Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 265/11 del 2011

Cuestión

Revisión de oficio para declarar la nulidad del Decreto Alcaldía-Presidencia nº 197, de fecha 22 de febrero de 2011, de contratación laboral.

Resumen

Extracto doctrina

Extracto de doctrina "1. Comoquiera que la conversión de la relación laboral temporal en indefinida en ningún momento determina la adquisición de fijeza de plantilla, y deriva ope legis -cuando se dan las condiciones establecidas en la legislación laboral- de la existencia de irregularidades en previos contratos de trabajo eventuales suscritos por el propio Ayuntamiento, no puede exigirse para la validez de esta conversión la previa modificación de la plantilla orgánica del Ayuntamiento, con su correspondiente dotación presupuestaria y reflejo en la RPT, cuando tales requisitos no se exigieron para la celebración de los contratos que ahora mudan a indefinidos. Y ello sin perjuicio del necesario cumplimiento de dichos trámites, más el añadido de la celebración de pruebas selectivas, para el caso de que el Ayuntamiento pretendiera dotar de fijeza a sus trabajadores indefinidos acudiendo a un proceso de consolidación de empleo como el rechazado por el Pleno de la Corporación en diciembre de 2010. 2. En el artículo 172 TRLHL, se contempla como ámbito delimitador de la existencia de crédito no sólo al crédito mismo específicamente considerado en el estado de gastos, sino en relación con el nivel de vinculación que le corresponda respecto a los demás créditos presupuestarios de su mismo capítulo, artículo o concepto, y, además, sin perjuicio de las modificaciones del presupuesto debidamente aprobadas 3. No puede admitirse que el Decreto dictado por el Alcalde, jefe superior de personal del Ayuntamiento en virtud del artículo 21.1, letra h, LBRL), incurra en el vicio de incompetencia material manifiesta que el artículo 62.1, b) LPAC establece como causa de nulidad, porque la conversión en indefinidos de los contratos no exige el procedimiento formalizado dibujado por el Secretario y la Intervención del Ayuntamiento, competencia del Pleno, que sí sería ineludible para la atribución de fijeza a los trabajadores afectados."

Contestacion

Tipo:

Revisión de oficio

Consultante:

Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar

Dictamen

Dictamen nº 265/2011

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 12 de diciembre de 2011, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Sra. Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, mediante oficio registrado el día 15 de septiembre de 2011, sobre revisión de oficio para declarar la nulidad del Decreto Alcaldía-Presidencia nº 197, de fecha 22 de febrero de 2011, de contratación laboral (expte. 210/11), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

  PRIMERO.- Con fecha 10 de diciembre de 2010, el Pleno del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar rechaza un proceso de consolidación de empleo temporal de los trabajadores con contrato temporal en el Ayuntamiento, tanto de aquellos que ya prestaban servicios con anterioridad al 1 de enero de 2005, como de aquellos que, contratados con posterioridad, desempeñaban puestos que "prácticamente se habían convertido en estructurales". Se proponía, para ello, modificar la plantilla, suprimiendo plazas de personal laboral fijo y la creación de plazas funcionariales.

  Este proceso, amparado en la Disposición transitoria cuarta del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, estaba impulsado por la Comisión Informativa de Asuntos Generales y había sido informado favorablemente por la Mesa General de Negociación y la Intervención del Ayuntamiento que, en informe de 3 de diciembre de 2010, afirma textualmente que "no ve inconveniente en la modificación de la plantilla y procede la tramitación del expediente", considerando que la cobertura presupuestaria de las nuevas plazas se realizaría mediante transferencias de crédito. Tampoco formula reparos de legalidad el Secretario Accidental de la Corporación, en informe de 7 de diciembre.  

  SEGUNDO.- Tras la incorporación del Secretario titular, emite éste un primer informe, el 27 de diciembre, a solicitud de la Mesa General de Negociación. Parte aquél de considerar que el proceso que se había intentado realizar pretendía "la aprobación de la plantilla para la consolidación de empleo de todo el personal laboral existente en el Ayuntamiento, tanto anterior a 1 de enero de 2005, como al contratado posteriormente hasta el día de hoy, así como transformarlos a funcionarios posteriormente".

  Tras señalar cuál sería el procedimiento y los límites a considerar para dicho proceso, estima que el personal laboral temporal contratado con posterioridad al 1 de enero de 2005 no puede ser transformado en personal laboral fijo de plantilla.

  TERCERO.- Constan en el expediente como documento número 3, sendos correos electrónicos que, según se afirma en el segundo de ellos, parten del equipo de gobierno del Ayuntamiento y por los que se facilita a los trabajadores municipales contratados con posterioridad a 31 de diciembre de 2004 un modelo de solicitud de conversión de su relación laboral en indefinida y diversas aclaraciones sobre el mismo.

