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Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 26/2019 del 10 de junio de 2019
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Órgano: Consejo Consultivo Navarra
Fecha: 10/06/2019
Num. Resolución: 26/2019
Cuestión
10 jun 2019
Pliego de Cláusulas Administrativas particulares aprobado por el Instituto de Estadística de Navarra para la adjudicación mediante procedimiento abierto de contratación, la encuesta social y de condiciones de vida 2018.
Contestacion
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Expediente: 11/2019
Objeto: Pliego de Cláusulas Administrativas
particulares aprobado por el Instituto de
Estadística de Navarra para la adjudicación
mediante procedimiento abierto de contratación, la
encuesta social y de condiciones de vida 2018.
Dictamen: 26/2019, de 10 de junio
DICTAMEN
En Pamplona, a 10 de junio de 2019,
El Consejo de Navarra, integrado por don Alfredo Irujo Andueza,
Presidente, doña Socorro Sotés Ruiz, Consejera?Secretaria, doña María
Ángeles Egusquiza Balmaseda, don José Luis Goñi Sein y don José
Iruretagoyena Aldaz, Consejera y Consejeros,
siendo ponente doña Socorro Sotés Ruiz,
emite por unanimidad el siguiente dictamen:
I. ANTECEDENTES
I.1ª Formulación de la consulta
El 4 de febrero de 2019 tuvo entrada en el Consejo de Navarra un
escrito de la Presidenta del Parlamento de Navarra en el que, de
conformidad con el artículo 15.1 en relación con el artículo 14.1 de la Ley
Foral 8/2016, de 9 de junio, sobre el Consejo de Navarra (en lo sucesivo,
LFCN), se recaba la emisión de dictamen preceptivo sobre la posible
conculcación de la legalidad por parte de la cláusula 8 del Pliego de
Cláusulas Administrativas particulares para adjudicar mediante
procedimiento abierto la contratación de la organización y recogida,
grabación, depuración y validación de la encuesta social y de condiciones de
vida 2018 aprobado por el Instituto de Estadística de Navarra adscrito al
Departamento de Hacienda y Política Financiera del Gobierno de Navarra.
En sesión celebrada el día 4 de febrero de 2019, la Junta de
Portavoces del Parlamento de Navarra adoptó, entre otros, el siguiente
Acuerdo: ?1º Dar trámite a la petición de dictamen por el Consejo de
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Navarra, formulada por los Ilmos. Sres. D..., D?, D?, Dª?, D?, D.ª?, D?,
D.ª?, D?, D?, D.ª?, D?, D?, D.ª?y D? (G.P. Unión del Pueblo
Navarro) sobre la posible conculcación de la legalidad por parte de la
cláusula 8 del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para
adjudicar mediante procedimiento abierto la contratación de la organización
y recogida, grabación, depuración y validación de la encuesta social y de
condiciones de vida 2018 aprobado por el Instituto de Estadística de Navarra
adscrito al Departamento de Hacienda y Política Financiera del Gobierno de
Navarra, que será solicitado por la Presidente de la Cámara a dicho órgano
consultivo (9-19/DCN-00002). 2º Trasladar este Acuerdo a la Presidenta del
Parlamento de Navarra.?
Con la petición del dictamen referido se acompañaba únicamente la
solicitud efectuada por el Grupo Parlamentario Unión del Pueblo Navarro (en
adelante, G.P. UPN) a la Mesa del Parlamento de Navarra, junto con unas
consideraciones al respecto.
Dado que el expediente que se remite adolece de los documentos
necesarios para poder valorar y analizar la solicitud que se nos formula, el
día 11 de febrero de 2019 se solicita a la Presidenta del Parlamento de
Navarra copia del expediente administrativo de contratación de ?Asistencia
para la organización y validación de la Encuesta Social y de Condiciones de
Vida 2018? realizado por el Instituto de Estadística de Navarra adscrito al
Departamento de Hacienda y Política Financiera del Gobierno de Navarra,
así como el informe jurídico solicitado por los parlamentarios del G.P. UPN,
al que se hace referencia en el escrito de solicitud de dictamen a la Mesa del
Parlamento de Navarra.
Posteriormente, el 8 de abril de 2019 tiene entrada en este Consejo
escrito de la Presidenta del Parlamento de Navarra, por el que se completa
el mencionado acuerdo de la Junta de Portavoces, adjuntando la
documentación solicitada por el Consejo de Navarra con fecha de 11 de
febrero de 2019.
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I.2ª. Expediente relativo a la contratación de ?Asistencia para la
organización y validación de la Encuesta Social y de Condiciones de
Vida de 2018?
Con carácter previo y antes de indicar los documentos que se remiten
por parte de la Secretaría General Técnica, Sección de Régimen
Administrativo, se va reseñar cual es la fundamentación del G.P. UPN en la
solicitud de dictamen por este Consejo a la Mesa del Parlamento de
Navarra. Se inicia su escrito diciendo, que solicita la emisión de dictamen en
relación a la adecuación a la legalidad del siguiente asunto:
?Mediante resolución 14/2018, de 17 de julio del Director del Instituto de
Estadística de Navarra, se adjudicó a la empresa... el contrato de
«Asistencia para la organización y validación de la Encuesta Social y
de Condiciones de Vida de 2018».
El contrato se adjudicó tras el consiguiente proceso de licitación
mediante concurso abierto regido por el correspondiente pliego de
cláusulas administrativas.
El referido pliego establece en su cláusula octava los requisitos de
solvencia técnica que han de reunir las empresas licitadoras que
desean concurrir al procedimiento de adjudicación.
