tres meses se producirá la caducidad del procedimiento.

El 8 de agosto de 2022, los interesados atienden al requerimiento

formulado y aportan copia del acta notarial de declaración de herederos.

8. Con fecha 23 de agosto de 2022, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

actuante comunica a los interesados la apertura del trámite de audiencia por un

plazo de quince días.

El 26 de agosto de 2022, presentan estos un escrito en el que solicitan la

ampliación del plazo para formular alegaciones.

Conferida la ampliación del plazo por un periodo de 8 días, el 15 de

septiembre de 2022 presentan los interesados un escrito de alegaciones en el

que manifiestan su desacuerdo con el informe pericial emitido por la entidad

aseguradora, e insisten en que ha existido una ?pérdida de oportunidad,

inobservancia de cuidado, diagnóstico tardío y sobre todo un daño moral

enorme por el sufrimiento atroz, innecesario, evitable?.

9. Con fecha 29 de septiembre de 2022, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

elabora propuesta de resolución en sentido desestimatorio. En ella señala que

?los informes emitidos por los Servicios actuantes son absolutamente

contundentes y ponen de manifiesto que no hubo retraso asistencial alguno, ni

omisión de pruebas diagnósticas, ni pérdida de oportunidad. Por su parte, los

reclamantes no aportan pericial alguna que apoye sus afirmaciones, limitándose

a realizar alegaciones que en nada contradicen las evidencias? contenidas en

aquellos.

Destaca que, ?revisados posteriormente los estudios de radiología simple

(tórax y abdomen) realizados aquel día con el radiólogo responsable de la

Sección de Urgencias, no se objetivan signos radiológicos que pudieran hacer

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sospechar la presencia de la enfermedad diagnosticada posteriormente. Por ese

motivo no se realizan otro tipo de pruebas diagnósticas más complejas?.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 10 de octubre de 2022,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ?? de la Consejería de Salud, adjuntando a tal fin copia autentificada del

mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está el interesado activamente legitimado para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron. En esta pretensión

resarcitoria se subrogan, por fallecimiento del reclamante, su esposa e hijos

-aportan copia del acta notarial de declaración de herederos-, de conformidad

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con lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en

adelante LPAC), a cuyo tenor los derechohabientes del interesado le sucederán,

tratándose de una ?relación jurídica transmisible (?), cualquiera que sea el

estado del procedimiento?.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado como titular de los

servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, el interesado considera que se ha

producido un retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma pulmonar cuya

existencia se objetivó en julio de 2021. Por tanto, presentada la reclamación

con fecha 14 de febrero de 2022, es claro que ha sido formulada dentro del

plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, observamos que los informes evacuados por el Servicio de

Oncología Médica y por el médico de Atención Primaria resultan insuficientes,

pues se limitan a describir el proceso asistencial del paciente sin abordar las

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imputaciones relativas al retraso diagnóstico y a la pérdida de oportunidad

terapéutica que este formula. Al respecto, este Consejo ya estimó necesario

subrayar, dentro del capítulo de ?Observaciones y sugerencias? de la Memoria

correspondiente al ejercicio 2019, la relevancia de que los informes de los

servicios sanitarios a los que se imputa el daño ?resulten minuciosos, razonados

-y no descriptivos- y referidos singularmente a los daños y nexo causal

invocados por los reclamantes?.

Asimismo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y en su apartado 2 que, ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

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Ley?. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder sin más por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento de

responsabilidad patrimonial en el que el interesado solicita una indemnización

por los daños y perjuicios que entiende se le han irrogado como consecuencia

del retraso diagnóstico de un adenocarcinoma pulmonar.

Como se deduce de la documentación obrante en el expediente, el

perjudicado falleció sin haber recaído resolución expresa y, si bien su familia le

ha sucedido en la reclamación, conviene dejar sentado que la sucesión procesal

se ha realizado por los actuales interesados en los mismos términos planteados

por el perjudicado en su escrito inicial.

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Por lo que se refiere a la efectividad del daño, la documentación

incorporada al expediente confirma el relato fáctico en el que el interesado basa

su reclamación, por lo que podemos dar por acreditados, siquiera sea a efectos

meramente dialécticos, los daños alegados -un posible error y retraso

diagnóstico al que asocia una hipotética pérdida de oportunidad terapéutica-,

sin perjuicio de la valoración que quepa efectuar de los mismos en el caso de

que se concluya que concurren los requisitos legales para una declaración de

responsabilidad patrimonial.

Ahora bien, la mera constatación de un daño surgido en el curso de la

actividad del servicio público sanitario no implica sin más la existencia de

responsabilidad patrimonial de la Administración, pues ha de probarse que el

daño alegado tiene un nexo causal inmediato y directo con el funcionamiento

de aquel servicio público.

Como ya ha tenido ocasión de señalar este Consejo Consultivo (por

todos, Dictamen Núm. 80/2020), el servicio público sanitario debe siempre

procurar la curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación

de medios y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse sin

más a la Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con

ocasión de la atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica

médica aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de

conocimientos y técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado

para efectuar este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia, responde a lo que se conoce como lex artis, que nada tiene que

ver con la garantía de obtención de resultados favorables en relación con la

salud del paciente.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por el reclamante y cuya

efectividad ha sido acreditada es jurídicamente consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario hay que valorar si se respetó la lex

artis ad hoc. Entendemos por tal, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, aquel criterio valorativo de la

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corrección de un concreto acto médico ejecutado por profesionales de la

medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales

características de quien lo realiza y de la profesión que ejerce, la complejidad y

trascendencia vital del acto para el paciente y, en su caso, la influencia de otros

factores -tales como el estado e intervención del enfermo, de sus familiares o

de la organización sanitaria en que se desarrolla- para calificar dicho acto de

conforme o no con la técnica normal requerida.

También ha subrayado este Consejo (entre otros, Dictamen Núm.

81/2019) que corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos

constitutivos de la obligación cuya existencia alega, salvo en aquellos casos en

que el daño es desproporcionado y denota por sí mismo un componente de

culpabilidad (res ipsa loquitur o regla de la faute virtuelle). Fuera de estos

supuestos, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de la

lex artis médica y que esta ha causado de forma directa e inmediata los daños

y perjuicios cuya indemnización reclama; exigencia legal y jurisprudencial que

recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias de 22 de diciembre de 2021 -ECLI:ES:TSJAS:2021:3949- (Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección 1.ª).

Asimismo, y puesto que se reprocha un error de diagnóstico, hemos de

recordar que el servicio público sanitario no tiene la obligación de determinar la

naturaleza de la enfermedad antes de la manifestación de sus signos clínicos

típicos, ciñéndose el deber médico a la aplicación de los medios precisos en

función de los síntomas mostrados por los pacientes. En otras palabras, como

venimos reiterando (por todos, Dictámenes Núm. 213/2019 y 66/2021), la lex

artis médica no impone el empleo de más técnicas diagnósticas que las

indicadas en función de los síntomas y signos clínicos apreciados en cada

paciente, ni mucho menos ampara la realización prospectiva o indiscriminada

de pruebas a falta de cualquier sospecha clínica.