  CUARTO.- Presentadas reclamaciones por despido improcedente por algunos trabajadores municipales cuyos contratos temporales comenzaban a expirar en enero de 2011, al entender que su relación laboral había devenido en indefinida por haber sido contratados temporalmente en fraude de ley, el Secretario de la Corporación emite informe de 17 de enero de 2011, en el que recuerda el régimen jurídico aplicable a la contratación laboral por las Administraciones Públicas y los límites al encadenamiento de contratos temporales fijado por el artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y las consecuencias que su superación tiene respecto a la conversión del contrato en indefinido cuando el empleador es una Administración.

  Señala, asimismo, que independientemente del carácter fijo o eventual del puesto de trabajo, es necesario crear la plaza en la plantilla del Ayuntamiento, estrechamente vinculada al Presupuesto, y modificar la relación de puestos de trabajo (en adelante, RPT), actuaciones ambas competencia del Pleno de la Corporación, no del Alcalde.

  Considera el Secretario que, por esta vía de las reclamaciones del carácter indefinido de la relación laboral de los contratados temporales del Ayuntamiento, se pretende conseguir lo que ya rechazó el Pleno el 10 de diciembre de 2010, es decir, la modificación de la plantilla orgánica, la consolidación de empleo temporal y la funcionarización de quienes ocupan plazas interinamente, por lo que podría constituir un fraude de ley.

  Tras analizar las 92 solicitudes presentadas, concluye que muchos son contratos posteriores a 1 de enero de 2005, por lo que no les afecta la consolidación de empleo temporal regulada en la DT 4ª EBEP. Todos son contratos eventuales, la mayoría de obra o servicio determinado, y no consta que los trabajadores hayan superado proceso selectivo alguno. Se afirma, igualmente, que se ha producido una sucesión o encadenamiento de contratos, normalmente de forma ininterrumpida y superando en algunos casos los 24 meses en un período de 30, incumpliendo así el artículo 15.5 ET, lo que le lleva a afirmar que "se ha incumplido la normativa laboral sobre la duración de estos contratos o se va a incumplir deliberadamente para convertirlos en indefinidos".

  Ninguno de los puestos de trabajo figura en la plantilla orgánica y se han creado en contra de las limitaciones presupuestarias fijadas por la Ley General de Presupuestos para 2011.        

  QUINTO.- El 1 de febrero emite el Secretario nuevo informe, que redunda en los mismos argumentos.

  SEXTO.- El 22 de febrero, se dicta "Decreto de la Alcaldía-Presidencia núm. 197 de fecha 22 de febrero de 2011, contratos indefinidos varios trabajadores", que es del siguiente tenor literal:

  "A la vista de expediente que se tramita sobre la continuidad de los contratos que consiguientemente (sic) se citan:

  (Sigue una relación de 88 trabajadores)

  Resultando que, todos estos trabajadores llevan contratos (sic) ininterrumpidamente más de 24 meses en un período de 30 meses.

  Resultando que son puestos necesarios para que (sic) el Ayuntamiento, dado que realizan tareas que el tiempo y las labores municipales han demostrado su necesidad, respondiendo al servicio que se debe prestar a los ciudadanos.

  Considerando que es voluntad de la Corporación crear las condiciones necesarias para la continuidad del servicio y una estabilidad laboral necesaria para los interesados.

  A la vista de lo expuesto, vengo en disponer:

  Declarar como contratos indefinidos a los siguientes trabajadores con fecha 2 de marzo de 2011, excepto (siguen tres trabajadores cuya conversión en indefinida tiene una fecha de efectos diferente)

  (Sigue la relación de trabajadores hasta completar la anterior de 88)".

  SÉPTIMO.- Por Órdenes del Concejal Delegado de Personal de fechas 28 de febrero, 1 y 21 de marzo, se ordena al Negociado de Personal la conversión en indefinidos de los contratos a que se refiere el Decreto referenciado en el Hecho anterior.

  El 31 de marzo una nueva orden del mismo Concejal ordena convertir en indefinidos 7 contratos no contemplados en el Decreto.

  Consta, asimismo, al folio 256 del expediente, un documento denominado "Listado contratos indefinidos no relacionados en el Decreto", suscrito por el Secretario de la Corporación, en el que constan 38 trabajadores.  