En la citada cláusula 8 el pliego establece el siguiente requisito de
solvencia técnica:
Tener personal de encuestación y de supervisión suficiente para cubrir
el ratio del 50% del personal asignado a la operativa con acreditación
del nivel C1 de euskera. Se incluirá la relación de personas que
participarán en la operativa con el puesto que ocuparán así como las
certificaciones lingüísticas que disponen.
Una vez examinado el requisito de solvencia técnica, a juicio de
informe jurídico recabado por los parlamentarios solicitantes, es
contrario al ordenamiento legal con base en las siguientes
consideraciones jurídicas.?
Si bien se hace mención a un informe jurídico, lo cierto es que cuando
se solicita por este Consejo, dicho informe no consta en las referencias que
se hacen en la mencionada solicitud, no figura ni la autoría del informe ni el
informe en concreto, sino únicamente párrafos del mismo donde se indica
respecto a la cláusula que se analiza, tras citar algunas Resoluciones del
Tribunal Administrativo Central de recursos contractuales ?que no es
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proporcional porque no hay relación coherente entre una exigencia del 50%
de encuestadores con conocimiento de un idioma determinado cuando
únicamente el 7% de la población que es campo de la encuesta se expresa
en ese idioma?. ?Es discriminatoria, porque, si bien la obligación se remite a
la fase de adjudicación, coloca en una situación de ventaja a las empresas
de la Comunidad Autónoma del País Vasco. Y ello es evidente porque en
esa Comunidad, con zonas de bilingüismo de nivel muchísimo más alto que
Navarra, existen empresas que disponen ya de encuestadores con
conocimientos de euskera?, pudiendo efectuarse además las encuestas,
dado que son por teléfono desde dicha Comunidad. Añade que al exigirse ?el
nivel de euskera C1, el más alto existente, para el 50% de los
encuestadores, algo definitivamente solo al alcance de empresas de la CAV.
La ventaja es ya casi exclusividad?. Termina diciendo el escrito que con esta
cláusula lo que se trata es de privilegiar ilegalmente a las empresas ajenas.
El expediente administrativo que se remite consta de los siguientes
documentos a reseñar:
1.- La proposición de la Jefa de la Sección de Producción Estadística
del Instituto de Estadística de Navarra (en adelante, NASTAT), de 23 de abril
de 2018, de inicio del proceso de contratación mediante procedimiento
abierto inferior al umbral comunitario, donde se dice que:
?El Instituto de Estadística de Navarra tiene encomendada dentro del
Plan de Estadística 2017-2020 la realización de la Encuesta Social y de
Condiciones de Vida (en adelante, ESyCV). Esta operación se concibe
como un producto flexible permitiendo hacer un seguimiento de
indicadores sociodemográficos estructurales al tiempo que resuelve
necesidades coyunturales de las distintas unidades de gobierno.
Para la edición 2018, NASTAT ha propuesto que la ESyCV verse sobre
aspectos lingüísticos. El motivo es que los Censos de población y
viviendas que han sido tradicionalmente uno de los principales
instrumentos para proporcionar información sobre conocimiento y uso
de lenguas, dejarán de recoger esta información en su próxima edición,
por lo que se va a generar una importante laguna informativa en esta
materia.
Como quiera que el conocimiento sobre la realidad sociolingüística es
imprescindible en Navarra para hacer un adecuado seguimiento del
tema así como para la planificación de las actuaciones en esta materia,
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se ha planteado que esta edición 2018 incorpore los elementos
necesarios para atender las demandas de información.
La propuesta metodológica se ha consensuado con Euskarabidea/
Instituto Navarro de Euskera con el fin de que esta encuesta incorpore
todas las necesidades que desde el ámbito de la planificación
lingüística puedan darse.
Con el fin de poder elaborar estimaciones con un nivel de
desagregación adecuado, se plantea que la encuesta, de tipo
telefónico, vaya dirigida a un mínimo de 9.986 personas. (?)?
2.- Consta el pliego de cláusulas administrativas particulares para
adjudicar mediante procedimiento abierto la contratación de la ?organización
y recogida, grabación, codificación, depuración y validación de la encuesta
social y de condiciones de vida 2018?.
Este pliego lo componen 37 cláusulas, debiendo destacarse la número
8, denominada ?Solvencia Técnica? que dice:
?Para concurrir a la licitación las empresas deberán disponer de la
solvencia técnica suficiente para poder realizar el presente contrato de
asistencia que deberá apreciarse teniendo en cuenta sus
conocimientos técnicos, experiencia, eficacia y fiabilidad en relación al
objeto del contrato y, en particular, el cumplimiento de los siguientes
requisitos:
- Haber efectuado contratos iguales o similares (trabajos de
encuestación a hogares vía telefónica con soporte CATI y vía web
o CAWI). Se requerirán un mínimo de 2 trabajos de este tipo
anualmente, durante los últimos tres años, con un importe medio
anual de 50.000 euros (I.V.A. excluido), debiendo acreditarse tal
extremo mediante la presentación de la relación de los principales
contratos realizados en los últimos tres años que incluya importe,
fechas y beneficiarios públicos o privados, relación a la que se
acompañarán, justificantes de su correcta realización emitidos por
los clientes.
- Tener el personal directivo de la empresa y, en particular, el
personal responsable de la ejecución del contrato conocimientos
técnicos y profesionales en relación con el objeto del mismo,
debiendo acreditarse tal extremo con la presentación de los
certificados o títulos académicos que acrediten que, por lo menos,
una de las personas señaladas está en posesión de una titulación
superior vinculada al objeto del contrato.
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- Tener personal de encuestación y de supervisión suficiente para
cubrir el ratio del 50% del personal asignado a la operativa con
acreditación del nivel C1 de euskera. Se incluirá la relación de
personas que participarán en la operativa con el puesto que
ocuparán así como las certificaciones lingüísticas que disponen.