Debemos subrayar, asimismo, que el hecho de que sea la clínica la que

determina el alcance de la obligación de medios conlleva que quien persiga una

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indemnización por mala praxis en la fase de diagnóstico deba acreditar que los

síntomas o signos existentes al tiempo de recibir la asistencia que reputa

deficiente eran sugestivos de la patología finalmente evidenciada -al menos en

un grado de probabilidad suficientemente significativo, ya que existen

patologías de diversa entidad y prevalencia que cursan una clínica similar-, y

que tal sospecha diagnóstica imponía la aplicación de técnicas y medios

distintos de los empleados.

En el escrito de reclamación el interesado afirma que se ha producido un

retraso diagnóstico dado que, ?pese a tener un dolor insoportable y continuado

día tras días durante meses no se sospechó de un proceso tumoral que requería

un diagnóstico sin la mínima dilación para instaurar el tratamiento oncológico

oportuno?, aunque efectuó ?numerosas demandas (?) en los distintos

dispositivos sanitarios?. Sin embargo, dada la naturaleza señaladamente

técnico-médica de las imputaciones que se sostienen y que incumbe a quien

reclama la prueba de las mismas, ni el reclamante ni su familia -que se ha

subrogado en su posición- han desarrollado en vía administrativa ninguna

actividad probatoria en relación con la supuesta infracción de la lex artis por los

profesionales del servicio público sanitario en el proceso diagnóstico al que fue

sometido, limitándose a exponer su personal interpretación de los hechos. Por

ello, este Consejo ha de formar su juicio al respecto de la posible existencia de

una infracción de la lex artis y de su relación causal con los daños que se

alegan sobre la base de la documentación que obra en el expediente.

Los especialistas en Oncología Médica y Cirugía General y del Aparato

Digestivo que informan a instancia de la entidad aseguradora no consideran

que haya existido un retraso diagnóstico ni inobservancia del deber de cuidado.

Destacan que en las primeras visitas a Atención Primaria ?no se menciona dolor

costal, disnea, tos ni expectoración clínica respiratoria?. Y añaden que ?el

paciente solo consulta por dolor costal el día 04-04-21, realizando la exploración

y tratamiento adecuado a su clínica inicial (?). Posteriormente (?) es evaluado

y seguido en su centro de salud por un cuadro de diarrea y de lumbalgia,

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realizando las recomendaciones y tratamientos habituales para este tipo de

dolencia acorde a los protocolos y guías de práctica clínica?.

En efecto, revisada la historia clínica constatamos que el perjudicado

acude por primera vez a su médico de Atención Primaria por ?dolor que localiza

en z. costal tercio lateral medio (?), no dolor torácico. Afebril. Eupneico, sat.

97 % (?) ACP: no ruidos sobreañadidos?, por lo que se le pautan

antinflamatorios. En cambio, dos días después consulta en el Servicio de

Urgencias por ?dolor abdominal y diarrea de 4 días de evolución. Refiere dolor

en hipocondrio izquierdo irradiado a costado izquierdo. El dolor es intermitente

y mejora con analgesia (diclofenaco) y calor local. Comenta deposiciones

diarreicas abundantes varias veces al día con sangre fresca?. La radiografía de

tórax es normal, por lo que se le diagnostica ?diarrea sin signos de alarma?, con

la indicación de ?reacudir en caso de empeoramiento franco? y remisión al

Servicio de Digestivo en ?caso de persistencia de la hematoquecia?. Como se

puede observar, no presenta dolor en la zona costal, sino abdominal, lo que

unido a la diarrea orienta al diagnóstico de patología abdominal. Al respecto, el

Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias informa que ?revisados

los estudios de radiología simple (tórax y abdomen)? realizados el 6 de abril de

2021 ?no se objetivan signos radiológicos que pudieran hacernos sospechar la

presencia de la enfermedad diagnosticada posteriormente?. Y es por ello por lo

que ?no se realizan otro tipo de pruebas diagnósticas más complejas?, como

apunta el autor de la propuesta de resolución.

Siguiendo el curso de los hechos, el 14 de abril de 2021 el paciente

presenta ?contractura musculatura paravertebral lumbar izquierda (?). Ruidos

conservados sin soplos?, siendo diagnosticado de ?lumbalgia?; impresión que se

mantiene el 21 de abril de 2021 tras consulta telefónica por diarrea y

persistencia de lumbalgia. El 13 de mayo consulta de nuevo telefónicamente

por el mismo motivo, por lo que se solicita interconsulta al Servicio de

Traumatología y Cirugía Ortopédica. El día 27 de mayo el paciente refiere

?empeoramiento de dolor en región lumbar desde anoche", presentando a la

14

exploración física ?contractura musculatura paravertebral izquierda? y ?ACP

normal?, impresionando de dorsalgia. El día 18 de junio de 2021 el enfermo

comenta a su médico de Atención Primaria que en la radiografía realizada en la

mutua se halló ?patrón intersticial con dudosa micronodulación. Callo de

fractura en el séptimo arco costal izquierdo (sin antecedente traumático)?, por

lo que se solicita TC de tórax sin contraste e interconsulta a Neumología. El 1

de julio, en consulta telefónica, el paciente comenta que ?va notando mejoría

parcial con Nolotil e Ibuprofeno?, aunque comenta dolor en el brazo izquierdo y

en la región dorsal izquierda, manteniéndose el tratamiento antinflamatorio. El

9 de julio acude de nuevo al Servicio de Urgencias ?por reagudización de dolor

en flanco izquierdo de tres meses de evolución. No refiere antecedente

traumático. No mejoría del dolor pese a Ibuprofeno y Paracetamol alternos

cada 4 h (?). Refiere pérdida de peso discreta (?). No síntomas a otros

niveles?. Se realiza radiografía de tórax y abdomen hallándose ?engrosamiento

intersticial reticulonodular y opacidades mal definidas de predominio en la

periferia y en campos medios, que parece haber progresado con respecto a

radiografía previa?, por lo que se solicita TAC de tórax preferente y consulta

preferente con Neumología para estudio de posible nódulo pulmonar. El 26 de

julio de 2021 se le cita para consulta preferente con Neumología y se le

diagnostica un ?adenocarcinoma de pulmón estadio IV? con afectación

ganglionar, hepática y ósea múltiple.

A tenor de los datos clínicos obrantes en el expediente se advierte que el

seguimiento y la atención al paciente se desarrolló de forma ajustada a la

sintomatología de su dolencia y a su evolución, apreciándose además que su

demanda asistencial se focalizó en un dolor lumbar principalmente y un cuadro

digestivo que se revela después mejorando ocasionalmente en función del

tratamiento dispensado. En particular, se observa que el interesado, tras acudir

a su médico de Atención Primaria el 4 de abril de 2021, no volvió a consultar

por dolor costal ni refirió clínica respiratoria, sino que mostraba síntomas

propios de una lumbalgia, empleándose los medios adecuados en atención a la

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sintomatología que presentaba en cada momento. Así, se solicitó interconsulta

al Servicio de Traumatología ante la persistencia del dolor lumbar, lo cual se

ajusta plenamente a los protocolos de seguimiento de este diagnóstico, y

también se le realizaron radiografías y un TAC que no revelaron signos

radiológicos que pudieran hacer sospechar la presencia de tumoración

pulmonar; con posterioridad, ante el resultado de la radiografía efectuada en la

mutua y que el paciente comunica a su médico de Familia el 18 de junio de

2021 (folios 140 de la historia Millennium y 27 de la historia clínica de Atención

Primaria), en un contexto asistencial público y privado de tres meses

aproximadamente se le remitió al Servicio de Neumología con carácter

preferente, donde finalmente se confirmaría el diagnóstico tumoral.

