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Última revisión
09/02/2023
Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 104/05 del 2005
Relacionados:
Órgano: Consejo Juridico de la Region de Murcia
Fecha: 01/01/2005
Num. Resolución: 104/05
Cuestión
Proyecto de Decreto por el que se regulan los "Establecimientos Hoteleros" en la CARM.
Resumen
Extracto doctrina
Extracto de Doctrina1. El Tribunal Constitucional, en Sentencia 125/1984, ya advierte que el reconocimiento de competencia exclusiva en materia de turismo a las Comunidades Autónomas no habilita cualquier regulación que afecte al turismo en todas sus manifestaciones. Así, junto a la competencia ordenadora del sector turístico que predomina en el desarrollo normativo contenido en el Proyecto, cabe adivinar en él preceptos que conllevan el ejercicio por la Comunidad Autónoma de otros títulos competenciales, quizás no tan expresos y evidentes, pero presentes. Es el caso de la defensa del consumidor y usuario, que el artículo 11.7 EAMU atribuye a la Comunidad Autónoma como materia sobre la que ostenta competencia para el desarrollo legislativo y ejecución, y que ampararía diversas precisiones contenidas en el Proyecto. Ya en el Dictamen 14/2005, afirma el Consejo Jurídico que el Proyecto aparece claramente imbricado con la materia de consumo cuando regula cuestiones que inciden en la relación jurídico-privada que une al huésped con el titular del establecimiento (artículos 13 y 14) y plasma obligaciones directamente impuestas por la
Contestacion
Tipo:
Proyectos de reglamentos o disposiciones de carácter general
Consultante:
Consejería de Turismo, Comercio y Consumo
Dictamen
ANTECEDENTES
PRIMERO.- El Proyecto de Decreto sometido a consulta fue objeto de Dictamen 14/2005 de este Consejo Jurídico, cuyos antecedentes procede dar por reproducidos en orden a evitar innecesarias reiteraciones. El referido Dictamen concluía declarando la necesidad de completar el expediente con los siguientes trámites de consulta y documentación:
- Consulta al Consejo Asesor Regional de Consumo o al conjunto de organizaciones de consumidores y usuarios.
- Consulta al Consejo Económico y Social o justificación de la no necesidad de su dictamen.
- Justificación de los requisitos técnicos de las dependencias y equipamientos de estos alojamientos.
Asimismo, el Dictamen señalaba que habría sido interesante dar audiencia a los colegios que aglutinan a los profesionales competentes para la redacción de los proyectos correspondientes.
SEGUNDO.- En relación con la consulta al Consejo Asesor Regional de Consumo, consta en el expediente el certificado emitido por su Secretario, con el visto bueno del Vicepresidente, acerca de la valoración favorable que a la Comisión de Trabajo de Códigos de Autorregulación y Proyectos Normativos merece el Proyecto. Según indica la propia certificación, dicha Comisión actúa por delegación del Consejo.
Asimismo, se adjunta copia del acta de la sesión de 7 de febrero de 2005, donde consta la valoración favorable al Proyecto.
TERCERO.- El Jefe de Servicio de Ordenación e Inspección de Turismo, elabora un documento denominado "justificación de los requisitos técnicos establecidos en el borrador de Proyecto de Decreto de Establecimientos Hoteleros de la Región de Murcia". En él se indica que la normativa actualmente aplicable a los referidos alojamientos turísticos es el Decreto 29/1987, de 14 de mayo, por el que se regula su ordenación y clasificación, cuya vigencia tras la
De forma específica se menciona el intento de mejorar la calidad de los hoteles de tres estrellas y de las pensiones.
El sistema utilizado para efectuar la justificación técnica de las medidas contenidas en el Proyecto consiste en compararlas con las condiciones mínimas establecidas en el Decreto 29/1987. Así ocurre con los artículos 19, 20, 22, 23 y 28 del Proyecto (altura de los techos; superficies mínimas de baños, aseos y habitaciones; exigencia de contar con baños completos según categorías, con agua caliente, ascensores, aire acondicionado, escaleras y entradas de servicio diferentes de las de clientes, anchura de los pasillos, vestíbulos, superficie de salones y comedores, número mínimo de suites y habitaciones dobles con salón, medidas de las camas, de aseo en todas las habitaciones de pensiones, superficie del salón social; y especialización en materia de Congresos). También se compara el Proyecto con la Orden de 18 de junio de 1992, que desarrolla el Decreto 29/1987, en materia de hoteles especializados de playa, en relación con la distancia del hotel respecto a la costa; posibilidad de disminuir la superficie mínima de los salones sociales y comedores si existen zonas ajardinadas o terrazas generales, así como también la de las habitaciones si éstas cuentan con terraza.
El resto de características técnicas, servicios básicos, equipamiento, etc., se justifican con la imprecisa consideración de ser "las adecuadas para obtener unos alojamientos turísticos con una calidad mínima, exigida tanto por el sector como por los usuarios".
CUARTO.- Sometido el Proyecto de Decreto a la consideración de los Colegios Oficiales de Arquitectos, de Ingenieros Industriales, y de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, todos ellos de la Región de Murcia, contestan el de Ingenieros Industriales, para manifestar de forma expresa su parecer favorable al futuro Decreto, y el de Aparejadores y Arquitectos Técnicos, que formula las sugerencias que siguen:
"a) Realización de inspecciones: El Borrador del Proyecto de Decreto no hace referencia a la posibilidad de que por esa Consejería se realicen inspecciones, sistemáticas o no, con el fin de comprobar el cumplimiento de las condiciones que en su día justificaron la autorización administrativa concedida. Sería necesario incluir esta referencia.
b) La autorización y su relación con las licencias municipales: Tampoco se indica si la autorización administrativa de esa Consejería es previa, simultánea o posterior a la licencia municipal de actividad o funcionamiento del establecimiento en cuestión".
QUINTO.- El 7 de marzo de 2005, el Secretario General de la Consejería consultante emite informe acerca de la cumplimentación de los trámites indicados por el Consejo Jurídico, remitiéndose, en lo concerniente a diversas consideraciones acerca de la no necesidad de someter dicho Proyecto al Consejo Económico y Social, a otro informe del mismo autor y fecha que consta en los expedientes relativos a los Proyectos de Decreto sobre Apartamentos Turísticos y Alojamientos Vacacionales y sobre Alojamientos Rurales.
El informe se acompaña de una certificación expedida por el Secretario del Consejo Asesor Regional de Turismo, en la que se hace constar la composición del referido órgano consultivo.
En tal estado de tramitación, VE. remitió el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito que tuvo entrada en el Consejo Jurídico el pasado 17 de marzo de 2005.
A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes
CONSIDERACIONES
PRIMERA.- Carácter del Dictamen y procedimiento de elaboración.
Procede dar por reproducidas las consideraciones que, acerca de tales extremos, se efectuaron en el Dictamen 14/2005, si bien la Consejería consultante ha procedido a completar el expediente con las actuaciones indicadas en aquél, subsanando así los defectos de tramitación observados.
Ello no obstante, han de efectuarse las siguientes observaciones:
1. Acerca de la no necesidad del Dictamen del Consejo Económico y Social, tesis sostenida por la Secretaría General de la Consejería de Turismo, Comercio y Consumo en informe suscrito por su titular e incorporado al expediente del Proyecto de Decreto de Alojamientos Turísticos y Apartamentos Vacacionales, el Consejo Jurídico estima que no han sido despejadas las dudas sobre la no necesidad del Dictamen del CES, conforme a las consideraciones que se efectúan en el Dictamen 14/2005 y en el 96/2005, relativo al citado Proyecto de Decreto, y a las cuales nos remitimos.
2. Tras la formulación de observaciones durante el trámite de audiencia por parte del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de la Región de Murcia, el Centro Directivo impulsor del Proyecto debió valorar dichas alegaciones para su inclusión en el texto o su rechazo. Ninguna de ambas actuaciones consta que se haya efectuado, aunque al parecer las sugerencias formuladas han sido desechadas, pues el texto definitivo y autorizado que constituye el objeto de la consulta efectuada al Consejo Jurídico es el fechado el 16 de diciembre de 2004, anterior, por tanto, a la formulación de las referidas observaciones.
La omisión por parte de la Consejería de una valoración acerca de las alegaciones efectuadas por el Colegio Profesional refleja una concepción meramente formal del trámite de audiencia, que resulta inadmisible en tanto que ajena a la finalidad que el mismo persigue, cual es garantizar el mayor acierto del futuro Decreto, y que contrasta con la actitud demostrada por el órgano impulsor de la norma durante la instrucción del procedimiento de elaboración del Proyecto en que se dio una amplia participación.
SEGUNDA.- Competencia material.
I. La competencia en materia de turismo.
El artículo 10.Uno.16 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) atribuye a la Comunidad Autónoma competencia exclusiva en materia de "promoción, fomento y ordenación del turismo en su ámbito territorial". Los aspectos promocionales y de fomento no son desarrollados en el Proyecto de Decreto sometido a consulta -únicamente el artículo 3.4 alude de forma genérica a dichas funciones-, que centra su regulación en la ordenación de una específica modalidad de servicio de alojamiento turístico, los establecimientos hoteleros (artículo 1 del Proyecto, y 13.1 de la LT). La condición turística de tales establecimientos fue ya puesta de manifiesto por el Consejo Jurídico en nuestro Dictamen 14/2005 al señalar que constituyen uno de los principales instrumentos operativos de las políticas de turismo, siendo un exponente de primer orden de aquéllas ante los usuarios turísticos, pues constituyen el primer vehículo para mostrarles de forma directa e inmediata el esfuerzo por mejorar la calidad del servicio que, de conformidad con el Consejo Económico y Social, debe presidir las actividades turísticas de la Región. Resulta, pues, evidente que la regulación de establecimientos contemplados en la LT como alojamientos turísticos, en ejercicio de una habilitación contenida en dicha Ley, responde al ejercicio de las competencias regionales en materia de ordenación del turismo.