Los documentos que acrediten la solvencia técnica deberán
presentarse dentro del sobre nº 1 -Documentación acreditativa de la
capacidad y la solvencia del licitador-.?
3.- En el pliego de prescripciones técnicas particulares que ha de regir
la contratación de ?la organización y recogida, grabación, codificación,
depuración y validación de la encuesta social y de condiciones de vida
2018?, consta en su apartado 2, relativo a las características principales de la
operación que la ESyCV responde a la necesidad de ofrecer estimaciones
recientes sobre diferentes ámbitos relacionados con la población:
composición familiar; estilos de vida; valores sociales; relación con la
actividad económica; actitudes ante el medio ambiente; conocimiento de
lenguas; estado de salud; etcétera.
Se trata de una encuesta de contenido genérico y de formato flexible,
cuyo cuestionario ha ido modificándose parcialmente en cada edición para
atender la demanda de diferentes indicadores y estimaciones.
En la edición 2018 versará principalmente sobre conocimiento y uso de
lenguas. (?).
Como anexo I obra la encuesta social y de condiciones de vida del
cuestionario del año 2018, debiéndose remarcar que la misma consta de
cuarenta y tres preguntas, de las cuales referidas al conocimiento y uso de
las lenguas, en concreto del euskera son 20, de las cuales, la número 15
tiene cinco subpreguntas o apartados; la número 16 tiene a su vez, 6
apartados; y, finalmente la número 60 se subdivide en 4 preguntas. Se hace
la salvedad de que en las indicaciones que se hacen en la presentación y
acceso a la entrevista se dice que ?la entrada debe ser bilingüe y en función
de cómo responda la persona entrevistada seguimos en la lengua que nos
proponga?.
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Así mismo como anexos II, III y IV, está la instancia donde se debe
indicar la documentación acreditativa de la capacidad y la solvencia del
licitador; el modelo de proposición; y, una simulación de puntuaciones en un
?escenario en el que la oferta económica con mayor bajada es inferior al
30%?.
4.- En la Resolución 21E/2018, de 27 de abril, del Director Gerente de
Euskarabidea-Instituto Navarro del Euskera, se pone a disposición de
NASTAT, 50.000 euros para recabar información sobre el conocimiento del
euskera en la población navarra.
5.- En la Resolución 8/2018, de 4 de mayo, del Director del Instituto de
Estadística de Navarra, se autoriza el gasto para la licitación de la
?Organización y recogida, grabación, codificación, depuración y validación de
la encuesta social y condiciones de vida 2018? y se aprueban los pliegos
para la licitación y la publicación en el portal de contratación.
6.- Informe del Servicio de Patrimonio del Departamento de Hacienda y
Política Financiera de 4 de mayo de 2018, en el que tras analizar el Informe
de Necesidad que se acompaña al expediente y la competencia para la
celebración del contrato, considera que no existe inconveniente legal en
proceder a la aprobación de la contratación que el Instituto de Estadística de
Navarra propone, de conformidad con los Pliegos sometidos a informe.
7.- Mediante anuncio publicado en el portal de contratación de Navarra
el día 11 de mayo de 2018, se hacen las siguientes aclaraciones al pliego de
licitación:
?Solvencia Técnica: punto 8 párrafo tercero PCA.
Respecto al requisito de solvencia técnica, el punto 8 párrafo tercero
del Pliego de cláusulas administrativas particulares, indica que para concurrir
a la licitación se deberá tener personal de encuestación y supervisión que
acrediten nivel C1 del Euskera.
De acuerdo con lo previsto en el artículo 14.1 y 15 de la Ley Foral
6/2006, la disposición de medios y personal para la ejecución del contrato,
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puede acreditarse por cualquier medio, sin que sea necesario contar de
forma efectiva con dichos medios en el momento de presentación de las
ofertas, bastando un compromiso por escrito de las partes afectadas
(persona que licita y persona que aporta la solvencia), del que se desprenda
la posibilidad de que en caso de resultar adjudicataria, la entidad licitadora
dispondrá de esos medios.?
8.- Se constituye la Mesa de Contratación el día 5 de junio de 2018 con
el objeto de proceder a la apertura de las proposiciones presentadas y
calificar los documentos aportados para la contratación y elaboración de la
encuesta social y de condiciones de vida 2018.
Presentan oferta a la licitación cuatro empresas, de las cuales dos
incorporan la documentación completa y a la otras dos se les requiere para
que la acrediten en plazo.
Se nombra a dos técnicas para que ?elaboren un informe técnico sobre
las ofertas presentadas para facilitar la valoración de las mismas por parte
de los demás miembros de la Mesa de Contratación?.
9.- Obran sendos requerimientos de 8 de junio de 2018, de
subsanación de la documentación en la licitación del contrato para la
elaboración de la encuesta social y de condiciones de vida 2018 a dos de las
cuatro empresas licitadoras, advirtiéndose a una de ellas de que ?aporte el
compromiso escrito de que en caso de resultar adjudicatario tendrá personal
de encuestación y supervisión que acrediten nivel C1 de Euskera, en los
términos previstos en el punto 8 párrafo tercero del Pliego de cláusulas
administrativas particulares como necesario para acreditar su solvencia
técnica?.
Se aporta por las técnicas nombradas en la anterior reunión una
valoración técnica de las ofertas admitidas, coincidiendo los miembros de la
Mesa en el análisis efectuado y considerando conformes las conclusiones y
puntuación otorgadas en el informe que se adjunta al acta.
10.- De fecha 26 de junio de 2018, obra el informe de valoración de las
ofertas contenidas en las propuestas técnicas, para la contratación de la
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?Organización y Recogida, grabación, codificación, depuración y validación
de la encuesta social y condiciones de vida 2018?, realizado por las vocales
nombradas por la Mesa de contratación.