Por otro lado, a tenor de los informes médicos obrantes en el expediente

se advierte la dificultad de alcanzar el diagnóstico de cáncer de pulmón, que se

revela como una clínica inespecífica y sugestiva de otros padecimientos;

máxime cuando no existe afección respiratoria y los síntomas se centran en un

dolor costal y un trastorno gástrico. Al respecto, los especialistas que informan

a instancia de la compañía aseguradora explican que, ?dada la historia natural

del cáncer de pulmón desde su inicio hasta que alcanza un tamaño mínimo

suficiente para poder ser diagnosticado pasan años?. Añaden que ?el cáncer de

pulmón es silente y por este motivo 2/3 de los pacientes ya se diagnostican en

una fase muy avanzada de la enfermedad?. A su juicio, ?en este caso la clínica

y exploración no eran patognómicas de un cuadro respiratorio (y mucho menos

de un cáncer de pulmón), existiendo en todo momento diagnósticos más

plausibles acordes a la clínica del paciente (primero diarrea y posterior

lumbalgia)?. Y destacan que ?incluso en el momento del diagnóstico en

Urgencias? del Hospital ?? ?el día 9 de julio del 2021 el paciente acude por

dolor en flanco izquierdo (dolor abdominal) y no por dolor torácico ni costal.

También se señala que no presenta sintomatología asociada. Es decir, que el

hallazgo radiológico (?) de un nódulo pulmonar fue (?) incidental y no de

sospecha clínica?.

16

Por tanto, el hecho de que la neoplasia pulmonar no se hubiese

detectado en la radiografía realizada el 6 de abril de 2021 no implica que desde

esa fecha la enfermedad haya evolucionado de forma tan significativa que se

hiciera visible en la radiografía efectuada en julio, puesto que -como acabamos

de indicar- se trata de un hallazgo incidental. Así, ante la sospecha de un

?posible nódulo pulmonar? se solicita TAC de tórax preferente y consulta

preferente con Neumología para estudio (folio 545 de la historia Millennium), lo

que a la postre permitió objetivar la patología subyacente.

Frente a estas apreciaciones, los familiares del reclamante se limitan en

el trámite de audiencia a formular un juicio ex post facto, retrospectivo y sin

prueba, careciendo de base científica alguna la afirmación de que hubo

?pérdida de oportunidad? y ?diagnóstico tardío?, atendida la dificultad del

diagnóstico de cáncer de pulmón en estadios precoces ante lo inespecífico de

los síntomas. Consta que el paciente también era objeto de seguimiento por la

mutua, sin que en la misma tampoco se sospechara el tumor.

Debe advertirse que lo exigible, tanto en Atención Primaria como en

Urgencias, es una asistencia adecuada a los síntomas por los que el paciente

acude, ponderada la respectiva naturaleza de esos servicios ya que el nivel

asistencial en cuanto a medios y pruebas no puede equipararse entre unos y

otros, y considerada la improcedencia de realizar pruebas indiscriminadas o

aleatorias o de someter a los enfermos a estudios invasivos ante la menor

sospecha, lo que no es asumible por el servicio público sanitario ni se ajusta a

los requerimientos del cuidado de la salud. En este supuesto no nos

enfrentamos a la falta de respuesta ante una sintomatología persistente y grave

que reclama pruebas complementarias en los pacientes que acuden con

recurrencia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias de 30 de abril de 2019 -ECLI:ES:TSJAS:2019:1248-, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª), sino ante unos signos clínicos que

encuentran una respuesta musculoesquelética y una dolencia larvada que solo

se evidencia cuando ya es inabordable.

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En todo caso, y aun considerado a efectos meramente dialécticos que la

realización de pruebas complementarias desde el momento en que el paciente

comienza con los dolores en la zona dorsal y lumbar hubiesen anticipado el

diagnóstico de adenocarcinoma pulmonar, lo cierto es que no se acredita que

esta demora de tres meses le haya supuesto un agravamiento de su situación o

que ello modificase su pronóstico o las alternativas terapéuticas. Al respecto,

los especialistas en Oncología Médica y Cirugía General y del Aparato Digestivo

que suscriben el informe pericial en el que se fundamenta la propuesta de

resolución consideran que ?el supuesto retraso diagnóstico reclamado no ha

generado ninguna pérdida de oportunidad terapéutica puesto que, dada la

grave y extensa afectación de todos los órganos y sistemas al momento de su

diagnóstico, tres meses antes su situación clínica hubiese sido similar, sin

posibilidad de optar por ningún tratamiento quirúrgico con intención curativa?.

Estas conclusiones no han sido desvirtuadas en el escrito de alegaciones

presentado por los interesados, por lo que no puede concluirse que existe una

pérdida de oportunidad, puesto que aquí concurre una razonable certidumbre

de que una actuación precoz no habría supuesto un resultado distinto.

El tiempo empleado en alcanzar el diagnóstico definitivo no ha supuesto,

por otra parte, una pérdida de oportunidad pues, tal y como se recoge en el

informe suscrito por la Directora del Área de Gestión Clínica del Pulmón, ante

los hallazgos de nódulo pulmonar en el Servicio de Urgencias el día 9 de julio de

2021 el paciente fue remitido rápidamente para hacer TAC -20 de julio de

2021- y posterior biopsia -26 de julio-, y establecido el diagnóstico de

adenocarcinoma de pulmón -29 de julio- el Área de Gestión Clínica derivó al

paciente para valoración de tratamiento a los Servicios de Oncología Médica y

Radioterápica -4 de agosto de 2021- tras presentar el caso en sesión

oncológica. Desgraciadamente, el avanzado estadio tumoral en el que se

encontraba determinó que solo fuese tributario de tratamiento oncológico con

intención no curativa, de conformidad con las guías clínicas de la Sociedad

Española de Oncología Médica, European Society for Medical Oncology y

18

American Society of Clinical Oncology, falleciendo el enfermo el día 1 de abril de

2022.

Al margen ya de la pérdida de oportunidad de sobrevivir -que no se

objetiva-, este Consejo ha estimado (entre otros, Dictamen Núm. 91/2020) una

compensación por el daño moral asociado a la zozobra o desazón cuando ?las

posibilidades de supervivencia eran nulas, aunque no las posibilidades de que

un diagnóstico previo hubiese prolongado por breve lapso temporal la vida? del

paciente y comportado un ?cierto efímero alivio de sus dolencias?; criterio

confirmado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias de 28 de octubre de 2022 -ECLI:ES:TSJAS:2022:3631- (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª). Pero, tal como se acoge en la

sentencia citada, la mala praxis médica se anuda a que ?transcurrió casi un año

desde la primera asistencia hasta el diagnóstico definitivo y certero, acudió en

numerosas ocasiones al servicio sanitario público sin que, a pesar de los

numerosos y sucesivos síntomas que presentaba, se adoptase la decisión de

realizar otras pruebas diagnósticas más fiables, privándole así del anticipo de un

tratamiento paliativo que hubiera mejorado su calidad de vida?. En el supuesto

planteado, no nos enfrentamos a una sintomatología recurrente y no resuelta a

lo largo de un lapso temporal extendido, sino a unos síntomas que se abordan

conforme a la lex artis médica a tenor de todos los informes periciales

aportados, por lo que no procede estimar el resarcimiento que se reclama por

?el sufrimiento padecido los meses previos al diagnóstico y en los meses

posteriores al mismo?.