Ahora bien, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 125/1984, ya advierte que el reconocimiento de competencia exclusiva en materia de turismo a las Comunidades Autónomas no habilita cualquier regulación que afecte al turismo en todas sus manifestaciones. Así, junto a la competencia ordenadora del sector turístico que predomina en el desarrollo normativo contenido en el Proyecto, cabe adivinar en él preceptos que conllevan el ejercicio por la Comunidad Autónoma de otros títulos competenciales, quizás no tan expresos y evidentes, pero presentes. Es el caso de la defensa del consumidor y usuario, que el artículo 11.7 EAMU atribuye a la Comunidad Autónoma como materia sobre la que ostenta competencia para el desarrollo legislativo y ejecución, y que ampararía diversas precisiones contenidas en el Proyecto. Ya en el Dictamen 14/2005, afirma el Consejo Jurídico que el Proyecto aparece claramente imbricado con la materia de consumo cuando regula cuestiones que inciden en la relación jurídico-privada que une al huésped con el titular del establecimiento (artículos 13 y 14) y plasma obligaciones directamente impuestas por la
Determinados extremos contenidos en el Proyecto (régimen de precios) remiten a otra competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma íntimamente imbricada con la actividad turística de alojamiento, la de comercio interior (artículo 10. Uno.34 EAMU), que también debería tener su reflejo en la Exposición de Motivos.
Asimismo, de los contenidos normativos del Proyecto cabe destacar la existencia de una regulación de relaciones jurídico-privadas entre particulares, como son las que unen al usuario turístico y a la empresa turística, que obligan a determinar si la Comunidad Autónoma goza de competencia material para establecer su régimen, en tanto que de hacerlo podría invadir competencias estatales, concretamente, las que el artículo 149.1.6ª y 8ª de la Constitución reservan en exclusiva al Estado en materia de legislación mercantil y civil.
II. El régimen sobre precios y reservas.
1) Contienen los artículos 13 y 14 del Proyecto diversas normas que, en tanto que afectan a la relación entre usuario turístico y titular del establecimiento han de ser analizadas desde la óptica de los títulos competenciales que, para el establecimiento de tales determinaciones, se ejercitan, pues más allá de las competencias de ordenación del turismo y de defensa del consumidor que incumben a la Comunidad Autónoma, las previsiones sobre precios y reservas podrían invadir competencias estatales en materia de legislación civil y mercantil (artículo 149.1.6ª y 8ª), como ya advirtió en el trámite de audiencia la Escuela Universitaria de Turismo de Murcia.
En efecto, los referidos artículos establecen contenidos puramente obligacionales, como ocurre con: a) la fijación de un régimen supletorio, en defecto de pacto, para fijar el lugar y el momento del pago del precio (artículo 13.1); b) el establecimiento de un anticipo en concepto de señal en el momento de efectuar la reserva y las cantidades que como máximo podrán exigirse en tal concepto; y c) las cantidades que puede retener el titular del alojamiento como indemnización por la anulación de la reserva. Estas previsiones, en tanto que definan derechos y obligaciones susceptibles de ser incorporadas a un contrato de naturaleza privada, estableciendo límites a los propios contenidos contractuales y a la voluntad de las partes, incidirían en el derecho privado de la contratación, invadiendo la competencia estatal en materia de legislación civil y mercantil. Procede, pues, dilucidar si ello es efectivamente así, para lo que previamente habrá que determinar el alcance de esta competencia, en relación a la sectorial de turismo invocada por la Consejería proponente, pero también conjugándola con la defensa de los consumidores y usuarios.
2) El Tribunal Constitucional ha ido perfilando el alcance de la competencia estatal en materia civil y mercantil a través de sucesivos pronunciamientos. Así, en la STC 124/2003, manifiesta que "la competencia del Estado en el ámbito del Derecho mercantil y obligacional «ex» art. 149.1.6 y 8
Asimismo, el Alto Tribunal ha puesto reiteradamente de manifiesto lo inextricablemente unidos que se encuentran lo público y lo privado en una sociedad de mercado donde la actividad mercantil es disciplinada por normas pertenecientes tanto al ámbito del Derecho Privado como al Público (STC 37/1997), siendo preciso distinguir dos planos: a) el de la validez y eficacia inter privatos de las relaciones jurídicas derivadas de los contratos, que despliega sus efectos únicamente en el ámbito privado; y b) los requisitos de obligado cumplimiento para la obtención de los pertinentes permisos y autorizaciones, plano que opera en la esfera de relaciones Administración-administrado (STC 14/1998). En el mismo sentido, la STC 133/1997 manifiesta la necesidad de distinguir lo que es regulación inter privatos, que se encuadra en el artículo 149.1.6ª
Ahora bien, la aludida separación de planos público y privado, que propugna el Tribunal Constitucional, ha de realizarse atendiendo a determinados criterios que él mismo intenta apuntar, sin dejar de advertir la dificultad de la tarea y el carácter necesariamente casuístico de sus pronunciamientos. Así, la STC 88/1986 expresa que, de lo que verdaderamente se trata, es que las normas autonómicas no introduzcan un novum en el contenido contractual, o en otros términos, que no se introduzcan derechos ni obligaciones en el marco de las relaciones jurídico privadas. Asimismo, señala que la determinación de si un determinado requisito administrativo puede suponer en la práctica una regulación de actividades mercantiles, de carácter esencial y definidor de las mismas, exige remitirse, caso por caso, a la proporcionalidad entre la restricción administrativa que se introduce y el objetivo que persigue, el cual debe estar dentro de la competencia de la Comunidad Autónoma, como puede ser la protección de los consumidores.
En la determinación del contenido de esta competencia autonómica y su relación con la competencia estatal en materia de legislación civil y mercantil, la STC 62/1991 precisa que:
Pero asimismo, en razón del carácter pluridisciplinar del conjunto normativo que tiene por objeto la protección del consumidor (STC 71/1982, fundamento jurídico 2.º), resultante de normas sectoriales reconducibles a otras materias sobre las que el Estado tiene atribuidas competencias, la competencia exclusiva de Galicia en la defensa del consumidor y usuario queda limitada por la competencia exclusiva estatal en la regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de derechos y cumplimiento de deberes constitucionales (art. 149.1.1.ª
De toda esta pluralidad de títulos competenciales que asisten al Estado en esta heterogénea materia, que es el consumo, cobran singular relieve los referentes a la legislación mercantil y civil (art. 149.1.6.ª y 8.ª) que, como se ha dicho, actúan como límite a la competencia exclusiva de la Comunidad gallega en la defensa del consumidor. En la medida, pues, que las normas del Estatuto gallego del consumidor y usuario no vengan a consagrar (o a reproducir de la legislación estatal) nuevos derechos u obligaciones de carácter civil o mercantil, incidan sobre materias de la competencia de la Comunidad gallega o vengan a arbitrar medidas de carácter administrativo tendentes a proteger al consumidor ninguna tacha de inconstitucionalidad hemos de apreciar en el examen de cada uno de los preceptos impugnados".
La referida STC 62/1991 reproduce la doctrina sentada en la STC 71/1982, en el sentido de "que en la concurrencia de diversas reglas competenciales, en este caso, legislación civil y mercantil en favor del Estado, frente a la defensa del consumidor en favor de Galicia, deberá determinarse cuál es el título aplicable en cada caso, cuando no puedan aplicarse conjuntamente, teniendo en cuenta la razón o finalidad de la regla, la competencia exclusiva de la Comunidad sobre la «defensa del consumidor» y los limites externos a dicha competencia estatutaria". La misma sentencia afirma que el establecimiento de medidas de protección del consumidor no puede alterar la relación contractual ni afectar a la validez de los contratos. Por ello, afirma la competencia estatal para efectuar un reforzamiento de las obligaciones del vendedor, ámbito en el que la Comunidad Autónoma tiene vedada su actuación normativa, la cual sí podrá afectar, sin embargo, al establecimiento de medidas administrativas tendentes a asegurar el cumplimiento de sus deberes por parte del vendedor.
3) Entre las competencias autonómicas con una clara incidencia en el ámbito de las relaciones obligacionales privadas se encuentra también la de comercio interior, atribuida a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia por el artículo 10.Uno.34 EAMU. El Tribunal Constitucional, en doctrina similar a la ya expuesta, indica que las normas autonómicas pueden disciplinar determinados aspectos de la actividad mercantil, con base en esta competencia, pero siempre que dicha regulación se ciña al espacio de las relaciones jurídico públicas (SSTC 264/1993 y 124/2003). Se salvaguarda así la necesaria uniformidad de la regulación jurídico-privada del tráfico mercantil, consecuencia del principio de unidad de mercado, que se encuentra en la base de la reserva a favor del Estado efectuada por el artículo 149.1.6ª (STC 133/1997). La unidad de mercado, asimismo, no se ve afectada si, al establecer las Comunidades Autónomas medidas administrativas con incidencia en el tráfico mercantil, éstas resultan adecuadas a su finalidad y respetan la igualdad básica de todos los españoles (STC 62/1991). En este mismo sentido se pronunció el Consejo Jurídico, en Dictamen núm. 34/2001: "para evaluar si las normas autonómicas vulneran o no preceptos constitucionales atinentes a la unidad de mercado es necesario atender a la cobertura competencial, a la intensidad de la diversidad que introducen, y a su ordenación y proporcionalidad al fin que persiguen".
De la jurisprudencia constitucional expuesta cabe deducir, por tanto, los siguientes criterios delimitadores de la competencia autonómica, para evitar invadir el ámbito estrictamente civil y mercantil que le es ajeno:
a) Carácter administrativo de las medidas. La regulación debe mantenerse en el ámbito de la relación jurídico pública que une a la Administración con el administrado. Ello permitirá fijar condiciones y requisitos a la actividad mercantil cuando éstos y aquéllas constituyan un presupuesto para la concesión de licencias y autorizaciones administrativas.
b) No afectación de la relación contractual inter privatos, mediante el establecimiento de condiciones que incidan sobre el contenido de los contratos, fijando condiciones generales de la contratación o modalidades de contratos, delimitando su contenido típico, generando nuevos derechos u obligaciones para las partes, estableciendo la forma en que nacen y se extinguen los derechos y las obligaciones de los empresarios o las condiciones de validez de los contratos privados.
c) Las medidas administrativas deben ser acordes a la finalidad perseguida, fundamentalmente la protección del consumidor o usuario, y deben respetar un principio de proporcionalidad con dicha finalidad.