  OCTAVO.- El 23 de mayo, el Negociado de Personal informa que se ha intentado comunicar a la Seguridad Social la conversión en indefinidos de 75 contratos, comunicación que ha sido rechazada por aquélla al haberse realizado fuera de plazo. En consecuencia, no se han comunicado al INEM como tampoco lo han sido otros 50 contratos más que tampoco se han comunicado a la Seguridad Social.

  NOVENO.- El 28 de junio, el Interventor del Ayuntamiento emite informe, a petición del Secretario. Señala, con apoyo en los artículos 90, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), y 126 del Texto Refundido de las disposiciones vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril (TRRL), que la plantilla, que será aprobada cada año a través del presupuesto debe incluir todos los puestos de trabajo, tanto los reservados a personal funcionario como laboral, y que ninguno de los trabajadores afectados forma parte de la última plantilla aprobada por el Pleno. Considera que la contratación del personal laboral temporal debe someterse a las mismas normas que la contratación laboral fija, es decir, creación de la plaza en la plantilla, inclusión de la vacante en la oferta de empleo público y posterior proceso selectivo, si bien en el proceso objeto de informe el Ayuntamiento habría actuado a la inversa: contratación del trabajador, posteriores renovaciones del contrato e intento de consolidación del empleo temporal, considerando estos puestos de trabajo como estructurales.

  Afirma que tampoco consta en la RPT del Ayuntamiento ninguno de los trabajadores contratados.

  Tras analizar el coste que los contratos temporales han supuesto para el Ayuntamiento desde el año 2006 y el constante incremento sufrido (de 1.503.150,55 euros en 2006 a 3.490.456,08 euros en 2010), afirma que la conversión de estos trabajadores en indefinidos incrementa casi el triple el gasto autorizado por el Pleno de la Corporación para contrataciones temporales y se adquirirían compromisos de gasto con cargo a ejercicios futuros que no son viables desde el punto de vista económico, lo que supone la nulidad de pleno derecho del Decreto, con fundamento en el artículo 173.5 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo (TRLH).

  Se afirma, asimismo, que la conversión en indefinidos de los contratos temporales incumpliría tanto lo dispuesto en el Real Decreto Ley 8/2010, de 20 de mayo, sobre reducción de la masa salarial de las Administraciones Públicas, como las limitaciones impuestas por las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios 2008, 2009, 2010 y 2011, a la contratación de personal temporal.

  Finaliza el informe indicando que la conversión en indefinidos supondría "el incremento de los gastos fijos no eliminables (incremento del gasto de personal y de seguridad social), que serían gastos a cubrir preferentemente en la prelación de gastos mensual, lo que llevaría al Ayuntamiento a no poder atender gastos básicos para el funcionamiento del mismo".

  DÉCIMO.- El 18 de julio, el Secretario de la Corporación evacua informe jurídico sobre la moción de la Alcaldía para proceder a la anulación del Decreto 197 sobre contratos indefinidos y de los 39 trabajadores que se han ido declarando indefinidos por vía de hecho.

  Tras relatar los antecedentes que ya han quedado plasmados en el presente Dictamen, considera que procede declarar la nulidad del Decreto 197 y de la relación de contratos contemplados en el listado obrante al folio 256 del expediente, que habrían sido declarados como indefinidos por órdenes verbales o escritas del Alcalde o del Concejal de Personal, al concurrir en ellos las siguientes causas de nulidad:

  1. Se trata de actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades o derechos careciendo de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 62.1, letra f (no "e" como erróneamente se hace constar en el informe), de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC).

  Se fundamenta la invocación de esta causa en los siguientes hechos:

  a) No todos los trabajadores llevan más de 24 meses trabajando en un período de 30, sino que 7 trabajadores no cumplen este requisito.

  b) Ausencia de motivación en el expediente del carácter estructural o necesario de los trabajos realizados, debiendo realizarse a través de la plantilla orgánica.

  c) Hay 16 trabajadores incluidos en el Decreto que no pueden convertirse en indefinidos porque sus contratos son de interinidad, modalidad contractual que se excluye de forma expresa de la aplicación del artículo 15.5 ET.

  d) Existen contratos que no han sido firmados por los trabajadores, por lo que no tendrían validez. Serían contratos sin causa e inexistentes.

  e) El Alcalde no tiene competencia para aprobar el Decreto, pues tiene delegada la competencia en la Junta de Gobierno Local, por Decreto 657, de 21 de junio de 2007.

  f) La conversión en fijos de los trabajadores contratados por obra o servicio determinado durante más de 24 meses en un período de 30 no se produce de forma automática.