En definitiva, del análisis del expediente en su conjunto no se acredita

ninguna actuación contraria a la lex artis, revelándose que el daño sufrido es

consecuencia del adenocarcinoma de pulmón, patología grave y de difícil

diagnóstico, pese a lo cual una vez detectada fue abordada adecuadamente, sin

que pueda apreciarse que un diagnóstico anterior pudiera ofrecer un resultado

distinto.

19

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.

Dictamen Núm. 32/2023

V O C A L E S :

Sesma Sánchez, Begoña,

Presidenta

González Cachero, María Isabel

Iglesias Fernández, Jesús Enrique

García García, Dorinda

Baquero Sánchez, Pablo

Secretario General:

Iriondo Colubi, Agustín

El Pleno del Consejo

Consultivo del Principado de

Asturias, en sesión celebrada el día

16 de febrero de 2023, con

asistencia de las señoras y los

señores que al margen se expresan,

emitió por mayoría el siguiente

dictamen. La Consejera doña

Dorinda García García votó en

contra:

?El Consejo Consultivo del Principado de

Asturias, a solicitud de V. E. de 10 de octubre de 2022 -registrada de entrada el

día 17 de ese mismo mes-, examina el expediente relativo a la reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias formulada por ??, por

los daños y perjuicios derivados del retraso diagnóstico de un adenocarcinoma

pulmonar.

De los antecedentes que obran en el expediente resulta:

1. Con fecha 14 de febrero de 2022, el interesado presenta en una oficina de

correos una reclamación de responsabilidad patrimonial -dirigida a la Consejería

de Salud- por los daños que atribuye a la asistencia sanitaria recibida.

2

Expone que los días 8, 15 y 21 de abril de 2021 acude en diversas

ocasiones a su médico de Atención Primaria por dolor en la parrilla costal

izquierda, prescribiéndosele calmantes.

Indica que el 9 de junio de 2021 se le realiza una revisión en la mutua,

practicándosele durante la misma una placa de tórax que evidencia ?una costilla

rota. Sin accidente previo, no reparan en la importancia que supone un signo

tan claro para un diagnóstico tumoral?.

Señala que el 9 de julio de 2021 acude al Servicio de Urgencias del

Hospital ?? por ?dolor insoportable?, por lo que se le efectúa una radiografía

en la que se objetiva ?engrosamiento intersticial que parece haber progresado

con respecto a radiografía previa?, motivo por el cual se solicita TAC preferente.

Por otra parte, alude a una serie de cambios en las citas para las

consultas de Neumología y Oncología Médica.

Tras subrayar que se llevaron a cabo ?numerosas demandas (?) en los

distintos dispositivos sanitarios?, afirma que ?si en su momento se hubiera

actuado conforme a unos mínimos estándares de calidad, ya que pese a tener

una costilla fracturada sin haber sufrido traumatismo alguno y (?) un dolor

insoportable y continuado día tras días durante meses no se sospechó de un

proceso tumoral que requería un diagnóstico sin la mínima dilación para

instaurar el tratamiento oncológico oportuno?, no se habría producido ?un daño

real fruto del retraso en el diagnóstico que merma considerablemente? su

?expectativa vital, laboral, social y familiar?.

Solicita una indemnización de doscientos treinta mil euros (230.000 ?),

que desglosa en los siguientes conceptos: ?daños morales por el sufrimiento

padecido los meses previos al diagnóstico y en los meses posteriores al mismo?,

30.000 ?, y ?menoscabo físico?, 200.000 ?.

Como medios de prueba, interesa que se libre oficio al Hospital ?? para

que remita copia de su historia clínica.

3

2. Al día siguiente, el reclamante presenta en una oficina de correos un nuevo

escrito que ?sustituye al interpuesto (?) con fecha 14 de febrero de 2022?, si

bien ambos documentos muestran idéntico contenido.

3. Mediante oficio de 9 de marzo de 2022, el Coordinador de Responsabilidad

Patrimonial y Registro de Instrucciones Previas comunica al perjudicado la

fecha de recepción de su reclamación, las normas de procedimiento con arreglo

a las cuales se tramitará y los plazos y efectos de la falta de resolución expresa.

4. Previa petición formulada por el Inspector de Servicios y Centros Sanitarios

actuante, el 7 de abril de 2022 la Gerencia del Área Sanitaria IV le remite un CD

que contiene una copia de la historia clínica del paciente y los informes emitidos

por los Servicios de Urgencias, de Neumología y de Oncología Médica.

El Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias explica que,

?revisados los estudios de radiología simple (tórax y abdomen)? realizados el 6

de abril de 2021, ?no se objetivan signos radiológicos que pudieran hacernos

sospechar la presencia de la enfermedad diagnosticada posteriormente?.

Por su parte, la Directora del Área de Gestión Clínica del Pulmón informa

que en el Servicio de Neumología ?no ha habido retrasos en el diagnóstico,

siendo visto por primera vez el 26-7-2021 y (?) remitido para valoración de

tratamiento a los servicios de Oncología Médica y Radioterápica tras presentar

el caso en sesión oncológica?.

Finalmente, los informes emitidos por el Servicio de Oncología Médica y

el facultativo de Atención Primaria se limitan a describir el proceso asistencial

del paciente.

5. Con fecha 31 de mayo de 2022, la esposa e hijos del reclamante comunican

el fallecimiento de este el día 1 de abril de 2022 ?como consecuencia de la

patología que el causante denunció en su reclamación patrimonial por, entre

4

otros aspectos, no utilizar los medios diagnósticos adecuados en el momento

oportuno?.

Asimismo, manifiestan su intención de subrogarse en la reclamación

presentada por aquel.

6. A continuación, obra incorporado al expediente el informe pericial emitido el

4 de junio de 2022 a instancias de la compañía aseguradora por dos

especialistas, uno de ellos en Oncología Médica y el otro en Cirugía General y

del Aparato Digestivo. En él, tras revisar el curso clínico del paciente y formular

una serie de consideraciones médicas sobre el cáncer de pulmón y su

tratamiento, concluyen que ?la clínica y exploración no eran patognómicas de

un cuadro respiratorio (y mucho menos de un cáncer de pulmón), existiendo en

todo momento diagnósticos más plausibles acordes a la clínica del paciente

(primero diarrea y posterior lumbalgia)?. Añaden que el ?hallazgo radiológico

(?) de un nódulo pulmonar fue (?) incidental y no de sospecha clínica?.