De lo expuesto se desprende que, sin perjuicio de las consideraciones que más adelante se efectuarán en relación a extremos concretos de los artículos 13 y 14, buena parte de sus contenidos -el apartado1 del primero y el segundo en su totalidad-, inciden en la relación contractual huésped-empresa turística, prefigurando verdaderos derechos y obligaciones de las partes que condicionarán los contratos inter privatos singulares que aquéllos concierten. No se trata, por tanto, de condiciones o requisitos administrativos de obligado cumplimiento para poder obtener la autorización administrativa turística, pues ésta debe ser previa al funcionamiento -lo que impide el control a priori de las cláusulas de los contratos con los huéspedes- y queda condicionada únicamente al cumplimiento de los requisitos de infraestructura, instalaciones y equipamientos, sino que su verdadera naturaleza es contractual, como lo pone de manifiesto el hecho de que se prevean como régimen supletorio a aplicar en defecto del acuerdo de voluntades entre el empresario turístico y el usuario.
Por lo que respecta a la finalidad perseguida y a la proporcionalidad de las medidas contenidas en el Proyecto, la protección de los consumidores y usuarios podría amparar la intervención administrativa en el tráfico jurídico privado. Dicha intervención, en cualquier caso, debe ser finalista, en el sentido de orientarse a la protección del usuario frente a eventuales abusos, objetivo que resulta difícilmente identificable en medidas como las contenidas en el artículo 14, que reconoce al titular del establecimiento la posibilidad de exigir un anticipo que podrá retener en parte si el contrato se resuelve por voluntad del cliente, medidas éstas que parecen perseguir más la defensa de los intereses empresariales del sector que la protección de los usuarios. Esta finalidad sí podría advertirse en el establecimiento de límites máximos respecto de los importes del anticipo, en orden a evitar cláusulas abusivas; pero, atendidos los concretos términos del Proyecto, cabría poner en duda la proporcionalidad de dicha medida en relación al objetivo perseguido, pues si bien el porcentaje del anticipo en un máximo del 25% sobre el importe del alojamiento sitúa al Proyecto entre las normas autonómicas más beneficiosas para el cliente (el Decreto asturiano 78/2004, de 8 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de Establecimientos Hoteleros, posibilita alcanzar el 50% del total, mientras que Navarra -Decreto Foral 48/1994, de 21 de febrero- llega a un 40%), ninguna previsión se establece para el supuesto de que la reserva no sea respetada por la empresa turística.
No desconoce este Órgano Consultivo que la inmensa mayoría de las Comunidades Autónomas que han regulado los alojamientos turísticos han normado acerca de los precios y del régimen de reservas en forma más o menos similar a la contenida en el Proyecto, con la excepción de la Comunidad de Madrid, cuyo Decreto 159/2003, de 10 de julio, de ordenación de los establecimientos hoteleros de la Comunidad (artículo 20), deja al solo acuerdo de las partes la determinación del régimen de reservas y anulaciones. Cuando el Consejo de Estado (Dictamen 1304/2003) conoce del Proyecto que luego se convertiría en el referido Decreto, no advierte obstáculo legal alguno para esta remisión a la voluntad de las partes, sugiriendo, no obstante, la conveniencia de establecer una garantía de que el cliente ha tenido conocimiento y ha aceptado expresamente las condiciones del régimen de reservas y anulaciones "normalmente fijado por el propio establecimiento en una suerte de condiciones generales".
4) El Consejo Jurídico es plenamente consciente del ánimo que inspira a la Consejería proponente cuando afronta la regulación de los extremos analizados, en un intento de suplir la vetusta reglamentación vigente, y dada la pasividad del Estado en la materia. Pero tales razones no son suficientes para superar las dudas que, acerca del limitado alcance de la competencia autonómica analizada, en relación con las competencias estatales sobre legislación civil y mercantil, han sido expuestas.
En atención a todo ello, el Consejo Jurídico sugiere la supresión del artículo 14, sin perjuicio de que, bajo los auspicios de la Consejería de Turismo, Comercio y Consumo, se promueva por parte del sector empresarial turístico, con la participación de los consumidores y usuarios, el establecimiento de un clausulado típico o condiciones generales a aplicar en las concretas relaciones jurídico privadas entre los clientes y los titulares de los alojamientos. Así mismo, la Administración turística, en ejercicio de sus competencias de protección al usuario turístico, llevaría a cabo una labor de vigilancia e inspección en orden a evitar la aplicación de cláusulas abusivas. Con tal proceder, se limitaría la intervención administrativa al máximo, evitando incidir sobre las relaciones jurídico privadas que se dan en el desarrollo de la actividad turística.
Dicha sugerencia resulta extensible al artículo 13.1, último inciso, que establece un régimen supletorio sobre pago del precio, en defecto de pacto expreso entre las partes. Y ello porque tal previsión afecta a uno de los elementos esenciales del llamado contrato de hospedaje (la forma de pago), sobre el que la Administración regional no ostenta competencias, ni para imponerlo con carácter subsidiario ni, menos aún, para modificar mediante un reglamento lo previsto en el artículo 1171 del
Tampoco cuenta la Comunidad Autónoma con competencia para normar la previsión contenida en el primer inciso del artículo 42, por cuanto la regulación de la transmisión de la titularidad de los establecimientos mercantiles, en tanto que afecta al régimen jurídico de los mismos, quedaría incluida en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil sobre los que el Estado goza de competencias exclusivas. Nada obsta, sin embargo, al mantenimiento del segundo inciso, en que prevé la obligación de comunicar los cambios de titularidad, a efectos del ejercicio de la actividad hotelera, previsión que sí cabe entender amparada en el ejercicio de la competencia autonómica de ordenación del turismo
TERCERA.- Habilitación legal.
La Disposición Final de la LT faculta al Consejo de Gobierno para dictar las disposiciones reglamentarias precisas para el desarrollo y ejecución de dicha Ley, conteniendo ésta, a su vez, diversas habilitaciones normativas para ordenar aspectos concretos de su contenido. Así ocurre en el artículo 15.2, que remite al Reglamento la clasificación de cada grupo de establecimientos hoteleros, en atención a su categoría; en el 16, que deja al Reglamento la determinación de los requisitos que habrán de reunir los hoteles; o el artículo 10.1 de la misma Ley, que habilita a la norma reglamentaria para fijar el procedimiento de autorización a las empresas turísticas y proceder a su clasificación, y en la que encuentra amparo la regulación contenida en el Capítulo VI del Proyecto. También es específica la remisión al reglamento de los requisitos exigibles para alcanzar una determinada especialización hotelera o para la aprobación de una nueva (artículo 19) y que permite amparar el Capítulo V del Proyecto.
Mayores problemas presenta determinar la habilitación en que se basan los Capítulos I a IV en lo que no se refieran a Grupo de los hoteles, para lo cual habremos de acudir a la genérica contenida en la Disposición Final, que faculta al Consejo de Gobierno para desarrollar los aspectos contenidos en la Ley. Así, en mayor o menor medida los preceptos de estos Capítulos contienen normas que desarrollan las previsiones de la LT, pues en ella es posible encontrar una regulación que resulta complementada por el Proyecto. No obstante, hecha esta apreciación general, ha de matizarse que los artículos 13 y 14 del Proyecto, destinados a establecer el régimen de precios y reservas, resultan de muy difícil incardinación legal.
Las cuestiones reguladas en estos preceptos carecen de previsión legal expresa en la LT. En efecto, el último inciso del artículo 13.1 del Proyecto -"a falta de acuerdo se entenderá que el pago debe ser efectuado en el mismo establecimiento y en el momento en que les fuese presentada al cobro la factura"- no encuentra amparo en la LT que, en su artículo 46.2, se remite de forma exclusiva al pacto de las partes para determinar el lugar y momento del pago del precio, sin prever el establecimiento de un régimen administrativo que, al operar en defecto de pacto, viniera a suplirlo, incidiendo en la relación huésped-titular del alojamiento.
Del mismo modo, nada prevé la LT acerca del régimen de las reservas, salvo la tipificación como infracción grave, en su artículo 63, f), del incumplimiento de las normas sobre reserva de plaza. Normas que establece la Orden ministerial de 15 de septiembre de 1978, sobre régimen de precios y reservas en alojamientos turísticos, declarada expresamente vigente por la Disposición Final LT, en tanto no se procediera al desarrollo normativo autonómico, de lo que parece inferirse, al menos, que el legislador regional albergaba una intención reguladora de futuro de tales cuestiones por vía reglamentaria. A ello se une que el artículo 4.8 de la Ley impone a la Administración regional el principio de protección del usuario, mediante la configuración de su régimen de derechos y obligaciones, lo que entronca con la habilitación general que la LCU efectúa a favor del Consejo de Gobierno para reglamentar sobre cualquier precepto de la Ley precisado de desarrollo. Entre tales contenidos normativos susceptibles de ser desarrollados, destaca, en lo que aquí interesa, el artículo 8 que impone a la Administración el deber de promover "acciones que aseguren el respeto de los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios y, en particular, las encaminadas a garantizar: (...) i) la inexistencia de contrataciones que contengan cláusulas abusivas o contra la buena fe y el justo equilibrio de las contraprestaciones".
De la consideración conjunta de las diversas habilitaciones con que cuenta el Consejo de Gobierno para regular los aspectos contenidos en el Proyecto, cabe considerar que se encuentra facultado para hacerlo, sin perjuicio de las observaciones relativas al régimen de precios y reservas que, en atención a las competencias ejercitadas y de conformidad con lo dispuesto en la Consideración Segunda, II, obligan a matizar dicha conclusión.
CUARTA.- Observaciones de carácter general.
1. La reproducción en el Proyecto de preceptos de la Ley desarrollada.
En diversos artículos del Proyecto (2, 4, 5, 6, etc.) se advierte una incorporación de contenidos normativos de la Ley, sin dejar expresa constancia del rango legal de dichos preceptos.