11.- En el acta de la reunión de la Mesa de Contratación de 29 de junio
de 2018, se acuerda por unanimidad admitir también a licitación a las otras
dos empresas por haber acreditado su solvencia técnica y económica.
12.- En el acta correspondiente a la reunión de 3 de julio de 2018, se
procede a comunicar los resultados de la evaluación de las ofertas técnicas
y se comienza con la apertura de las ofertas, realizándose el cálculo de la
puntuación obtenida por cada oferta de acuerdo con la fórmula establecida
en el pliego. Se considera, por unanimidad, aprobar las puntuaciones
obtenidas por cada una de las ofertas, resultando adjudicado el concurso a
la primera de las empresas licitadoras.
13.- Mediante Resolución 14/2018, de 17 de julio, del Director del
Instituto de Estadística de Navarra, se resuelve adjudicar a la empresa..., el
contrato ?Asistencia para la organización y recogida, grabación, codificación,
depuración y validación de la Encuesta Social y de condiciones de vida
2018? conforme a su oferta; disponer de un gasto total máximo conforme a la
oferta; publicar el resultado de la licitación en el Portal de Contratación de
Navarra; notificar esta Resolución a las otras empresas licitadoras a fin de
interponer los correspondientes recursos; y, trasladar esta Resolución al
Instituto de Estadística de Navarra, a la Sección de Contratación, Seguros y
Asuntos Económicos del Servicio de Patrimonio, al Centro contable, a la
Intervención Delegada del Departamento de Hacienda y Política Financiera,
a los efectos oportunos.
Consta que esta Resolución fue notificada a todos los intervinientes.
14.- Obra documento fechado el día 17 de julio de 2018, del Instituto de
Estadística de Navarra denominado ?Nueva operación estadística?, guía
basada en las recomendaciones del Proceso Estandarizado de Producción
Estadística (GSBMP), donde consta la especificación de las necesidades en
la elaboración de la estadística. Entre ellas se dice que ?la edición 2018
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versa principalmente sobre conocimiento y uso de lenguas y en particular el
conocimiento y uso del euskera?. Los objetivos de la ESyCV, son ?disponer
de información detallada sobre el conocimiento y uso del euskera que
permita generar información para los indicadores del Plan Estratégico del
euskera (2016-2019) y el Sistema Integrado de Población (SIPNA)?.
La encuesta recoge información también de tipo sociodemográfico,
básicamente información estructural de las ediciones anteriores de la
Encuesta Social y de Condiciones de Vida, para poder dar continuidad a
estos indicadores por una parte y por otra con la finalidad de utilizar esta
información como apoyo para la asignación de información sobre
conocimiento y uso de euskera en el SIPNA. Además de tener que
relacionar esta información con datos sociodemográficos que puedan ser
determinantes y explicativos para la creación de algoritmos de imputación
para el Sistema Integrado de Población de Navarra (SIPna).? Se subdivide
en los siguientes apartados: 1.1 Identificar necesidades; 1.2 Consultar y
confirmar necesidades. Aparece un cuadro de mando del I Plan estratégico
del euskera 2016-2019, con los indicadores siguientes: porcentaje de uso
real del euskera en toda la población, con apartados diferenciados
atendiendo a distintos rangos de edad, consumo de medios de
comunicación, utilización en los comercios, en poblaciones vascohablantes
el porcentaje de uso real del euskera, en zona vascófona porcentaje de
población que afirma usar euskera de forma intensiva o habitual (?) y otros
indicadores en relación con el uso del euskera en distintos ámbitos
personales, públicos (?). 1.3 Establecer objetivos de los resultados. 1.4
Identificar conceptos. Todo ello en relación con la utilización del euskera y
del conocimiento de esta lengua por la población. En el anexo que se
acompaña aparece una lista con los servicios técnicos de euskera en los
distintos municipios de la Comunidad Foral de Navarra, constando que en el
resto de municipios que no aparecen relacionados no se dispone de Servicio
Técnico de Euskera.
15.- Con fecha de 9 de agosto de 2018, se firma el contrato de
adjudicación para ?Asistencia para la organización y recogida, grabación,
codificación, depuración y validación de la Encuesta Social y de condiciones
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de vida 2018? entre la empresa adjudicataria y la Administración, al que se
une la Resolución en el anexo I, en el anexo II el resguardo de depósito de
aval y otras garantías; en el anexo III el pliego de las cláusulas
administrativas particulares con el pliego de las prescripciones técnicas
particulares, la encuesta social y de condiciones de vida año 2018.
16.- En el informe de la Jefa de la Sección de Producción Estadística
de 28 de noviembre de 2018, se accede a la prorroga solicitada por la
empresa adjudicataria.
17.- La Resolución 24/2018, de 30 de noviembre, del Director del
Instituto de Estadística de Navarra, concede la prórroga solicitada por la
empresa? para el contrato ?Asistencia para la organización y recogida,
grabación, codificación, depuración y validación de la encuesta social y
condiciones de vida 2018?, y suscribir un nuevo contrato para el encargado
del tratamiento de los datos en sus locales y exclusivamente con sus
sistemas hasta el 14 de diciembre de 2018.
18.- Consta el informe de la Jefa de la Sección de Producción de
Estadística de 20 de diciembre de 2018, acerca del pago cofinanciado por
NASTAT y Euskarabidea a la empresa adjudicada.
19.- Figura un documento en el que constan las cláusulas contractuales
para que el encargado del tratamiento trate los datos en sus locales y
exclusivamente con sus sistemas, firmadas por la empresa adjudicataria y el
Instituto de Estadística de Navarra.