Finalmente, sostienen que ?el supuesto retraso diagnóstico reclamado no

ha generado ninguna pérdida de oportunidad terapéutica puesto que, dada la

grave y extensa afectación de todos los órganos y sistemas al momento de su

diagnóstico, tres meses antes su situación clínica hubiese sido similar, sin

posibilidad de optar por ningún tratamiento quirúrgico con intención curativa?.

7. Mediante escrito notificado a los interesados el 14 de junio de 2022, el

Inspector de Prestaciones Sanitarias actuante requiere a los familiares del

perjudicado para que, en un plazo de diez días, acrediten la existencia de la

comunidad hereditaria y su composición, así como el certificado de defunción.

Con fecha 15 de junio de 2022, la esposa del finado presenta en una

oficina de correos un escrito en el que comunica que se encuentran tramitando

la declaración de herederos, motivo por el cual solicitan que se prorrogue el

plazo para la aportación de la misma.

Adjuntan el certificado de defunción.

5

El día 24 de junio de 2022, la Jefa de la Sección de Apoyo del Servicio de

Inspección de Servicios y Centros Sanitarios comunica a los interesados que, de

conformidad con lo establecido en el artículo 95 de la Ley 39/2015, de 1 de

octubre, transcurridos tres meses se producirá la caducidad del procedimiento.

El 8 de agosto de 2022, los interesados atienden al requerimiento

formulado y aportan copia del acta notarial de declaración de herederos.

8. Con fecha 23 de agosto de 2022, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

actuante comunica a los interesados la apertura del trámite de audiencia por un

plazo de quince días.

El 26 de agosto de 2022, presentan estos un escrito en el que solicitan la

ampliación del plazo para formular alegaciones.

Conferida la ampliación del plazo por un periodo de 8 días, el 15 de

septiembre de 2022 presentan los interesados un escrito de alegaciones en el

que manifiestan su desacuerdo con el informe pericial emitido por la entidad

aseguradora, e insisten en que ha existido una ?pérdida de oportunidad,

inobservancia de cuidado, diagnóstico tardío y sobre todo un daño moral

enorme por el sufrimiento atroz, innecesario, evitable?.

9. Con fecha 29 de septiembre de 2022, el Inspector de Prestaciones Sanitarias

elabora propuesta de resolución en sentido desestimatorio. En ella señala que

?los informes emitidos por los Servicios actuantes son absolutamente

contundentes y ponen de manifiesto que no hubo retraso asistencial alguno, ni

omisión de pruebas diagnósticas, ni pérdida de oportunidad. Por su parte, los

reclamantes no aportan pericial alguna que apoye sus afirmaciones, limitándose

a realizar alegaciones que en nada contradicen las evidencias? contenidas en

aquellos.

Destaca que, ?revisados posteriormente los estudios de radiología simple

(tórax y abdomen) realizados aquel día con el radiólogo responsable de la

Sección de Urgencias, no se objetivan signos radiológicos que pudieran hacer

6

sospechar la presencia de la enfermedad diagnosticada posteriormente. Por ese

motivo no se realizan otro tipo de pruebas diagnósticas más complejas?.

10. En este estado de tramitación, mediante escrito de 10 de octubre de 2022,

V. E. solicita al Consejo Consultivo del Principado de Asturias que emita

dictamen sobre consulta preceptiva relativa al procedimiento de reclamación de

responsabilidad patrimonial del Principado de Asturias objeto del expediente

núm. ?? de la Consejería de Salud, adjuntando a tal fin copia autentificada del

mismo en soporte digital.

A la vista de tales antecedentes, formulamos las siguientes

consideraciones fundadas en derecho:

PRIMERA.- El Consejo Consultivo emite su dictamen preceptivo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 13.1, letra k), de la Ley del

Principado de Asturias 1/2004, de 21 de octubre, en relación con el artículo

18.1, letra k), del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo,

aprobado por Decreto 75/2005, de 14 de julio, y a solicitud del Presidente del

Principado de Asturias, en los términos de lo establecido en los artículos 17,

apartado a), y 40.1, letra a), de la Ley y del Reglamento citados,

respectivamente.

SEGUNDA.- Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 32.1 de la Ley 40/2015,

de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (en adelante LRJSP),

está el interesado activamente legitimado para formular reclamación de

responsabilidad patrimonial, por cuanto su esfera jurídica se ha visto

directamente afectada por los hechos que la motivaron. En esta pretensión

resarcitoria se subrogan, por fallecimiento del reclamante, su esposa e hijos

-aportan copia del acta notarial de declaración de herederos-, de conformidad

7

con lo dispuesto en el artículo 4.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del

Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en

adelante LPAC), a cuyo tenor los derechohabientes del interesado le sucederán,

tratándose de una ?relación jurídica transmisible (?), cualquiera que sea el

estado del procedimiento?.

El Principado de Asturias está pasivamente legitimado como titular de los

servicios frente a los que se formula reclamación.

TERCERA.- En cuanto al plazo de prescripción, el artículo 67.1 de la LPAC

dispone que ?El derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o

el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de

daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a

computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas?.

En el supuesto ahora examinado, el interesado considera que se ha

producido un retraso en el diagnóstico de un adenocarcinoma pulmonar cuya

existencia se objetivó en julio de 2021. Por tanto, presentada la reclamación

con fecha 14 de febrero de 2022, es claro que ha sido formulada dentro del

plazo de un año legalmente determinado.

CUARTA.- El procedimiento administrativo aplicable en la tramitación de la

reclamación se rige por las disposiciones sobre el procedimiento administrativo

común recogidas en el título IV de la LPAC, teniendo en cuenta las

especificidades previstas en materia de responsabilidad patrimonial en los

artículos 65, 67, 81, 91 y 92 de dicha Ley.

En aplicación de la normativa citada, se han cumplido los trámites

fundamentales de incorporación de informe del servicio afectado, audiencia con

vista del expediente y propuesta de resolución.

Sin embargo, observamos que los informes evacuados por el Servicio de

Oncología Médica y por el médico de Atención Primaria resultan insuficientes,

pues se limitan a describir el proceso asistencial del paciente sin abordar las

8

imputaciones relativas al retraso diagnóstico y a la pérdida de oportunidad

terapéutica que este formula. Al respecto, este Consejo ya estimó necesario

subrayar, dentro del capítulo de ?Observaciones y sugerencias? de la Memoria

correspondiente al ejercicio 2019, la relevancia de que los informes de los

servicios sanitarios a los que se imputa el daño ?resulten minuciosos, razonados

-y no descriptivos- y referidos singularmente a los daños y nexo causal

invocados por los reclamantes?.

Asimismo, se aprecia que a la fecha de entrada de la solicitud de

dictamen en este Consejo Consultivo se había rebasado ya el plazo de seis

meses para adoptar y notificar la resolución expresa, establecido en el artículo

91.3 de la LPAC. No obstante, ello no impide que esta se adopte, de acuerdo

con lo dispuesto en los artículos 21.1 y 24.3, letra b), de la referida Ley.

QUINTA.- El artículo 106.2 de la Constitución dispone que ?Los particulares, en

los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser indemnizados por

toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los

casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del

funcionamiento de los servicios públicos?.

A su vez, el artículo 32 de la LRJSP establece en su apartado 1 que ?Los

particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones

Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus

bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o

de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

Ley?. Y en su apartado 2 que, ?En todo caso, el daño alegado habrá de ser

efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una

persona o grupo de personas?.