Es doctrina consolidada del Consejo Jurídico (por todos, Dictámenes 48 y 101/2003) que, cuando en las normas reglamentarias ejecutivas se opta por reproducir preceptos de la Ley objeto de desarrollo (lex repetita), además de dejar constancia de su origen mediante la cita del concreto artículo legal que lo contiene -siguiendo el modelo "de conformidad con lo dispuesto en..." u otro similar-, debe efectuarse una trascripción literal del mismo en orden a evitar problemas hermenéuticos acerca del verdadero rango de la disposición.
Y es que, si bien el intento de dotar de plenitud a la norma reglamentaria a la hora de desarrollar textos legales, propiciando que los reglamentos ofrezcan una regulación completa en la materia, puede ser un objetivo deseable, ello no ha de impedir que se distingan claramente los contenidos normativos de mayor rango respecto de los de nivel inferior. Para conseguir este doble objetivo, la doctrina legal del Consejo de Estado aconseja que, mediante llamadas concretas, se deje advertencia en el texto del reglamento de cuáles son los contenidos legales volcados al mismo, para así facilitar la comprensión de su ámbito competencial y jerárquico, a la par que se dejan patentes los contenidos meramente reglamentarios, sin por ello desatender el objetivo de procurar una total regulación en la materia.
En cualquier caso, si el redactor de la norma considera oportuno o necesario mantener en el Proyecto de Decreto preceptos relativos a materias ya reguladas en la LT, respecto de las cuales no se pretende introducir variación alguna, este Consejo Jurídico considera que la técnica adecuada es la remisión a aquéllas sin entrar a reproducir de forma más o menos literal la regulación en ellas contenida. Con dicha técnica, al tiempo que se evitan los inconvenientes expuestos, se consigue una actualización automática de los contenidos del Decreto, sin necesidad de promover la modificación del mismo cada vez que cambie la normativa de referencia.
2. Debe efectuarse una revisión gramatical general del texto en orden a corregir las deficiencias que se observan en el uso de los signos de puntuación y tildes.
3. Una de las finalidades que animan el Proyecto de Decreto es la de elevar "la de por sí ya puntera calidad" de los establecimientos objeto de regulación (Exposición de Motivos). Este objetivo se concibe como la consecución de un plus de calidad sobre las determinaciones y requisitos que ya establecía el Decreto 29/1987, y así se plasma en el informe justificativo de los requisitos técnicos exigidos, incorporado al expediente a sugerencia de este Consejo Jurídico, cuando afirma que el Proyecto mantiene, en líneas generales, las existentes en el referido Decreto, aunque modifica algunas en orden a obtener unos parámetros de calidad que el sector ha entendido como necesarios y convenientes, o para concretar aspectos poco claros o ambiguos.
De conformidad con tales propósitos que, efectivamente, han inspirado muchos de los preceptos a que se refiere el aludido informe, aumentando los estándares mínimos de calidad de los establecimientos hoteleros, sorprende, sin embargo, la omisión en el Proyecto de la exigencia de contar con determinados servicios que el Decreto 29/1987 sí contemplaba con carácter obligatorio. Así ocurre, sin ánimo de exhaustividad, con los siguientes requisitos y condiciones:
- El depósito de equipajes contemplado en el artículo 16.8 del Decreto y que se ha omitido en el Proyecto.
- La obligatoria existencia de teléfono en las habitaciones de los hoteles de una y dos estrellas (el Proyecto lo exige sólo para los de 5, 4 y 3 estrellas), cuando el artículo 15.1 del Decreto todavía vigente lo exige para todos los hoteles.
- La exigencia de utilizar materiales acústicoabsorbentes en el suelo de los pasillos (artículo 16.3 Decreto 29/1987).
Entiende el Consejo Jurídico que los servicios y requisitos técnicos omitidos afectan a la calidad del alojamiento turístico, por lo que o bien deberían ser contemplados en el Proyecto, de forma coherente con el propósito de mejora cualitativa de los establecimientos que lo anima, o bien habría de justificarse su no obligatoriedad, lo que no consta que se haya hecho durante la tramitación de la disposición.
QUINTA.- Observaciones a la Exposición de Motivos y al articulado.
-Exposición de Motivos.
1. La cita del artículo del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia que atribuye a la Comunidad Autónoma competencia en materia de Turismo debe ajustarse a la numeración interna del precepto establecida por la Ley Orgánica 4/1994, de 24 de marzo, modificando la referencia al artículo 10.1.16 por la más adecuada 10.Uno.16.
2. Al igual que se efectúa una referencia expresa al sometimiento del texto al Consejo Asesor Regional de Turismo, debería dejarse constancia en la Exposición de Motivos de su paso por el órgano consultivo en materia de Consumo.
- Artículo 1. Objeto y ámbito de aplicación.
1. El apartado 2 define el ámbito subjetivo de aplicación del Decreto, al sujetar a sus prescripciones a las empresas de alojamiento turístico que presten sus servicios a través de establecimiento hotelero. Para ello, de forma innecesaria, enumera las características -profesionalidad, habitualidad, onerosidad de su prestación- que, de conformidad con los artículos 8 y 12 LT, configuran el concepto mismo de empresa de alojamiento turístico. En realidad, según el contenido del Proyecto, lo esencial es la prestación del servicio a través de establecimiento hotelero, quedando tales empresas inmersas en el ámbito de aplicación del Decreto sólo de forma indirecta, en su condición de titulares del establecimiento turístico. Así, es posible simplificar el precepto que, en su naturaleza de complemento de la regulación legal, puede omitir los contenidos ya preestablecidos por la Ley. De hacerlo, el artículo 1.2 del Proyecto podría quedar redactado en términos similares a los siguientes: "Quedan sujetas a este Decreto las empresas de alojamiento turístico que prestan sus servicios a través de establecimiento hotelero ubicado en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia". Con esta dicción, se omite el carácter estrictamente temporal del hospedaje, pues dicha condición no se contiene entre las prescripciones de la Ley acerca de las empresas de alojamiento turístico, ni se desprende de manera inmediata del concepto de hospedaje. Es cierto que lo habitual es una estancia más o menos breve, pero nada impediría, de acordarlo así la empresa titular del establecimiento hotelero y el cliente, que éste se alojara en aquél durante largos períodos de tiempo, suficientes como para considerarlo como huésped permanente. En tales casos, la diferencia entre el hospedaje y figuras más o menos afines como el arrendamiento parcial de vivienda, vendría determinada por la naturaleza del establecimiento en que se presta el servicio alojativo y por los servicios o asistencias inmanentes a la actividad hotelera (conserjería, servicio de habitaciones, etc.).
Por otra parte, dado el carácter esencial del concepto de establecimiento hotelero, convendría anticipar su definición incorporándola como un apartado 2 al artículo 1, desplazando a los actuales apartados 2 y 3, que pasarían a numerarse como 3 y 4, respectivamente.
De esta forma, el artículo quedaría sistemáticamente mejor ordenado, y sería conforme a las directrices sobre la forma y estructura de los Anteproyectos de Ley, aprobadas por el Consejo de Ministros en Acuerdo de 18 de octubre de 1991, cuyo apartado 11 establece como orden interno correcto de la parte dispositiva el siguiente: a) finalidad, b) definiciones, c) ámbito de aplicación.
2. La delimitación del ámbito de aplicación por la vía de excluir determinadas instituciones susceptibles de confundirse con las que son reguladas en el Decreto, es una técnica que ya utilizaba el Decreto 29/1987, cuyo artículo 1 exceptuaba de su ámbito de aplicación tanto el subarriendo parcial de viviendas a que se refería el artículo 18 de la
El Proyecto, sin embargo, se limita a excluir de la aplicación del Decreto la simple tenencia de huéspedes con carácter estable o el subarriendo parcial de viviendas a que se refiere la
Dicha delimitación sería especialmente aconsejable respecto de aquellas formas de alojamiento que guardan una especial similitud con la actividad hotelera, tales como los apartamentos turísticos, que presentan características coincidentes con algunas de los hoteles-apartamentos y las hospederías rurales -de hecho, en la actualidad y en tanto que entre en vigor el futuro Decreto sobre Alojamientos Rurales, a éstas se les aplica la normativa sobre establecimientos hoteleros, y como tales son autorizadas e inscritas en el Registro de Establecimientos y Actividades Turísticas, según informe jurídico de la Consejería consultante obrante en el expediente relativo al referido Decreto, que también ha sido remitido a este Consejo Jurídico para su Dictamen-.
Artículo 3. Carácter público.
No debería utilizarse la forma adversativa "sin embargo" para referirse a las normas de régimen interior. Es cierto que en las condiciones de uso de las instalaciones y servicios la dirección de los establecimientos hoteleros puede establecer restricciones sobre el libre acceso a ellos, por habilitarlo así el artículo 47.2 LT. Pero, si no se hace referencia expresa a tales restricciones en el precepto, gramaticalmente sería preferible sustituir el inciso "; sin embargo" por un punto y seguido.
El carácter de "complemento indispensable" con que la jurisprudencia y la doctrina califican al reglamento respecto de la Ley desarrollada, supone que aquél puede y debe desarrollar la Ley estableciendo precisiones y concreciones respecto de las prescripciones de carácter más general que ésta efectúa. En consecuencia, no debe la norma reglamentaria ser más imprecisa que el texto legal que la ampara, como ocurre en el precepto comentado, que dispone la exigencia de dar a las normas de régimen interior "la debida publicidad", lo que resulta más genérico que la específica obligación legal de anunciarlas "en las entradas del establecimiento".
En consecuencia, el último inciso, si bien puede establecer otras formas adicionales de dar publicidad a las referidas normas de régimen interior, debería contemplar expresamente la prescripción legal, por constituir ésta una regulación mínima e indisponible para el Reglamento.
Artículo 7. Especializaciones.
Dos son las cuestiones que alumbra este precepto:
a) La posibilidad de obtener una especialización se restringe únicamente a los hoteles y hoteles-apartamentos, frente a lo dispuesto en la Ley que, al no distinguir, permite reconocer tales especializaciones también a las pensiones.