20.- Obra documento elaborado por el NASTAT acerca de la estructura
para la redacción del proyecto técnico de operación estadística. Consta de
una introducción; objetivos; ámbito de la encuesta poblacional, geográfico y
temporal; diseño muestral; universo, marco, tipo de muestreo, afijación,
estimadores; recogida de datos; medios a utilizar, identificación de quien
debe responder, identificación de contenidos, pretest; variables y
definiciones y variables de clasificación; tratamiento de la información; plan
de tabulación; plan de difusión; calendario; costes; unidad de servicio. Al
mismo se unen dos anexos.
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21.- La Resolución 30/2018, de 27 de diciembre, del Director del
Instituto de Estadística de Navarra, aprueba el pago a la empresa? de la
factura correspondiente al pago del contrato de ?Asistencia para la
organización y recogida, grabación, codificación, depuración y validación de
la encuesta social y condiciones de vida 2018?.
II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS
II. 1ª. Carácter y alcance del dictamen
Dispone el artículo 14.2 de la LFCN, invocado en la solicitud de nuestro
dictamen, que el Consejo de Navarra emitirá dictamen ?en cuantos asuntos
se le sometan a consulta facultativa? y que sea solicitada, entre otros, por el
?Parlamento de Navarra, a través de su Presidencia a instancia de la Junta
de Portavoces, de la Mesa de la Cámara, de dos grupos parlamentarios o de
un quinta parte de los parlamentarios forales (?)?.
Como ya se ha expuesto anteriormente la emisión del presente
dictamen ha sido solicitado por la Presidenta del Parlamento de Navarra,
atendiendo al acuerdo adoptado por la Mesa del Parlamento de Navarra,
previa audiencia de la Junta de Portavoces, con fecha de 4 de febrero de
2019, a la vista del escrito presentado por el grupo parlamentario de Unión
del Pueblo Navarro.
En consecuencia, el presente dictamen se emite con carácter
facultativo, cumpliendo con las condiciones establecidas por el artículo 15.1
de la misma LFCN, toda vez que la solicitud se ha formulado por la
Presidenta del Parlamento de Navarra a instancia de la Junta de Portavoces.
La consulta que se nos formula tiene por objeto analizar si la cláusula 8
del Pliego de Cláusulas Administrativas particulares para adjudicar mediante
procedimiento abierto la contratación de la organización y recogida,
grabación, depuración y validación de la encuesta social y de condiciones de
vida 2018, aprobado por el Instituto de Estadística de Navarra adscrito al
Departamento de Hacienda y Política Financiera del Gobierno de Navarra
conculca la legalidad y es contraria al ordenamiento jurídico.
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Concretamente lo que se solicita es sí la dicción relativa al párrafo
cuarto de dicha cláusula que dice: ?Tener personal de encuestación y de
supervisión suficiente para cubrir el ratio del 50% del personal asignado a la
operativa con acreditación del nivel C1 de euskera. Se incluirá la relación de
personas que participarán en la operativa con el puesto que ocuparán así
como las certificaciones lingüísticas que disponen?, conculca la legalidad.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1.3 de la LFCN, ?en el
ejercicio de sus funciones, el Consejo de Navarra velará por la observancia
del ordenamiento jurídico. Valorará los aspectos de oportunidad y
conveniencia, cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente
la autoridad consultante, así como la mayor eficacia de la Administración en
el cumplimiento de sus fines?.
II. 2ª. Sobre la legalidad del párrafo cuarto de la cláusula 8 del
Pliego de Cláusulas Administrativas particulares del contrato de
?Asistencia para la organización y validación de la Encuesta Social y de
Condiciones de Vida 2018?
A) Consideraciones generales
Se nos solicita analizar el párrafo cuarto de la cláusula 8 del referido
pliego de clausulas administrativas, y si bien hay que indicar que mediante
anuncio publicado en el portal de contratación de Navarra el día 11 de mayo
de 2018. Se hacen aclaraciones al pliego de licitación, señalando ?respecto
al requisito de solvencia técnica, el punto 8 párrafo tercero del Pliego de
cláusulas administrativas particulares, indica que para concurrir a la licitación
se deberá tener personal de encuestación y supervisión que acrediten nivel
C1 del euskera?, sin que de ello se deduzca una modificación del porcentaje
de de contar con un 50% de personal encuestador con acreditación del nivel
C1 en euskera. La aclaración que se efectúa es en qué momento y en qué
forma debe acreditarse que la entidad licitadora dispone de los medios y
personal adecuado para la ejecución del contrato de conformidad con lo
previsto en el artículo 14.1 y 15 de la Ley Foral 6/2006, no siendo necesario
contar de forma efectiva con dichos medios en el momento de presentación
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de las ofertas, bastando un compromiso por escrito del que se desprenda la
posibilidad de contar con los mismos en el caso de resultar adjudicataria.
De conformidad con el artículo 131 de la Ley Foral 2/2018, de 13 de
abril, de Contratos Públicos (en adelante, LFCP), anteriormente el artículo 30
en relación con el artículo 21 de la Ley 6/20016 de 9 de junio, sobre
contratos públicos, en cuanto a la libertad de pactos, establece que ?las
Administraciones Públicas podrán concertar los contratos, pactos y
condiciones que tenga por conveniente siempre que no sean contrarios al
interés público, al ordenamiento jurídico o a los principios de buena
administración, y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de
las prerrogativas establecidas a su favor por esta ley foral?.
De igual manera el artículo 17.1 de la LFCP, indica respecto de la
solvencia técnica o profesional de quien licite que ?deberá acreditar la
solvencia técnica o profesional para la ejecución del contrato. Se entiende
por solvencia técnica o profesional la capacitación técnica o profesional para
la adecuada ejecución del mismo, bien por disponer de experiencia anterior
en contratos similares o por disponer del personal y médicos técnicos
suficientes. El nivel de solvencia será específico para cada contrato y su
exigencia será adecuada y proporcionada a las características de la
prestación contratada?.