  2. Nulidad absoluta o de pleno derecho por falta de crédito, prevista en el artículo 173.5 TRLH.

  3. Acto dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (art. 62.1, letra b, LPAC). Considera el informante que el Alcalde invade competencias del Pleno y de la Junta de Gobierno Local, pues los puestos de trabajo correspondientes a los contratos que se convierten en indefinidos deberían constar en la RPT y crearse a través de la plantilla orgánica, lo que corresponde al Pleno.

  Considera, asimismo, que el proceso equivale a una consolidación de empleo, cuya competencia corresponde al Pleno.

  Finalmente, y luego de exponer el procedimiento a seguir y la procedencia de dejar en suspenso la eficacia de los actos cuya revisión se pretende, formula a la Junta de Gobierno Local propuesta de adopción de Acuerdo por el que:

  a) Se inicia el procedimiento de revisión de oficio.

  b) Se adopta como medida cautelar la de suspender los efectos de los actos objeto de revisión, "al objeto de poder ir poniendo fin a los contratos laborales que vayan venciendo en los próximos meses (...) si no son necesarios su continuidad para el mantenimiento de los servicios públicos".

  c) Se concede audiencia a los interesados.

  d) Se recaba este Dictamen.  

  UNDÉCIMO.- El 25 de julio, la Junta de Gobierno Local adopta el Acuerdo en los términos propuestos por el Secretario de la Corporación, procediéndose a su notificación personal a los interesados a efectos de conferir el oportuno trámite de audiencia, y a su publicación por edictos en el Tablón de Anuncios del Ayuntamiento.

  DUODÉCIMO.- Presentadas alegaciones por diversos interesados, se emite informe por el Secretario Municipal el 14 de septiembre, rechazándolas por infundadas y reiterando los argumentos y justificaciones contenidos en anteriores informes. No obstante, y de forma sorprendente, considera ahora que los actos objeto de revisión incurren en dos causas de nulidad, las contempladas en las letras a) y e) del artículo 62.1 LPAC, que no habían sido esgrimidas en el informe que daba sustento al acuerdo de incoación del procedimiento revisorio.

  DECIMOTERCERO.- El 12 de septiembre de 2011, la Junta de Gobierno Local, "por delegación del Pleno, según acuerdo de ..., o por delegación de la Alcaldía, según Decreto..." acuerda desestimar las alegaciones y ordenar la continuación del procedimiento.

  DECIMOCUARTO.- En tal estado de tramitación y tras incorporar el preceptivo índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 15 de septiembre de 2011.

  DECIMOQUINTO.- Con fecha 19 de septiembre, la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar acuerda suspender la tramitación del procedimiento revisorio como consecuencia de la solicitud del presente Dictamen, que se considera preceptivo y determinante de la resolución que habrá de ponerle fin.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

  Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos, según establece el artículo 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, para los casos de nulidad previstos en las Leyes, en el presente supuesto, el artículo 62.1 en relación con el artículo 102, ambos de la LPAC, y el artículo 173.5 TRLH.

  SEGUNDA.- Cuestiones procedimentales.

  La aplicación del régimen general previsto en la LPAC a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está contenida en el artículo 53 LBRL, en cuya virtud "las Corporaciones Locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

  En cuanto al órgano competente para declarar la nulidad de los actos del Alcalde, y aunque la LBRL no atribuye expresamente esta competencia salvo para los municipios de gran población (corresponde al propio Alcalde en virtud del artículo 124.4, letra m), una interpretación sistemática de la indicada Ley permite considerar competente a tal efecto al Pleno de la Corporación, pues de conformidad con el artículo 22 LBRL dicho órgano lo es para la declaración de lesividad de los actos del Ayuntamiento (apartado k), correspondiendo al Alcalde la iniciativa para proponerla en materia de su competencia (artículo 21.1, l). Del mismo modo, el artículo 110 de dicha Ley atribuye al Pleno la competencia para declarar la nulidad de pleno derecho y la revisión de los actos dictados en vía de gestión tributaria.

  En cualquier caso, en el Ayuntamiento consultante, las facultades revisorias están delegadas en la Junta de Gobierno Local por Acuerdo plenario de 5 de julio de 2011, según informa el Secretario de la Corporación (folio 382 del expediente).

  Respecto a la tramitación de este expediente se han observado las garantías procedimentales previstas en la LPAC, en cuanto se ha otorgado a los interesados un trámite de audiencia al objeto de la presentación de alegaciones. Ha de indicarse, no obstante, que para que este trámite pueda cumplir adecuadamente su finalidad, a la notificación del acuerdo de iniciación del procedimiento de revisión debería haberse adjuntado una relación de los documentos obrantes en el expediente y haber efectuado una advertencia expresa a los interesados de la posibilidad de obtener vista del mismo.