En la relación Ley-reglamento ejecutivo es ya clásica entre la doctrina científica y la jurisprudencia del Tribunal Supremo la tesis que, expresada en palabras de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este último, sostiene que "las normas reglamentarias de desarrollo de un texto legal no pueden, en ningún caso, limitar los derechos, las facultades ni las posibilidades de actuación contenidas en la Ley misma (sentencias, entre otras, de 5 y 14 de mayo, 6 de julio de 1972 y 19 de junio de 1967, etc.), dado que de acuerdo con su naturaleza deben limitarse a establecer las reglas o normas precisas para la explicitación, aclaración y puesta en práctica de los preceptos de la Ley, pero no contener mandatos normativos nuevos y más restrictivos de los contenidos en el texto legal; tesis ya mantenida en la Sentencia de la Sala de 23 de junio de 1970, y que aquí se reitera". El Reglamento, en aquellos aspectos normativos que exceden del ámbito interno de la organización administrativa, es instrumento de ejecución de la Ley, un "complemento indispensable", que facilite y posibilite su ejecución, no una norma autónoma que pueda prevalecer, suplir o sustituir a aquélla.
En consecuencia, si la Ley no restringe la posibilidad de que una pensión pueda alcanzar una especialización hotelera -el artículo 19 LT dispone que el reconocimiento de las diversas especializaciones puede ser solicitado por "los titulares de los establecimientos hoteleros", sin distinguir entre los tres Grupos en que los clasifica-, la previsión reglamentaria de limitarla a los hoteles y hoteles-apartamentos, no es una mera precisión o concreción de la norma legal, sino que más allá, establece una verdadera restricción en el régimen jurídico de las pensiones para la que no se encuentra habilitado por la Ley.
Procede en consecuencia eliminar dicha restricción, refiriendo las especializaciones a todos los establecimientos hoteleros. Ello a su vez tendrá incidencia en el artículo 31 del proyecto, de cuya redacción deben suprimirse las referencias a los Grupos primero y segundo.
b) La omisión de diversas especializaciones respecto de las enumeradas en la Ley, tales como las de establecimiento hotelero familiar, de caza y típico. Esta circunstancia ya fue puesta de manifiesto a lo largo de la instrucción del procedimiento por diversos órganos preinformantes (Consejería de Agricultura y Agua, Servicio Jurídico de la Consejería proponente, y Dirección de los Servicios Jurídicos). Frente a dicha observación, el Asesor Facultativo de la Secretaría General impulsora del Proyecto entiende que la Ley no obliga a contemplar todas las especializaciones en el Decreto y sí permite crear otras nuevas.
Es cierto que el Decreto puede no desarrollar todas las especializaciones hoteleras, sino hacerlo sólo respecto de algunas de ellas y que, asimismo, puede crear otras nuevas, pero dicha afirmación ha de ser rápidamente matizada.
En primer lugar, la redacción del apartado 2, que únicamente permite solicitar las especializaciones que enumera, no sólo omite, sino que excluye la posibilidad de alcanzar algunas de las especializaciones contenidas en la LT, pues establece una relación cerrada de especializaciones. Al hacerlo, no es que deje sin desarrollar en el Capítulo V (Especializaciones) unas determinadas categorías, sino que, incurriendo en una extralimitación del ámbito propio del reglamento ejecutivo, deroga de facto las especializaciones omitidas. En efecto, según el Reglamento ya no podrían ser solicitadas, lo que unido a que el procedimiento de reconocimiento de una especialización se configura como estrictamente voluntario para los establecimientos -excluyendo por tanto su declaración de oficio por la Administración-, implica, en consecuencia, la supresión en la práctica de las especializaciones omitidas. La infracción del principio de jerarquía normativa (artículo 9.3 de la
De hecho, la conclusión acerca de la derogación en la práctica de las especializaciones omitidas resulta confirmada por la propia memoria justificativa del Proyecto, cuando afirma que éste persigue "regular en su totalidad y con detalle los tres grupos de alojamientos que la Ley de Turismo reconoce: hoteles, hoteles-apartamentos y pensiones". De donde cabe deducir que, si la futura norma tiene una vocación omnicomprensiva de la regulación de los establecimientos hoteleros y, sin embargo, omite determinadas especializaciones, ello ha de deberse a una intención derogadora de las mismas.
Por otra parte, también afirma el Asesor Facultativo que la Ley permite crear nuevas especializaciones. Así es, pues la enumeración efectuada por el artículo 19 LT se cierra con la expresión "o cualquier otra especialización que pudiera ser aprobada". Ahora bien, dicha posibilidad no ampara la supresión de las establecidas en la Ley ni su modificación (lo que hace el Proyecto con los establecimientos de montaña, a los que llama de naturaleza, y con la especialización termal, que pasa a denominarse "balneario o talasoterapia"). Además, la creación de nuevas especializaciones corresponde a la Ley y al Decreto, este último habilitado por la implícita habilitación reglamentaria que cabe adivinar en el inciso reproducido, el cual sería innecesario de querer reservar a la Ley dicha potestad. Ello, junto a las consideraciones que con ocasión del análisis de la Disposición Final del futuro Decreto se efectuarán acerca de la potestad reglamentaria de los titulares de los Departamentos de la Administración regional, veda al Consejero competente en materia de turismo establecer o aprobar nuevas especializaciones con definición de sus características y requisitos, quedando limitada su actuación a la resolución o acto administrativo singular de reconocimiento de la especialización previamente solicitada, siendo ésta la interpretación que cabe dar al apartado 3 del precepto.
Quizás, para evitar una interpretación errónea de este artículo 7.3 del Proyecto sería conveniente suprimir su primer inciso, pues la posibilidad de crear nuevas especializaciones por vía reglamentaria ya la establece la Ley, no siendo necesaria su reiteración en el Decreto.
Artículo 8. Distintivos.
En el texto autorizado del Proyecto sometido a consulta de este Consejo Jurídico no se ha incorporado el Anexo I -en realidad debería ser meramente Anexo, pues no se contempla un eventual Anexo II-, sobre modelos, dimensiones y colores de las placas identificativas de los diferentes establecimientos, a que remite el apartado 3.
Artículo 11. Precios y comunicación.
1. La obligación que incumbe al titular del establecimiento hotelero de notificar los precios, debe referirse a los precios máximos, en consonancia con lo dispuesto por el artículo 43.1 y 3 LT.
2. El primer borrador del proyecto contemplaba entre los conceptos que constituían el precio del alojamiento, el "de los demás servicios", inciso que desaparece en el texto definitivo. La existencia de numerosos servicios al margen de los expresados en el apartado 2 del artículo 11, tales como teléfono, lavandería, desayuno, comedor, etc., que se encuentran íntimamente vinculados con el servicio principal de alojamiento y por cuya prestación puede requerir el establecimiento el pago de un precio adicional sobre el del propio alojamiento, aconsejaría su inclusión en la comunicación de precios ante la Administración, aun cuando la LT no lo impone, pues su artículo 43.1 remite al Reglamento la determinación de los supuestos en que procede la notificación obligatoria de precios a la Administración.
No obstante, de hacerlo quizás podría alcanzarse mejor la garantía que para el usuario turístico supone la exposición pública y visible de los precios y tarifas, junto a los productos y servicios ofertados (artículo 8, letra f) LCU), de la que el último párrafo del artículo 11.2 es manifestación específica, y posibilitaría un mayor control sobre el cumplimiento por parte de las empresas de la obligación que les impone el artículo 41.3 LT de facturar los servicios de acuerdo con los precios anunciados y, en su caso, declarados ante la Administración; sobre todo, porque en la factura han de figurar, detallada y separadamente, cada uno de los servicios o conceptos, no sólo el del alojamiento, como también exige el artículo 13.2 del Proyecto.
3. Al regular los diversos conceptos que constituyen el precio del alojamiento, el apartado 2 no hace mención alguna a las cunas para niños, de lo que puede inferirse el carácter gratuito de las mismas pues, de conformidad con el artículo 21.2 del Proyecto, en ningún caso tendrán la consideración de cama supletoria. Debe advertirse que, si bien la Orden Ministerial de 15 de septiembre de 1978 sobre régimen de precios y reservas en alojamientos turísticos prevé en su artículo 9 -destinado a regular las camas supletorias- que la posible instalación de cunas para niños menores de dos años tendrá carácter gratuito, este precepto fue declarado no aplicable por la Disposición Derogatoria de la Orden de la entonces Consejería de Fomento y Trabajo, de 23 de diciembre de 1993, por la que se establecían modificaciones en el sistema de notificación de precios de los alojamientos turísticos y que nada regulaba acerca de la posible instalación de cunas en dichos establecimientos.
Bien sea la instalación de cunas para niños gratuita (lo es para menores de dos años en el País Vasco -Decreto 102/2001, de 29 de mayo, artículo 33.5-, y en Galicia para los establecimientos hoteleros familiares -Decreto 267/1999, de 30 de septiembre, artículo 64.1), bien se deje dicha decisión a la libre elección de las empresas titulares de los establecimientos, debería especificarse en el Proyecto. En el primer supuesto, mediante su manifestación expresa en el propio artículo 21.2; en el segundo, debería contemplarse como concepto a desglosar en la comunicación del precio por alojamiento, regulada en el artículo 11.2.
4. El apartado 4, con redacción idéntica al artículo 2 de la Orden de 15 de septiembre de 1978, otorga "valor de prueba a efectos administrativos" al documento que, previamente a la admisión, se entrega al cliente con información acerca del establecimiento y sus precios.
El valor a efectos probatorios de un determinado documento no depende de la declaración en tal sentido efectuada por una norma reglamentaria, sino que aquél vendrá dado por la naturaleza del documento, en relación con las normas reguladoras de la prueba. A tal efecto, y dada la parca regulación que de la prueba efectúa la
Atendida la naturaleza del documento en cuestión, puede afirmarse su carácter privado, siéndole de aplicación las normas contenidas en los artículos 324 y siguientes de la
-Artículo 14. Reservas.