Por otra parte, el artículo 34 de la ley citada dispone en su apartado 1

que ?Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes

de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la

9

Ley?. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o

circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los

conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de

producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales

o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos?.

Este derecho no implica, sin embargo, que la Administración tenga el

deber de responder sin más por todo daño que puedan sufrir los particulares,

sino que, para que proceda la responsabilidad patrimonial de la Administración

Pública, deberán darse los requisitos que legalmente la caracterizan, analizando

las circunstancias concurrentes en cada caso.

En efecto, en aplicación de la citada normativa legal y atendida la

jurisprudencia del Tribunal Supremo, para declarar la responsabilidad

patrimonial de la Administración Pública será necesario que, no habiendo

transcurrido el plazo de prescripción, concurran, al menos, los siguientes

requisitos: a) la efectiva realización de una lesión o daño antijurídico, evaluable

económicamente e individualizado en relación con una persona o grupo de

personas; b) que la lesión patrimonial sea consecuencia del funcionamiento

normal o anormal de los servicios públicos; y c) que no sea producto de fuerza

mayor.

SEXTA.- Se somete a nuestra consideración un procedimiento de

responsabilidad patrimonial en el que el interesado solicita una indemnización

por los daños y perjuicios que entiende se le han irrogado como consecuencia

del retraso diagnóstico de un adenocarcinoma pulmonar.

Como se deduce de la documentación obrante en el expediente, el

perjudicado falleció sin haber recaído resolución expresa y, si bien su familia le

ha sucedido en la reclamación, conviene dejar sentado que la sucesión procesal

se ha realizado por los actuales interesados en los mismos términos planteados

por el perjudicado en su escrito inicial.

10

Por lo que se refiere a la efectividad del daño, la documentación

incorporada al expediente confirma el relato fáctico en el que el interesado basa

su reclamación, por lo que podemos dar por acreditados, siquiera sea a efectos

meramente dialécticos, los daños alegados -un posible error y retraso

diagnóstico al que asocia una hipotética pérdida de oportunidad terapéutica-,

sin perjuicio de la valoración que quepa efectuar de los mismos en el caso de

que se concluya que concurren los requisitos legales para una declaración de

responsabilidad patrimonial.

Ahora bien, la mera constatación de un daño surgido en el curso de la

actividad del servicio público sanitario no implica sin más la existencia de

responsabilidad patrimonial de la Administración, pues ha de probarse que el

daño alegado tiene un nexo causal inmediato y directo con el funcionamiento

de aquel servicio público.

Como ya ha tenido ocasión de señalar este Consejo Consultivo (por

todos, Dictamen Núm. 80/2020), el servicio público sanitario debe siempre

procurar la curación del paciente, lo que constituye básicamente una obligación

de medios y no una obligación de resultado, por lo que no puede imputarse sin

más a la Administración sanitaria cualquier daño que sufra el paciente con

ocasión de la atención recibida, o la falta de curación, siempre que la práctica

médica aplicada se revele correcta con arreglo al estado actual de

conocimientos y técnicas disponibles. El criterio clásico reiteradamente utilizado

para efectuar este juicio imprescindible, tanto por la doctrina como por la

jurisprudencia, responde a lo que se conoce como lex artis, que nada tiene que

ver con la garantía de obtención de resultados favorables en relación con la

salud del paciente.

Por tanto, para apreciar que el daño alegado por el reclamante y cuya

efectividad ha sido acreditada es jurídicamente consecuencia del

funcionamiento del servicio público sanitario hay que valorar si se respetó la lex

artis ad hoc. Entendemos por tal, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal

Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, aquel criterio valorativo de la

11

corrección de un concreto acto médico ejecutado por profesionales de la

medicina -ciencia o arte médica- que tiene en cuenta las especiales

características de quien lo realiza y de la profesión que ejerce, la complejidad y

trascendencia vital del acto para el paciente y, en su caso, la influencia de otros

factores -tales como el estado e intervención del enfermo, de sus familiares o

de la organización sanitaria en que se desarrolla- para calificar dicho acto de

conforme o no con la técnica normal requerida.

También ha subrayado este Consejo (entre otros, Dictamen Núm.

81/2019) que corresponde a quien reclama la prueba de todos los hechos

constitutivos de la obligación cuya existencia alega, salvo en aquellos casos en

que el daño es desproporcionado y denota por sí mismo un componente de

culpabilidad (res ipsa loquitur o regla de la faute virtuelle). Fuera de estos

supuestos, tiene la carga de acreditar que se ha producido una violación de la

lex artis médica y que esta ha causado de forma directa e inmediata los daños

y perjuicios cuya indemnización reclama; exigencia legal y jurisprudencial que

recuerda la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias de 22 de diciembre de 2021 -ECLI:ES:TSJAS:2021:3949- (Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección 1.ª).

Asimismo, y puesto que se reprocha un error de diagnóstico, hemos de

recordar que el servicio público sanitario no tiene la obligación de determinar la

naturaleza de la enfermedad antes de la manifestación de sus signos clínicos

típicos, ciñéndose el deber médico a la aplicación de los medios precisos en

función de los síntomas mostrados por los pacientes. En otras palabras, como

venimos reiterando (por todos, Dictámenes Núm. 213/2019 y 66/2021), la lex

artis médica no impone el empleo de más técnicas diagnósticas que las

indicadas en función de los síntomas y signos clínicos apreciados en cada

paciente, ni mucho menos ampara la realización prospectiva o indiscriminada

de pruebas a falta de cualquier sospecha clínica.

Debemos subrayar, asimismo, que el hecho de que sea la clínica la que

determina el alcance de la obligación de medios conlleva que quien persiga una

12

indemnización por mala praxis en la fase de diagnóstico deba acreditar que los

síntomas o signos existentes al tiempo de recibir la asistencia que reputa

deficiente eran sugestivos de la patología finalmente evidenciada -al menos en

un grado de probabilidad suficientemente significativo, ya que existen

patologías de diversa entidad y prevalencia que cursan una clínica similar-, y

que tal sospecha diagnóstica imponía la aplicación de técnicas y medios

distintos de los empleados.

En el escrito de reclamación el interesado afirma que se ha producido un

retraso diagnóstico dado que, ?pese a tener un dolor insoportable y continuado

día tras días durante meses no se sospechó de un proceso tumoral que requería

un diagnóstico sin la mínima dilación para instaurar el tratamiento oncológico

oportuno?, aunque efectuó ?numerosas demandas (?) en los distintos

dispositivos sanitarios?. Sin embargo, dada la naturaleza señaladamente

técnico-médica de las imputaciones que se sostienen y que incumbe a quien

reclama la prueba de las mismas, ni el reclamante ni su familia -que se ha

subrogado en su posición- han desarrollado en vía administrativa ninguna

actividad probatoria en relación con la supuesta infracción de la lex artis por los

profesionales del servicio público sanitario en el proceso diagnóstico al que fue

sometido, limitándose a exponer su personal interpretación de los hechos. Por

ello, este Consejo ha de formar su juicio al respecto de la posible existencia de

una infracción de la lex artis y de su relación causal con los daños que se

alegan sobre la base de la documentación que obra en el expediente.