De conformidad con la Ley Foral 18/1986, de 15 de diciembre del
Euskera en su artículo 2.1 se indica que ?el castellano y el euskera son
lenguas propias de Navarra y, en consecuencia, todos los ciudadanos tienen
derecho a conocerlas y a usarlas?. De igual manera en su artículo 6 se dice
que ?se reconoce a todos los ciudadanos el derecho a usar tanto el euskera
como el castellano en sus relaciones con las Administraciones Públicas, en
los términos establecidos en los capítulos siguientes?. Adentrándonos en la
normativización del uso del euskera por la ciudadanía en las tres zonas a las
que se ha dividido la Comunidad Foral de Navarra lingüísticamente y que
aparece en los artículos 10, 17 y 18 de Ley Foral del Euskera, se reconoce
el derecho de los ciudadanos a dirigirse en euskera a las Administraciones
Públicas de Navarra.
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El
uso del euskera en las Administraciones Públicas de Navarra, sus
organismos públicos y entidades de derecho público dependientes en su
disposición adicional octava, sobre la concesión de servicios públicos,
establece que ?en la gestión indirecta de servicios públicos mediante
fórmulas concesionales, cuya titularidad corresponda a las administraciones
públicas a las que resulten de aplicación la Ley Foral del Euskera y este
decreto foral, se adoptarán las medidas necesarias para que esos servicios
públicos se presten con respeto a los derechos lingüísticos de la
ciudadanía?.
B) Acerca del conocimiento de euskera como uno de los
requisitos para acreditar la solvencia técnica o profesional en
la adjudicación para la contratación de la realización de la
Encuesta Social y de Condiciones de Vida 2018.
Para poder delimitar si el requisito exigido de que haya personal de
encuestación y supervisión que acrediten nivel C1 de euskera, con un ratio
del 50% de los encuestadores, está vinculado con el objeto del contrato, y es
proporcionado con respecto al mismo y a la naturaleza del propio trabajo que
se contrata, hay que reseñar en qué consiste primordialmente el contenido
del contrato que se licita y hasta qué punto el contenido de la prestación o
prestaciones contratadas tienen repercusión en el ámbito lingüístico y, por
tanto, en qué medida es necesario introducir esta proporción en la solvencia
técnica relativa a la cláusula lingüística.
Entre otras características del contrato en cuestión hay que tener en
cuenta que el contenido de la encuesta del año 2018 tenía como objetivo
recoger, de forma excepcional, información acerca del conocimiento y uso
de las lenguas y sobre la realidad sociolingüística de Navarra con una
propuesta metodológica consensuada con Euskarabidea/Instituto Navarro de
Euskera, incorporando todas las necesidades que desde el ámbito de la
planificación lingüística puedan darse.
Así entrando en el estricto contenido de la encuesta que se solicita por
el NASTAT se motiva que la ESyCV versará sobre aspectos lingüísticos, ya
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que hasta ahora y en anteriores ediciones los censos de población y
viviendas que han sido una de las claves para proporcionar información
sobre conocimiento y uso de lenguas, dejará de recoger esta información en
la próxima edición, generando con ello una laguna informativa en esta
materia que debe ser subsanada de momento en esta edición 2018,
incrementando y profundizando la encuesta en relación con el conocimiento,
utilización y actitudes acerca del euskera por la ciudadanía en la Comunidad
Foral de Navarra. De este forma, y teniendo conocimiento de la realidad
sociolingüística se pueden planificar actuaciones adecuadas en esta materia,
atendiendo a la realidad social en nuestra comunidad.
El I Plan Estratégico del euskera (2016-2019), aprobado por el
Gobierno de Navarra el 25 de enero de 2017, incluye en su cuadro de
mando indicadores de evaluación sobre la situación del euskera y para
poder conseguir estos indicadores Euskarabidea, necesita obtener una serie
de datos mediante una encuesta, razón por la que supone un menor gasto,
aprovechar la que anualmente realiza el Instituto de Estadística de Navarra,
Encuesta Social y de Condiciones de Vida, introduciendo las preguntas
correspondientes con el objetivo de recabar los datos que Euskarabidea
precisa y de esa forma llevar a cabo el proceso de seguimiento y evaluación
que se regula en el mencionado I Plan Estratégico del euskera.
Si se observan las cuestiones que en dicha encuesta se tienen que
plantear a la ciudadanía, se aprecia que ya desde el inicio en el bloque I
acerca de la presentación y acceso a la entrevista, se requiere que esta
?debe ser bilingüe y en función de cómo responda la persona entrevistada
seguimos en la lengua que nos proponga?. Siguiendo con el cuestionario se
aprecia que el mismo consta de cuarenta y tres preguntas, de las que
referidas al conocimiento y uso del euskera son 20 preguntas, en concreto,
las ?Pxx.14?; ?Pxx15? (subdividida en cinco cuestiones), ?Pxxx16? (en otras
seis cuestiones) y la 17, según se indica estas preguntas deben formularse
únicamente a las personas ?solo euskaldunes o quasi euskadunes?. El resto
de las preguntas referentes al uso del euskera son las número 24 a 37
inclusive y finalmente, la número 60 que consta de cuatro subpreguntas.
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Hay que reseñar que el proceso de licitación y adjudicación del contrato
se ha realizado correctamente, siguiendo lo establecido legalmente. En la
valoración técnica de las cuatro ofertas que se presentaron se tuvieron en
cuenta la memoria organizativa, los medios de recogida y finalmente el
precio ofertado.