Sin perjuicio de las observaciones que, acerca de la ausencia de competencia de titularidad regional para regular estas materias se han efectuado en la Consideración Segunda, lo que lleva a sugerir la supresión de este artículo y su sustitución por la elaboración de unas condiciones generales de la contratación que se incorporen a las relaciones contractuales singulares que surjan entre los titulares de los establecimiento hoteleros y sus clientes, se formulan a continuación consideraciones específicas al contenido del precepto, desde la óptica de la protección al usuario turístico, pues ésta, de conformidad con la Disposición Adicional segunda de la
La primera observación respecto al régimen de reservas ha de venir referida a lo limitado del mismo, en tanto que centra su atención en la eventual anulación de la misma y en las consecuencias que, para el usuario turístico, tendrá dicha cancelación. Así, las cantidades abonadas como anticipo serán reintegradas al cliente, pudiendo retener el titular del establecimiento un porcentaje de las mismas si aquél desiste de los servicios solicitados o contratados. La cantidad a retener se hace depender del momento en que se produce la anulación de la reserva. Olvida sin embargo la norma reglamentar las condiciones en que debe producirse la reserva -constancia de ésta, conocimiento por el cliente de las condiciones a que se somete al efectuarla-, las obligaciones que nacen para el empresario al aceptar la reserva, ya se estipule un anticipo o no, etc. Al omitir la regulación de estos extremos, continuará vigente la Orden ministerial de 15 de septiembre de 1978, en lo que no se oponga al nuevo Decreto.
Al margen de lo expuesto, la regulación contenida en el Proyecto sometido a consulta es susceptible de producir un desequilibrio importante en la relación titular del establecimiento-huésped, cuando se impone una garantía a favor del primero que no se corresponde con otra a favor del segundo, para el caso de incumplimiento o desistimiento unilateral por parte de la empresa turística. Al efecto, la Disposición Adicional primera, 16ª
Recoge el precepto transcrito una actuación en dos planos diferentes: el estrictamente privado, que persigue la compensación del cliente que ve defraudada la reserva efectuada, y otro, de naturaleza estrictamente pública, en que se depura la responsabilidad disciplinaria del establecimiento, derivada del incumplimiento de las normas sobre reservas. Ya durante la tramitación del Proyecto diversos órganos (Escuela Universitaria de Turismo, Consejería de Educación y Cultura) pusieron de manifiesto la conveniencia de regular las consecuencias que para el empresario tendría no respetar la reserva aceptada. Contesta la Consejería consultante que ya contempla el régimen sancionador de la LT la infracción consistente en el incumplimiento de las normas sobre reserva de plaza (artículo 63, letra f), por lo que no se estimaba necesaria aquella regulación.
Sin embargo, dicha solución no repara los perjuicios de muy diversa índole que pueden derivarse para el usuario turístico que ve frustrada su reserva, por lo que si se considera oportuno regular las gravosas consecuencias que para el cliente tiene el desistimiento unilateral e injustificado de la reserva efectuada, el Proyecto debería también contemplar el régimen de compensaciones que le corresponderían ante una indebida cancelación de la reserva por parte del establecimiento.
- Artículo 15. Prescripciones técnicas.
1. La Consejería competente en materia de Industria sugirió la conveniencia de contemplar en el apartado 1 del precepto la exigencia de que los establecimientos hoteleros cumplan la normativa vigente sobre seguridad industrial y sobre ahorro y eficiencia energética. La Consejería, al valorar las alegaciones formuladas, afirma que admite la sugerencia, pero únicamente incorpora al texto una referencia a la normativa de seguridad industrial, omitiendo la relativa a ahorro y eficiencia energética, que finalmente no se refleja en el texto autorizado. Dada la manifestación de la Consejería consultante, en el sentido de aceptar la observación, cabe entender que la omisión apuntada es un mero error, que ha de ser corregido.
2. La letra b) dispone que se deberá prever la revisión de los medios de extinción de incendios antes de su cumplimiento, lo que carece de sentido. Debe repasarse la redacción del precepto para hacerlo inteligible.
-Artículo 19. De las habitaciones.
El apartado 1 establece el número de habitaciones adaptadas a minusválidos de que habrán de disponer los establecimientos hoteleros, fijando una ratio que conjuga dicho número con el total de unidades. La proporción ha ido variando en el devenir del procedimiento de elaboración del Proyecto, de forma que si en el primer borrador se establecía que, a partir de un determinado número de habitaciones, las adaptadas habrían de ser 1 cada 50 o fracción, en el texto definitivo la exigencia se ha rebajado justo a la mitad, al exigir una habitación adaptada cada 100 o fracción.
El expediente no sólo carece de una mínima justificación acerca de esta medida, sino que, incluso, no consta ninguna sugerencia formulada en tal sentido por ninguno de los intervinientes en la elaboración del Decreto. De hecho, la única observación acerca del apartado 1 del artículo 19 la formula HOSTEMUR para solicitar que se mantenga la redacción que al respecto establecía el artículo 17.7 del Decreto 29/1987, es decir, exigir la existencia de habitaciones adaptadas a minusválidos sólo a los establecimientos que contaran con más de 150 habitaciones, "de acuerdo con la normativa vigente". Esta observación es aceptada por la Consejería, según consta en las hojas de valoración acerca de las alegaciones efectuadas (folio 134) que efectúa un Asesor Facultativo de aquélla. Sin embargo, en el texto fechado el 24 de junio de 2004, que será el que se someta a la consideración del Consejo Asesor Regional de Turismo, ya contiene la redacción que pasará a ser definitiva.
Al margen de la contradicción interna que supone aceptar una observación para luego plasmar en el texto algo sustancialmente diferente a lo sostenido por aquélla, lo cierto es que la redacción finalmente propuesta resulta mucho más restrictiva que la inicial, lo que en una materia como la accesibilidad y la garantía de la igualdad de las personas discapacitadas no puede obtener un juicio favorable de este Consejo Jurídico. Cabe recordar que la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, sobre igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, que nace con el objeto declarado de "establecer medidas para garantizar y hacer efectivo el derecho a la igualdad de oportunidades de las personas con discapacidad, conforme a los artículos 9.2, 10, 14 y 49 de la Constitución" (artículo 1.1), manifiesta en su Exposición de Motivos que "la no accesibilidad de los entornos, productos y servicios constituye, sin duda, una forma sutil pero muy eficaz de discriminación, de discriminación indirecta en este caso, pues genera una desventaja cierta a las personas con discapacidad en relación con aquellas que no lo son, al igual que ocurre cuando una norma, criterio o práctica trata menos favorablemente a una persona con discapacidad que a otra que no lo es. Convergen así las corrientes de accesibilidad y de no discriminación".
En este contexto, el Proyecto merece dos valoraciones. Una positiva, en tanto que frente a la normativa que pretende derogar, impone a todos los establecimientos, independientemente de su categoría y capacidad de alojamiento, la obligación de contar con, al menos, una habitación adaptada a minusválidos. Otra negativa, por cuanto eleva el número de dormitorios que toma como referencia para exigir nuevas habitaciones adaptadas en los hoteles de mayor tamaño. En efecto, el Real Decreto 1634/1983, de 15 de junio, de Ordenación de los Establecimientos Hoteleros, que el Decreto regional 29/1987 toma como referencia en este concreto aspecto, al igual que en otros muchos, dispone en su anexo 2, apartado 3 que "los establecimientos con más de 150 habitaciones deberán tener habitaciones para minusválidos en la siguiente proporción: de 150 a 200: tres habitaciones; de 200 a 250: cuatro habitaciones; con más de 250: cinco o más habitaciones". En la regulación estatal, por tanto, el número de habitaciones tomado como referencia (50) para exigir una nueva adaptada coincide con el que establecía la redacción original del Proyecto, lo que cabe considerar más acorde con la concepción que de la accesibilidad y la no discriminación de las personas discapacitadas impera tras la Ley 51/2003, por lo que el Consejo Jurídico sugiere volver a ella.
- Artículo 22. Requisitos (del Grupo Hoteles).
1. En la tabla contenida en el apartado 1 (instalaciones), la referencia al ascensor, en tanto que se prevé su existencia en todos los hoteles que cuenten con más de una planta, sería conveniente extraerla de la tabla, para configurarla como párrafo de texto, lo que permitiría efectuar una explicación descriptiva de la expresión "baja +1", cuyo significado puede resultar oscuro en su actual redacción.
2. En el texto que sigue a la tabla de instalaciones, debe suprimirse la referencia a la refrigeración y calefacción en relación a los hoteles de cinco y cuatro estrellas, pues, de conformidad con aquélla, los hoteles de ambas categorías han de contar con climatización, no con refrigeración y calefacción, únicamente previstas para los de inferior categoría.
3. Dispone el apartado 4 que el servicio de recepción y conserjería se prestará por personal suficiente. Tan imprecisa exigencia contrasta con el primer borrador del Proyecto, que exigía a los recepcionistas el conocimiento de idiomas (en los de 5 y 4 estrellas, debían dominar dos idiomas además del castellano), salvo en los hoteles de una estrella. Lo cierto es que si se compara la ausencia de tal exigencia con las funciones que el artículo 10 encomienda a los servicios de recepción y conserjería, mal se podrán realizar muchas de esas funciones, al menos con un mínimo nivel de calidad, sin poseer ciertos conocimientos lingüísticos. Una vez más, el expediente no arroja luz acerca de la justificación de dicha modificación sobre la inicial redacción, que, según el folio 134 de aquél, se incorpora a instancia de las asociaciones representativas de los intereses empresariales del sector hotelero.
4. La tabla del apartado 5 (zona de personal de servicios) podría sustituirse por un párrafo de texto, pues todos los establecimientos, independientemente de su categoría, han de contar con las instalaciones contenidas en la tabla.
- Artículo 24. Servicio de comedor.
1. Según el apartado 1, los establecimientos prestarán el servicio, entre otros, de desayuno según el esquema contenido en la tabla que establece el mismo apartado. Sin embargo, en ella no se contiene mención alguna al servicio de desayuno.
2. En los hoteles de 5 y 4 estrellas se prevé la oferta de vinos de las denominaciones de origen de la Región de Murcia. El loable apoyo a la difusión de los caldos regionales debería hacerse extensivo al resto de productos que cuentan con denominación de origen murciana, tales como quesos, arroces, pimentón y determinadas frutas y hortalizas.
3. Dispone el apartado 2 que los hoteles sin comedor podrán ofertar el servicio de desayuno. Esta previsión, concebida como meramente potestativa, debería coordinarse con el artículo 10.7 del Proyecto que parece indicar el carácter obligatorio del servicio de desayuno en todos los establecimientos.
- Artículo 25. Requisitos (Grupo hoteles-apartamentos).