Los especialistas en Oncología Médica y Cirugía General y del Aparato

Digestivo que informan a instancia de la entidad aseguradora no consideran

que haya existido un retraso diagnóstico ni inobservancia del deber de cuidado.

Destacan que en las primeras visitas a Atención Primaria ?no se menciona dolor

costal, disnea, tos ni expectoración clínica respiratoria?. Y añaden que ?el

paciente solo consulta por dolor costal el día 04-04-21, realizando la exploración

y tratamiento adecuado a su clínica inicial (?). Posteriormente (?) es evaluado

y seguido en su centro de salud por un cuadro de diarrea y de lumbalgia,

13

realizando las recomendaciones y tratamientos habituales para este tipo de

dolencia acorde a los protocolos y guías de práctica clínica?.

En efecto, revisada la historia clínica constatamos que el perjudicado

acude por primera vez a su médico de Atención Primaria por ?dolor que localiza

en z. costal tercio lateral medio (?), no dolor torácico. Afebril. Eupneico, sat.

97 % (?) ACP: no ruidos sobreañadidos?, por lo que se le pautan

antinflamatorios. En cambio, dos días después consulta en el Servicio de

Urgencias por ?dolor abdominal y diarrea de 4 días de evolución. Refiere dolor

en hipocondrio izquierdo irradiado a costado izquierdo. El dolor es intermitente

y mejora con analgesia (diclofenaco) y calor local. Comenta deposiciones

diarreicas abundantes varias veces al día con sangre fresca?. La radiografía de

tórax es normal, por lo que se le diagnostica ?diarrea sin signos de alarma?, con

la indicación de ?reacudir en caso de empeoramiento franco? y remisión al

Servicio de Digestivo en ?caso de persistencia de la hematoquecia?. Como se

puede observar, no presenta dolor en la zona costal, sino abdominal, lo que

unido a la diarrea orienta al diagnóstico de patología abdominal. Al respecto, el

Director de la Unidad de Gestión Clínica de Urgencias informa que ?revisados

los estudios de radiología simple (tórax y abdomen)? realizados el 6 de abril de

2021 ?no se objetivan signos radiológicos que pudieran hacernos sospechar la

presencia de la enfermedad diagnosticada posteriormente?. Y es por ello por lo

que ?no se realizan otro tipo de pruebas diagnósticas más complejas?, como

apunta el autor de la propuesta de resolución.

Siguiendo el curso de los hechos, el 14 de abril de 2021 el paciente

presenta ?contractura musculatura paravertebral lumbar izquierda (?). Ruidos

conservados sin soplos?, siendo diagnosticado de ?lumbalgia?; impresión que se

mantiene el 21 de abril de 2021 tras consulta telefónica por diarrea y

persistencia de lumbalgia. El 13 de mayo consulta de nuevo telefónicamente

por el mismo motivo, por lo que se solicita interconsulta al Servicio de

Traumatología y Cirugía Ortopédica. El día 27 de mayo el paciente refiere

?empeoramiento de dolor en región lumbar desde anoche", presentando a la

14

exploración física ?contractura musculatura paravertebral izquierda? y ?ACP

normal?, impresionando de dorsalgia. El día 18 de junio de 2021 el enfermo

comenta a su médico de Atención Primaria que en la radiografía realizada en la

mutua se halló ?patrón intersticial con dudosa micronodulación. Callo de

fractura en el séptimo arco costal izquierdo (sin antecedente traumático)?, por

lo que se solicita TC de tórax sin contraste e interconsulta a Neumología. El 1

de julio, en consulta telefónica, el paciente comenta que ?va notando mejoría

parcial con Nolotil e Ibuprofeno?, aunque comenta dolor en el brazo izquierdo y

en la región dorsal izquierda, manteniéndose el tratamiento antinflamatorio. El

9 de julio acude de nuevo al Servicio de Urgencias ?por reagudización de dolor

en flanco izquierdo de tres meses de evolución. No refiere antecedente

traumático. No mejoría del dolor pese a Ibuprofeno y Paracetamol alternos

cada 4 h (?). Refiere pérdida de peso discreta (?). No síntomas a otros

niveles?. Se realiza radiografía de tórax y abdomen hallándose ?engrosamiento

intersticial reticulonodular y opacidades mal definidas de predominio en la

periferia y en campos medios, que parece haber progresado con respecto a

radiografía previa?, por lo que se solicita TAC de tórax preferente y consulta

preferente con Neumología para estudio de posible nódulo pulmonar. El 26 de

julio de 2021 se le cita para consulta preferente con Neumología y se le

diagnostica un ?adenocarcinoma de pulmón estadio IV? con afectación

ganglionar, hepática y ósea múltiple.

A tenor de los datos clínicos obrantes en el expediente se advierte que el

seguimiento y la atención al paciente se desarrolló de forma ajustada a la

sintomatología de su dolencia y a su evolución, apreciándose además que su

demanda asistencial se focalizó en un dolor lumbar principalmente y un cuadro

digestivo que se revela después mejorando ocasionalmente en función del

tratamiento dispensado. En particular, se observa que el interesado, tras acudir

a su médico de Atención Primaria el 4 de abril de 2021, no volvió a consultar

por dolor costal ni refirió clínica respiratoria, sino que mostraba síntomas

propios de una lumbalgia, empleándose los medios adecuados en atención a la

15

sintomatología que presentaba en cada momento. Así, se solicitó interconsulta

al Servicio de Traumatología ante la persistencia del dolor lumbar, lo cual se

ajusta plenamente a los protocolos de seguimiento de este diagnóstico, y

también se le realizaron radiografías y un TAC que no revelaron signos

radiológicos que pudieran hacer sospechar la presencia de tumoración

pulmonar; con posterioridad, ante el resultado de la radiografía efectuada en la

mutua y que el paciente comunica a su médico de Familia el 18 de junio de

2021 (folios 140 de la historia Millennium y 27 de la historia clínica de Atención

Primaria), en un contexto asistencial público y privado de tres meses

aproximadamente se le remitió al Servicio de Neumología con carácter

preferente, donde finalmente se confirmaría el diagnóstico tumoral.

Por otro lado, a tenor de los informes médicos obrantes en el expediente

se advierte la dificultad de alcanzar el diagnóstico de cáncer de pulmón, que se

revela como una clínica inespecífica y sugestiva de otros padecimientos;

máxime cuando no existe afección respiratoria y los síntomas se centran en un

dolor costal y un trastorno gástrico. Al respecto, los especialistas que informan

a instancia de la compañía aseguradora explican que, ?dada la historia natural

del cáncer de pulmón desde su inicio hasta que alcanza un tamaño mínimo

suficiente para poder ser diagnosticado pasan años?. Añaden que ?el cáncer de

pulmón es silente y por este motivo 2/3 de los pacientes ya se diagnostican en

una fase muy avanzada de la enfermedad?. A su juicio, ?en este caso la clínica

y exploración no eran patognómicas de un cuadro respiratorio (y mucho menos

de un cáncer de pulmón), existiendo en todo momento diagnósticos más

plausibles acordes a la clínica del paciente (primero diarrea y posterior

lumbalgia)?. Y destacan que ?incluso en el momento del diagnóstico en

Urgencias? del Hospital ?? ?el día 9 de julio del 2021 el paciente acude por

dolor en flanco izquierdo (dolor abdominal) y no por dolor torácico ni costal.