Si bien se observa que el objetivo de la encuesta a realizar y por la que
se establece el pliego de cláusulas administrativas particulares para
adjudicar mediante procedimiento abierto de contratación, es
primordialmente ?disponer de información detallada sobre el conocimiento y
uso del euskera que permita generar información para los indicadores del
Plan Estratégico del euskera (2016-2019) y el Sistema Integrado de
Población (SIPNA)?, no es menos cierto que se debe tener en cuenta a la
hora de requerir la solvencia técnica suficiente para la realización del
contrato que exista vinculación y proporcionalidad con el objeto del contrato,
respetándose el principio de concurrencia y no discriminación.
En el dictamen de este Consejo de Navarra 40/2017, de 29 de
septiembre, acerca de la disposición adicional octava del Decreto Foral
103/2017, de 15 de noviembre, por el que se regula el uso del euskera en
las Administraciones Públicas de Navarra, sus organismos públicos y
entidades de derecho público dependientes, se señalaba en cuanto a dicha
disposición, ?en la que se plantea la adopción de medidas para que en la
prestación de los servicios públicos por gestión indirecta mediante
concesiones se respeten los derechos lingüísticos, nada cabe objetar en
tanto se respeten las exigencias derivadas de la
Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la
adjudicación de contratos de concesión, y no se contravenga el régimen de
contratación pública, y el derecho de los empleados a la elección de idioma,
según se ha reconocido por la STSJ del País Vasco de 29 de mayo de 2017,
en la que se señala que: «ha de prosperar la impugnación del artículo 8
"contratación administrativa" (motivo segundo), por cuanto requiere de los
contratistas, y de manera indirecta de su personal, cualesquiera que sean
las actividades o servicios objeto de contratación, el cumplimiento de los
mismos requisitos lingüísticos a los que la Diputación está sujeta, previsión
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que soslaya el derecho de aquéllos a la elección del idioma, reconocido en la
Ley 10/82, y resulta incompatible con el régimen jurídico de la contratación
pública»?.
Se cita la reciente sentencia número 250/2017 de 14 febrero del
Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso Administrativo que, en sus
fundamentos de derecho decimosexto y decimoséptimo, indica que:
?DECIMOSEXTO. Así en cuanto a la infracción del artículo 14 de la
Constitución se está ante una infracción genérica, sin razonar en qué
medida la Ordenanza lo infringe, bien en perjuicio de los licitadores,
bien de los usuarios. Como se ha dicho ya, se está ante servicios que
son objeto de gestión indirecta y también se ha dicho que si la gestión
fuese directa se estaría ante un problema referido para la cobertura de
plazas de empleados públicos. Pues bien, al caso de autos le es
aplicable, por analogía, la jurisprudencia referida a ese segundo
aspecto que puede resumirse en estos términos:
1º La regla general es que puede valorarse como mérito no eliminatorio
el conocimiento de lenguas cooficiales diferentes al español.
2º El conocimiento del idioma cooficial en los procesos selectivos forma
parte del concepto de "mérito y capacidad" del artículo 103.3 de la
Constitución, si bien su exigencia debe hacerse desde el principio de
proporcionalidad, lo que se traduce en estar al tipo o nivel de la función
o puesto a desempeñar.
3º Es contrario al derecho de igualdad en el acceso a la función pública
exigir un nivel de conocimiento del idioma cooficial autonómico que no
guarde relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la
función de que se trate.
4º Por tanto, sólo para determinadas plazas cabe que sea eliminatoria
la prueba de conocimiento del idioma cooficial de la respectiva
Comunidad Autónoma, para así garantizar el derecho del administrado
a usarlo ante la Administración.
5º Es discriminatorio exigir el conocimiento del idioma cooficial para
cubrir plazas no vinculadas directamente con la utilización por los
administrados de ese idioma. Esto exige valorar en cada caso las
funciones asociadas a cada plaza y el conjunto de los empleados de un
determinado servicio. Por tanto, si no hay posibilidad de ejercer ese
derecho por parte del ciudadano es cuando puede garantizarse que
alguno de los empleados hable el idioma propio de la Comunidad,
siempre desde el deber constitucional de conocer el castellano.
6º De no mediar alguna de estas circunstancias rige la jurisprudencia
que considera discriminatoria la exigencia del conocimiento de los
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idiomas de las Comunidades Autónomas con carácter obligatorio,
expreso o implícito.
DECIMOSÉPTIMO. Aplicada esa doctrina al caso y por analogía, la
consecuencia es que se desestima la demanda en este punto pues
debería haberse razonado, norma a norma, en qué medida la
Ordenanza da lugar a un trato discriminatorio, en qué medida el
resultado de su aplicación es la exclusión antijurídica de licitadores, en
qué medida las previsiones de esa ordenanza exceden de lo deducible
de la legislación autonómica sobre normalización y en qué medida,
tomando en consideración servicios concretos y actividades concretas,
hay desproporción en las previsiones de la Ordenanza en cuanto a las
exigencias del régimen de normalización.?
Por último, y en cuanto a la forma de acreditar la solvencia y la
interpretación por parte de la jurisprudencia comunitaria de los criterios a
tener en cuenta, señalamos la Resolución nº 464/2018 de 11 de mayo, del
Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales que acerca de la
solvencia y de los criterios de acreditación de la misma, dice:
?A la hora de examinar la forma de acreditar la solvencia, y siguiendo
un consolidado criterio de este Tribunal (por todas, Resoluciones
150/2013, de 18 de abril, 488/2014, de 27 de junio, o 667/2014, de 12
de septiembre) hemos de remitirnos a lo dispuesto en el artículo 62 del
TRLCSP, con arreglo al cual: «1. Para celebrar contratos con el sector
público los empresarios deberán acreditar estar en posesión de las
condiciones mínimas de solvencia económica y financiera y profesional
o técnica que se determinen por el órgano de contratación. Este
requisito será sustituido por el de la clasificación, cuando ésta sea
exigible conforme a lo dispuesto en esta Ley. 2. Los requisitos mínimos
de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación
requerida para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de
licitación y se especificarán en el pliego del contrato, debiendo estar
vinculados a su objeto y ser proporcionales al mismo». La solvencia
que se exige a los licitadores para poder aspirar a hacerse cargo del
servicio que se contrata pretende garantizar que el adjudicatario
dispone de los medios y cualificación adecuados para llevarlo a buen
fin, respetando al mismo tiempo el principio de concurrencia y no
discriminación; de ahí que la norma exija que los requisitos que se
establezcan en cada caso para acreditar dicha solvencia y la
documentación requerida para tal acreditación deban estar vinculados
al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.