Por el Servicio de Arquitectura de la Dirección General de Vivienda, Arquitectura y Urbanismo (folio 111), se observó que la superficie mínima para los dormitorios dobles en las categorías de 1 y 2 estrellas (8 y 9 metros cuadrados, respectivamente) eran inferiores a los 10 metros cuadrados que exige para las viviendas la normativa sobre habitabilidad. Por parte de la Consejería impulsora del Proyecto se consideró que dichas normas vienen referidas a viviendas y que, en consecuencia, no son aplicables a los establecimientos hoteleros, indicando además que las superficies establecidas en el Proyecto son las mismas que ya fijaba el Decreto 29/1987.
En efecto, las normas sobre habitabilidad vienen referidas a viviendas y no a establecimientos hoteleros (artículo 2.1, Ley 5/1995, de 7 de abril, de condiciones de habitabilidad en edificios de viviendas y promoción de la accesibilidad general, que remite en cuanto a los requisitos técnicos de las viviendas a lo que disponga su normativa de desarrollo, declarando expresamente vigente la Orden de 21 febrero 1981, del Ministerio de obras Públicas y Urbanismo que, en relación a las Viviendas de Protección Oficial, dispone que la superficie útil mínima de los dormitorios será de 6 m², y en toda vivienda existirá un dormitorio de superficie útil no menor de 10 m²), lo que determina su no aplicación imperativa. Ahora bien, dada la finalidad de los establecimientos hoteleros existe una evidente unidad de razón entre la fijación de la superficie mínima de los dormitorios en éstos y en las viviendas. De hecho, en el informe justificativo de los requisitos técnicos, emitido a instancias de este Consejo Jurídico, en el comentario acerca del precepto que fija la superficie mínima de las habitaciones del Grupo hoteles (artículo 23.2 del Proyecto), sí acude el informante (Jefe de Servicio de Ordenación e Inspección de Turismo) a la normativa sobre habitabilidad para justificar la superficie de los dormitorios individuales de las pensiones (6 metros cuadrados), en tanto que "superficie mínima para considerar una habitación como dormitorio según la normativa de habitabilidad". En este mismo informe indica que se incrementa la superficie mínima de las habitaciones de los hoteles de 2 y 1 estrellas, por entender que con ello se logra una mejor calidad en la prestación del servicio, y además se consigue que los de 1 estrella se diferencien de las pensiones, donde se mantiene la superficie mínima de 6 metros cuadrados.
Así pues, si para la Consejería impulsora del Proyecto, el incremento de superficie mínima de las habitaciones redunda en una mayor calidad del servicio y ello le lleva a incrementar la superficie mínima de las habitaciones individuales de los hoteles, para diferenciar a este Grupo de las pensiones (establecimientos "de inferior condición", según el mismo informe), no se alcanza a comprender por qué los hoteles-apartamentos de 1 y 2 estrellas mantienen una superficie mínima de los dormitorios dobles inferior a la establecida para los mismos dormitorios de las pensiones (artículo 28.2 del Proyecto), e incluso a las superficies mínimas establecidas para dichas estancias en la normativa sobre habitabilidad de las viviendas.
-Artículo 28. Requisitos específicos (Grupo pensiones).
1. La zona común en estos establecimientos puede ser sala de estar o comedor, estableciéndose su superficie mínima tanto en el apartado 2 como en el apartado 3, lo que resulta redundante. Para evitarlo, puede suprimirse la mención a la sala de estar en el apartado 2, modificando en el apartado 3 la expresión "superficie del comedor, en su caso", por la de "superficie del comedor o sala de estar".
2. De conformidad con la tabla contenida en el apartado 3 del precepto, todas las pensiones deben contar con cocina, lo que hace ininteligible el inciso "en su caso", que debe ser suprimido.
- Artículo 30. Director.
Si el primer borrador del Proyecto carecía de toda mención a la figura del Director de establecimiento hotelero, ésta se incorpora a sugerencia de las escuelas universitarias de Turismo, las cuales solicitan su regulación, exigiendo el requisito de ostentar titulación y formación en materia turística para poder desempeñar tal función. Sin embargo, por parte de las empresas del sector se manifiesta una frontal oposición a dicha pretensión, como muestra la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Murcia, en escrito dirigido al Secretario General de la Consejería impulsora del Proyecto (folio 153): "desde la Cámara queremos hacer especial hincapié en la unanimidad del sector para que se tenga en cuenta la eliminación de la obligatoriedad de contratación de un Técnico en Empresas Turísticas para cubrir el puesto de Director de hotel actualmente vigente".
La posición de la Consejería ante posturas tan encontradas es la de incluir una regulación de la figura del Director pero sin exigir una titulación concreta. Para ello se limita a establecer en el artículo 30 determinadas normas extraídas del Estatuto de los Directores de Establecimientos de Empresas Turísticas, en la redacción dada por Orden ministerial de 11 de agosto de 1972, norma ésta en la que sí se establecen requisitos de titulación o formación turística. De hecho, como señala el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha en Dictamen 106/2001, de 2 de octubre, "parece evidente la vinculación en la norma entre la figura del Director de Establecimientos turísticos y los técnicos titulados en materia de turismo, como medida que tiende a garantizar la calidad de los servicios que se prestan en los establecimientos turísticos, colocándolos bajo la dirección de quien tiene oficialmente acreditados conocimientos técnicos en la materia".
También exige esa titulación el Decreto 97/1992, de 4 de junio, por el que se regula la profesión de Director de Establecimiento de Empresas Turísticas de la Comunidad de Castilla-León (única norma en el conjunto de ordenamientos regionales que regula autónomamente esta figura), estableciendo un completo régimen de la profesión, que resulta en buena medida deudor de la regulación estatal de 1972, y cuya aplicación directa excluye de forma expresa en su Disposición Final primera.
A diferencia de dichas normas, la regulación contenida en el artículo 30 del Proyecto no sólo no exige titulación alguna, sino que omite cualquier requisito de habilitación profesional o capacidad para el desempeño del puesto de director, lo que unido a la ausencia de un pronunciamiento expreso acerca de la no aplicabilidad en el ámbito del futuro Decreto de la Orden de 11 de agosto de 1972, podría llevar a dudar acerca de la vigencia o no de los requisitos de titulación que ésta exige al Director. Y es que, aunque la Disposición Final de la LT no mencione expresamente a la referida Orden Ministerial entre las normas cuya vigencia declara expresamente, lo cierto es que aquélla no consta que haya sido derogada ni, siendo preconstitucional, cabe entenderla derogada por la Carta Magna -salvo quizás en determinados extremos de su artículo 12-, en tanto que no se oponen a ella. Por tanto, si cabe entender que la Orden de 1972 está vigente en la actualidad, tal y como interpreta la propia Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Murcia, y la regulación contenida en el artículo 30 del Proyecto no establece previsión alguna acerca de los requisitos exigidos para ser Director de un establecimiento hotelero, nada impide aplicar de forma supletoria el régimen contenido en la orden ministerial para imponer una determinada titulación a tales cargos.
Por ello, y aunque carece el expediente de datos que indiquen el acierto o no de la medida, si el ánimo que inspira el precepto es dejar sin efecto la exigencia de titulación turística para los Directores de establecimientos hoteleros, debería incorporarse al texto una previsión expresa acerca de la no aplicación de la Orden de 1972 en el ámbito del Decreto, aunque ello debería ser puesto en conocimiento de las Escuelas Universitarias de Turismo para que éstas pudieran presentar alegaciones, con carácter previo a la elevación del Proyecto a Consejo de Gobierno.
No obstante, no puede este Consejo Jurídico dejar de advertir que la LT prevé en su artículo 4.2, como principio que guiará la actuación de la Administración regional en el ejercicio de sus competencias en materia de turismo, la de elevación de la calidad de la oferta turística, mediante, entre otras medidas, la mejora de la formación de los profesionales del mismo. Parece poco coherente con dicho principio la actuación que ahora se pretende, en la medida en que se desprofesionaliza la función de la que depende la correcta prestación de todos los servicios y que ha de velar por el cumplimiento de las normas turísticas. Por ello, convendría regular unos mínimos requisitos de capacidad para el desempeño del cargo, bien atendiendo a unas determinadas titulaciones, bien a la experiencia profesional en el sector, o una combinación de ambas.
- Artículo 36. Balneario y talasoterapia.
1. El último inciso del apartado 1 ("las instalaciones, servicios y aguas deberán contar con el reconocimiento por parte de los organismos competentes") ganaría en precisión si se redactara de conformidad con la propuesta de la entonces Consejería de Economía, Industria e Innovación que motivó su introducción en el texto: "será condición necesaria que las aguas minero-medicinales o termales hayan sido objeto de la oportuna declaración y se haya autorizado o concedido su aprovechamiento por la autoridad minera". Asimismo, en tanto que se configura como requisito previo al funcionamiento del establecimiento, quizás podría ubicarse esta exigencia en el seno del procedimiento de autorización turística, concretamente en el artículo 39.2, letra i) del Proyecto.
2. En estos establecimientos debería preverse la existencia, no sólo de equipamiento médico sanitario y fisioterapéutico (apartado 2, letra e), sino también de personal médico y sanitario cualificado.
Artículo 38. Informe previo.
1. Debe suprimirse el término calificación en el apartado 2, pues en este momento procesal, anterior al verdadero procedimiento de autorización y clasificación, ninguna clasificación (que no calificación) se efectúa, sino meramente un informe previo que se pronunciará acerca de la que correspondería al establecimiento, pero que todavía no resulta efectiva ni definitiva.
2. De forma coherente con el contenido de la autorización que establece el artículo 39.1 del Proyecto, el informe previo debería contemplar, si así lo solicita el interesado, junto a la clasificación y categoría que podría corresponder al establecimiento, el cumplimiento de los requisitos necesarios para alcanzar una determinada especialización.