También se señala que no presenta sintomatología asociada. Es decir, que el

hallazgo radiológico (?) de un nódulo pulmonar fue (?) incidental y no de

sospecha clínica?.

16

Por tanto, el hecho de que la neoplasia pulmonar no se hubiese

detectado en la radiografía realizada el 6 de abril de 2021 no implica que desde

esa fecha la enfermedad haya evolucionado de forma tan significativa que se

hiciera visible en la radiografía efectuada en julio, puesto que -como acabamos

de indicar- se trata de un hallazgo incidental. Así, ante la sospecha de un

?posible nódulo pulmonar? se solicita TAC de tórax preferente y consulta

preferente con Neumología para estudio (folio 545 de la historia Millennium), lo

que a la postre permitió objetivar la patología subyacente.

Frente a estas apreciaciones, los familiares del reclamante se limitan en

el trámite de audiencia a formular un juicio ex post facto, retrospectivo y sin

prueba, careciendo de base científica alguna la afirmación de que hubo

?pérdida de oportunidad? y ?diagnóstico tardío?, atendida la dificultad del

diagnóstico de cáncer de pulmón en estadios precoces ante lo inespecífico de

los síntomas. Consta que el paciente también era objeto de seguimiento por la

mutua, sin que en la misma tampoco se sospechara el tumor.

Debe advertirse que lo exigible, tanto en Atención Primaria como en

Urgencias, es una asistencia adecuada a los síntomas por los que el paciente

acude, ponderada la respectiva naturaleza de esos servicios ya que el nivel

asistencial en cuanto a medios y pruebas no puede equipararse entre unos y

otros, y considerada la improcedencia de realizar pruebas indiscriminadas o

aleatorias o de someter a los enfermos a estudios invasivos ante la menor

sospecha, lo que no es asumible por el servicio público sanitario ni se ajusta a

los requerimientos del cuidado de la salud. En este supuesto no nos

enfrentamos a la falta de respuesta ante una sintomatología persistente y grave

que reclama pruebas complementarias en los pacientes que acuden con

recurrencia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias de 30 de abril de 2019 -ECLI:ES:TSJAS:2019:1248-, Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 1.ª), sino ante unos signos clínicos que

encuentran una respuesta musculoesquelética y una dolencia larvada que solo

se evidencia cuando ya es inabordable.

17

En todo caso, y aun considerado a efectos meramente dialécticos que la

realización de pruebas complementarias desde el momento en que el paciente

comienza con los dolores en la zona dorsal y lumbar hubiesen anticipado el

diagnóstico de adenocarcinoma pulmonar, lo cierto es que no se acredita que

esta demora de tres meses le haya supuesto un agravamiento de su situación o

que ello modificase su pronóstico o las alternativas terapéuticas. Al respecto,

los especialistas en Oncología Médica y Cirugía General y del Aparato Digestivo

que suscriben el informe pericial en el que se fundamenta la propuesta de

resolución consideran que ?el supuesto retraso diagnóstico reclamado no ha

generado ninguna pérdida de oportunidad terapéutica puesto que, dada la

grave y extensa afectación de todos los órganos y sistemas al momento de su

diagnóstico, tres meses antes su situación clínica hubiese sido similar, sin

posibilidad de optar por ningún tratamiento quirúrgico con intención curativa?.

Estas conclusiones no han sido desvirtuadas en el escrito de alegaciones

presentado por los interesados, por lo que no puede concluirse que existe una

pérdida de oportunidad, puesto que aquí concurre una razonable certidumbre

de que una actuación precoz no habría supuesto un resultado distinto.

El tiempo empleado en alcanzar el diagnóstico definitivo no ha supuesto,

por otra parte, una pérdida de oportunidad pues, tal y como se recoge en el

informe suscrito por la Directora del Área de Gestión Clínica del Pulmón, ante

los hallazgos de nódulo pulmonar en el Servicio de Urgencias el día 9 de julio de

2021 el paciente fue remitido rápidamente para hacer TAC -20 de julio de

2021- y posterior biopsia -26 de julio-, y establecido el diagnóstico de

adenocarcinoma de pulmón -29 de julio- el Área de Gestión Clínica derivó al

paciente para valoración de tratamiento a los Servicios de Oncología Médica y

Radioterápica -4 de agosto de 2021- tras presentar el caso en sesión

oncológica. Desgraciadamente, el avanzado estadio tumoral en el que se

encontraba determinó que solo fuese tributario de tratamiento oncológico con

intención no curativa, de conformidad con las guías clínicas de la Sociedad

Española de Oncología Médica, European Society for Medical Oncology y

18

American Society of Clinical Oncology, falleciendo el enfermo el día 1 de abril de

2022.

Al margen ya de la pérdida de oportunidad de sobrevivir -que no se

objetiva-, este Consejo ha estimado (entre otros, Dictamen Núm. 91/2020) una

compensación por el daño moral asociado a la zozobra o desazón cuando ?las

posibilidades de supervivencia eran nulas, aunque no las posibilidades de que

un diagnóstico previo hubiese prolongado por breve lapso temporal la vida? del

paciente y comportado un ?cierto efímero alivio de sus dolencias?; criterio

confirmado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del Principado de

Asturias de 28 de octubre de 2022 -ECLI:ES:TSJAS:2022:3631- (Sala de lo

Contencioso-Administrativo, Sección 2.ª). Pero, tal como se acoge en la

sentencia citada, la mala praxis médica se anuda a que ?transcurrió casi un año

desde la primera asistencia hasta el diagnóstico definitivo y certero, acudió en

numerosas ocasiones al servicio sanitario público sin que, a pesar de los

numerosos y sucesivos síntomas que presentaba, se adoptase la decisión de

realizar otras pruebas diagnósticas más fiables, privándole así del anticipo de un

tratamiento paliativo que hubiera mejorado su calidad de vida?. En el supuesto

planteado, no nos enfrentamos a una sintomatología recurrente y no resuelta a

lo largo de un lapso temporal extendido, sino a unos síntomas que se abordan

conforme a la lex artis médica a tenor de todos los informes periciales

aportados, por lo que no procede estimar el resarcimiento que se reclama por

?el sufrimiento padecido los meses previos al diagnóstico y en los meses

posteriores al mismo?.

En definitiva, del análisis del expediente en su conjunto no se acredita

ninguna actuación contraria a la lex artis, revelándose que el daño sufrido es

consecuencia del adenocarcinoma de pulmón, patología grave y de difícil

diagnóstico, pese a lo cual una vez detectada fue abordada adecuadamente, sin

que pueda apreciarse que un diagnóstico anterior pudiera ofrecer un resultado

distinto.

19

En mérito a lo expuesto, el Consejo Consultivo del Principado de Asturias

dictamina que no procede declarar la responsabilidad patrimonial solicitada y,

en consecuencia, debe desestimarse la reclamación presentada por ???

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Gijón, a ??

EL SECRETARIO GENERAL,

V.º B.º

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.