En este sentido, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa
(Informe 36/07, de 5 de julio de 2007), en interpretación de tales
preceptos de conformidad con la jurisprudencia comunitaria, señala
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que los criterios de solvencia ?han de cumplir cinco condiciones: - que
figuren en el pliego de cláusulas administrativas particulares y en el
anuncio del contrato, - que sean criterios determinados, - que estén
relacionados con el objeto y el importe del contrato, - que se
encuentren entre los enumerados en los citados artículos según el
contrato de que se trate y - que, en ningún caso, puedan producir
efectos de carácter discriminatorio. El Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas ha señalado que el único objetivo de los
criterios de selección cualitativa fijados en las Directivas es definir las
reglas de apreciación objetiva de la capacidad de los licitadores
permitiendo a estos justificar su capacidad mediante cualquier
documento que las entidades adjudicadoras consideren apropiado.
Advierte además que corresponde a la entidad adjudicadora,
comprobar la aptitud de los prestadores de servicios con arreglo a los
criterios enumerados (sentencia de 2 de diciembre de 1999 en el
asunto C-176/98, Holst Italia). Esta doctrina impone la obligación de
determinar tales criterios y, a su vez, impide que puedan ser aplicados
criterios o condiciones que no han sido expresados. En suma,
constituye doctrina reiterada del Tribunal (Resoluciones 16/2012, de 13
de enero, 132/2013, de 11 de mayo, 212/2013, de 5 de junio, o
502/2013, de 14 de noviembre) la que considera que «los requisitos de
solvencia deben figurar en el pliego de cláusulas y en el anuncio de
licitación, deben ser determinados, han de estar relacionados con el
objeto y con el importe del contrato y no producir efectos de carácter
discriminatorio, sin que (Informe de la Junta Consultiva de Contratación
Administrativa 51/2005, de 19 de diciembre) pueda identificarse la
discriminación con la circunstancia de que unos licitadores puedan
cumplir con las exigencias establecidas y otros no», debiendo además
guardar los medios de solvencia «lógica vinculación con los medios
legales que, entre los enumerados en los artículos 75 y siguientes del
TRLCSP, el órgano de contratación elija», siendo así que la
determinación de los medios de solvencia exigibles, siempre conforme
a los artículos 75 a 79 del TRLCSP, corresponde al órgano de
contratación y no al licitador. La doctrina expuesta se completa con lo
manifestado por este Tribunal en la Resolución 206/2014, de 7 de
marzo: ?No existe una fórmula matemática que permita sentar un
criterio general en la delimitación de la proporcionalidad entre el objeto
del contrato y las condiciones de solvencia exigibles para su ejecución.
No es posible afirmar que cualquier cantidad superior al presupuesto
del contrato deba calificarse como desproporcionada, ni tampoco
establecer un porcentaje determinado que indique la existencia de
desproporción. Cuando se plantee esta cuestión será necesario acudir
a las circunstancias del caso y tener en cuenta todos los posibles
factores que concurran?.
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Por todo ello y contestando a la consulta que se nos formula, respecto
de la legalidad de la cláusula 8 párrafo cuarto del pliego de cláusulas
administrativas particulares que obliga a contar con personal de
encuestación y de supervisión suficiente para cubrir el ratio del 50% de
personal asignado a la operativa con acreditación del nivel C1 de euskera
que se estableció en el pliego, se debe considerar que dicha ratio del 50%
es desproporcionada, teniendo en cuenta el porcentaje de personas que en
la Comunidad Foral de Navarra hablan en euskera, y que en la encuesta que
se hace de forma aleatoria, dicho porcentaje va a seguir subsistiendo y por
ello las personas encuestadas también deberán serlo en el idioma que elijan.
Si por el contrario, no se hubiera exigido ningún porcentaje de personal
asignado a la realización de la encuesta con acreditación del nivel C1 de
euskera, sino genéricamente estableciéndose que ?se deberá tener personal
de encuestación y supervisión que acrediten el nivel C1 de euskera? ello no
hubiera supuesto ninguna conculcación de la legalidad puesto que el
contenido mayoritario de la encuesta que se licitó mediante contrato público
y su objetivo, era precisamente el tener conocimiento de la realidad
sociolingüística de la Comunidad Foral de Navarra, siendo necesario para
recabar dichos datos el entrevistar a un mínimo de 9.986 personas, de las
cuales parte iban a querer ser encuestadas y contestar en euskera,
resultando por ello proporcionado, no discriminatorio y ajustado a derecho, el
hecho de que de entre las personas que lo iban a hacer se contara con
personal que conozca euskera en un nivel adecuado y óptimo como es
poseer el título C1.
III. CONCLUSIÓN
El Consejo de Navarra considera que la cláusula 8ª párrafo cuarto del
pliego de cláusulas administrativas particulares para la adjudicación
mediante procedimiento abierto para la contratación de la organización y
recogida, grabación, depuración y validación de la encuesta social y de
condiciones de vida 2018 aprobada por el Instituto de Estadística de Navarra
adscrito al Departamento de Hacienda y Política Financiera del Gobierno de
Navarra, no se ajusta al ordenamiento jurídico.
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En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.