3. Se afirma que el informe previo no vinculará a la Administración si las obras que se realicen con posterioridad no se ajustan a la documentación presentada. No debería limitarse el carácter no vinculante del informe únicamente a los aspectos constructivos, pues aquél no se ciñe exclusivamente a ellos, sino que también habrá de tomar en consideración otras circunstancias y requisitos. Si bien un elemental principio de seguridad jurídica veda la posibilidad para la Administración de ir en contra de sus propios actos, ha de considerarse que la documentación en que se basa el informe previo es necesariamente limitada, por lo que también lo será el conocimiento que la Administración alcance acerca del cumplimiento de las exigencias y requisitos establecidos por el Proyecto. En consecuencia, aquélla no debe quedar vinculada por el informe previo, no sólo cuando las obras no se ajusten a la documentación aportada, sino también cuando cambie cualquiera de las circunstancias tomadas en consideración para su elaboración.
Convendría, asimismo, establecer un plazo para la emisión del informe, de modo similar a lo establecido para las cédulas urbanísticas (artículo 153.4 LS).
- Artículo 39. Autorización de apertura y clasificación.
1. Entre la documentación a aportar para obtener la autorización, en aquellos establecimientos que, según el artículo 30 del Proyecto, preceptivamente hayan de contar con un director, quizás debería incluirse la identidad del mismo. Si se acogiera la sugerencia formulada por este Consejo Jurídico acerca de la conveniencia de exigir a los directores de establecimientos hoteleros una determinada capacidad, la acreditación de ésta también habría de acompañarse a la solicitud de autorización.
2. El apartado 3 diseña el procedimiento de autorización, estableciendo un preceptivo trámite de audiencia, finalizado el cual, "se dictará la resolución que proceda, previo informe técnico y propuesta de la Inspección Regional de Turismo". El trámite de audiencia, de conformidad con el artículo 84.1
Procede, en consecuencia, modificar el orden de los trámites preceptivos, debiendo anteponer el informe técnico al trámite de audiencia.
- Artículo 40. Ampliaciones, modificaciones y reformas.
Para posibilitar que el titular del establecimiento conozca a priori los documentos necesarios, debería concretar el precepto cuáles son los documentos pertinentes de entre los exigidos por el artículo 39.
- Disposición Transitoria.
Otorga un plazo de tres años a los establecimientos hoteleros para adaptar sus características a los requisitos y prescripciones exigidos por el Decreto, con determinadas excepciones para los establecimientos que se hallen ya en funcionamiento, en trámite de construcción o apertura.
1. De tales excepciones llama la atención que se extiendan no sólo a aspectos constructivos (dimensiones de las dependencias o estructura del edificio), sino que afecten a cuestiones de equipamiento del establecimiento, como las dimensiones de los colchones (23.3, a) o la exigencia de determinados enseres (artículo 29), que no parecen exigir en su adaptación un esfuerzo insuperable para las empresas hoteleras.
2. Asimismo, la dispensa de aplicación del artículo 19.1 (habitaciones adaptadas a minusválidos), atendida la potencialidad discriminadora de la medida para las personas discapacitadas, debería matizarse. Con ocasión de las observaciones formuladas en este Dictamen al artículo 19.1, ya se hizo referencia a la nueva concepción acerca de la accesibilidad que había supuesto la aprobación de la Ley 51/2003, que, al amparo de los principios de accesibilidad universal y diseño para todos, persigue facilitar el acceso de todos a todos los servicios y en la mayor extensión posible. Ahora bien, el carácter absoluto del principio de accesibilidad universal se modula a través del concepto de ajuste razonable, definido por el artículo 7 de la Ley como aquellas "medidas de adecuación del ambiente físico, social y actitudinal a las necesidades específicas de las personas con discapacidad que, de forma eficaz y práctica y sin que suponga una carga desproporcionada, faciliten la accesibilidad o participación de una persona con discapacidad en igualdad de condiciones que el resto de los ciudadanos", precisando a continuación que, "para determinar si una carga es o no proporcionada se tendrán en cuenta los costes de la medida, los efectos discriminatorios que suponga para las personas con discapacidad su no adopción, la estructura y características de la persona, entidad u organización que ha de ponerla en práctica y la posibilidad que tenga de obtener financiación oficial o cualquier otra ayuda".
La idea esencial, por tanto, es la de proporcionalidad, de tal forma que sólo cuando el cumplimiento de la norma exija medios técnicos o costes desproporcionados podrá dispensarse su aplicación. Por ello, la dispensa de los requisitos sobre habitaciones adaptadas, debería quedar condicionada a la previa justificación por parte del establecimiento de la imposibilidad de efectuar las adaptaciones necesarias, en la medida en que tal actuación conllevaría el uso de medios técnicos o costes desproporcionados.
3. En cuanto a la definición de qué ha de entenderse por establecimiento en construcción, como circunstancia determinante de la aplicación de las excepciones previstas en el apartado 2, debe ponerse en relación con la legislación urbanística y, concretamente, con la iniciación de la edificación conforme a la licencia de obras (urbanística según el artículo 214, letra a, de la Ley 1/2001, de 24 de abril, del Suelo de la Región de Murcia), que presupone la patrimonialización por parte del propietario del derecho a edificar. Por tanto, debería suprimirse el apartado tercero.
- Disposición Derogatoria.
Debería contemplarse expresamente (aunque como Disposición Adicional) la no aplicación en el ámbito del Decreto de la Orden de 19 de julio de 1968, por la que se dictan normas sobre clasificación de los establecimientos hoteleros, cuya vigencia fue expresamente establecida por la Disposición Final LT, en tanto se procediera al correspondiente desarrollo reglamentario, lo que se lleva a efecto por el presente Decreto.
De hecho esta observación ya fue realizada por la Escuela de Turismo de la Universidad Católica San Antonio, contestando la Consejería que se contemplaría su no aplicación, lo que finalmente no se ha plasmado en el texto del Proyecto.
- Disposición Final.
Dada la diversidad de lo regulado en los apartados 1 y 2 de la Disposición debería contenerse en dos Disposiciones finales.
En relación con el contenido del primer apartado, debe recordarse que es doctrina consolidada de este Consejo Jurídico el rechazo que merecen las habilitaciones genéricas a los titulares de las Consejerías para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del Decreto. Ya la interpretación conjunta de los artículos 32.1 del Estatuto de Autonomía para la Región de Murcia (EAMU) y 21.4 y 61.3 de la Ley 1/1988, de 7 de enero, del Presidente, del Consejo de Gobierno y de la Administración de la Región de Murcia, determinaba que el otorgamiento de potestad reglamentaria a los Consejeros había de realizarse por norma con rango legal, aunque también se admitió por este Órgano Consultivo (Dictamen 22/1999, entre otros) la posibilidad de que por medio de Decreto se realicen habilitaciones reglamentarias a los Consejeros, debiendo reunir en tal caso dicha atribución las características de expresa, concreta y específica.
La entrada en vigor de la
Ahora bien, el artículo 3 de la LT atribuye a la Consejería del ramo "la ordenación y regulación del sector turístico regional, previa habilitación específica del Consejo de Gobierno", norma aparentemente contradictoria con el nuevo régimen expuesto, interpretación que de confirmarse, determinaría su derogación tácita. No obstante, considera el Consejo Jurídico que el precepto continúa vigente tras la
Así pues, el apartado 1 de la Disposición Final del Proyecto vendría amparado por el artículo 3 de la LT, lo que exige una nueva consideración acerca del inadmisible carácter genérico de la atribución reglamentaria efectuada, contraria al requisito de especificidad expresamente exigido por la norma habilitante. El Consejo Jurídico, en interpretación del artículo 49,d de la derogada Ley 1/1988, que posibilitaba el ejercicio de la potestad reglamentaria por los Consejeros "cuando les esté específicamente atribuida", ya en sus primeros Dictámenes (el 18/1998, entre otros) se pronunció acerca del significado del adverbio "específicamente", el cual "reclama fijación precisa que así lo distinga y apartarse de generalizaciones, en cuanto la atribución específica es la excepción de la regla general que confiere originariamente al Consejo de Gobierno la potestad reglamentaria". Aquella doctrina es plenamente trasladable a la interpretación del artículo 3 de la LT, para exigir que la atribución de potestad reglamentaria se realice de forma concreta y precisa, señalando al Consejero competente en materia de Turismo los singulares aspectos a desarrollar, evitando una desnaturalización o abandono por parte del Consejo de Gobierno de las potestades normativas que le son propias. Desde el momento en que la Disposición Final del Proyecto se limita a facultar al Consejero para dictar las disposiciones necesarias para el desarrollo y ejecución del futuro Decreto, incumple las exigencias de precisión y especificidad ya señaladas, no siendo admisible. En consecuencia, por la Consejería impulsora del Proyecto debe efectuarse un análisis de qué aspectos de la futura norma será necesario desarrollar mediante Orden de la Consejería, para así plasmarlos en una habilitación reglamentaria acorde con la norma legal que la ampara.
En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes
CONCLUSIONES
PRIMERA.- El Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma ostenta competencias para aprobar el Proyecto de Decreto sometido a consulta. No obstante, deben consignarse en la Exposición de Motivos, además de las competencias autonómicas en materia de promoción, fomento y ordenación del turismo, los otros títulos competenciales que sustentan el Proyecto de Decreto: la defensa del consumidor y usuario, y comercio interior.
SEGUNDA.- Se consideran de carácter esencial:
- En cuanto a las relaciones entre los titulares de los establecimientos y los usuarios, el segundo inciso del artículo 13.1 y el artículo 14 han de ser suprimidos y remitidos a las relaciones contractuales interpartes, recomendando que se incorporen a unas condiciones generales de contratación en los términos que se recogen en la Consideración Segunda, II.
- La observación relativa a la ausencia de competencia para regular acerca de la transmisión de la titularidad de los establecimientos hoteleros, lo que determina la necesidad de suprimir el primer inciso del artículo 42. De conformidad con la Consideración Segunda, II.
- La observación relativa a la indebida restricción de las especializaciones a los Grupos I y II de establecimientos hoteleros. También la relativa a la omisión de diversas especializaciones respecto a las establecidas por la LT (artículo 7).
- La observación relativa al trámite de audiencia en el seno del procedimiento de autorización (artículo 39.3).
- La observación atinente a la habilitación genérica contenida en la Disposición Final.
TERCERA.- Las demás observaciones contenidas en el presente Dictamen contribuyen a la mejora del texto remitido ya en más adecuada inserción en el ordenamiento jurídico.
No obstante, V.E. resolverá.
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