  Por otra parte, tras el trámite de audiencia concedido y con ocasión del informe del Secretario de la Corporación que tiene por objeto contestar a las alegaciones efectuadas por los interesados, se invocan dos nuevas causas de nulidad que no constaban previamente entre las que fundamentaban el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local iniciador del procedimiento de revisión y que fue el que se puso en conocimiento de los interesados, lo que debería haber llevado a efectuar un nuevo trámite de audiencia.

  Además, debió el órgano correspondiente del Ayuntamiento elaborar una propuesta de resolución una vez instruido el expediente y oídos los interesados. Se trata de un acto preceptivo, posterior a la audiencia de éstos y previo al Dictamen del Consejo Jurídico. Siendo tal exigencia formal (la de propuesta de resolución) un requisito que no debió excusarse, consta, sin embargo, el parecer de la Corporación respecto de la revisión, y a él ha precedido el informe del Secretario, por lo que, desde estimaciones exentas de rigores formales, puede entenderse disculpable que no se anude a la falta de propuesta formalizada de resolución el efecto de devolver el expediente para que se complete el mismo.

Asimismo, debe advertirse que el expediente no está completo, pues no se ha incluido el informe de la Asesoría Jurídica externa del Ayuntamiento que permitía fundamentar el proceso de declaración de los contratos como indefinidos y al que se alude en diversos informes del Secretario de la Corporación. Del mismo modo, no constan las 92 solicitudes de conversión de la relación laboral temporal en indefinida que, según informes del Secretario de la Corporación de 17 de enero y 1 de febrero de 2011, se habrían presentado ante el Ayuntamiento.

Tampoco se ha incorporado el preceptivo extracto de secretaría, que ha de acompañar a las consultas que se formulen al Consejo Jurídico, conforme a lo establecido en el artículo 46.2 de su Reglamento de Organización y Funcionamiento, aprobado por Decreto 15/1998, de 2 de abril.

  Finalmente, en cuanto al cumplimiento del plazo máximo para la resolución, el Ayuntamiento ha remitido el expediente dentro del plazo de  tres meses previsto en el artículo 102.5 LPAC, teniendo en cuenta, además, que ha hecho uso de una de las posibilidades previstas en el artículo 42.5, letra c) LPAC, suspendiendo el plazo máximo para resolver, por cuanto el presente Dictamen es preceptivo y su carácter favorable o no determina el contenido del acuerdo que haya de adoptarse por la citada Corporación.

  TERCERA.- Relación laboral indefinida no fija versus consolidación de empleo.

  Antes de entrar en el análisis de las causas de nulidad invocadas en el presente procedimiento de revisión de oficio, se estima necesario efectuar una consideración previa acerca del contexto en el que se desenvuelve el presente procedimiento de revisión de oficio.

  De conformidad con los informes obrantes en el expediente, los actos objeto de revisión pretenden obtener lo que rechazó el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 10 de diciembre de 2010: la modificación de la plantilla orgánica de la Corporación y proceder a efectuar una consolidación de empleo de su personal laboral temporal.

  La consolidación de empleo temporal a que se refiere la DT 4ª EBEP persigue regularizar situaciones anómalas de extensión en el tiempo de empleos temporales (laborales y funcionarios interinos) que encubren necesidades permanentes de la Administración. Para acudir a ella, es necesario que las plazas estén dotadas presupuestariamente y superar un proceso selectivo que garantice el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. El resultado de estos procesos para los empleados públicos que en ellos participan es la adquisición de la condición de personal fijo (ya sea laboral o funcionario de carrera) de la correspondiente Administración.

  Por el contrario, el resultado de las irregularidades en el uso de la contratación temporal en el ámbito de las Administraciones Públicas, en ningún caso da lugar a la adquisición de la condición de personal laboral fijo o funcionario de carrera, sino a la de contratado indefinido no fijo. Esta forma de relación de empleo, de creación inicialmente jurisprudencial (SSTS, Sala de lo Social, de 20 y 21 de enero de 1998) pero que ya ha tenido su reconocimiento legal en el artículo 11 EBEP y en la DA 15ª ET, no es comparable a las resultantes de los procesos de consolidación de empleo, pues a diferencia del personal laboral fijo y del funcionario de carrera, esta relación está sometida a una causa válida para su extinción, cuando se proceda a la cobertura reglamentaria de la plaza mediante personal fijo o a su amortización.

  En su origen se encuentra el frecuente recurso de las Administraciones Públicas a la contratación laboral temporal como forma de complementar las a menudo insuficientes plantillas de empleados públicos. Insuficiencia derivada a su vez, normalmente, de las limitaciones presupuestarias, que aunque impiden dotar plazas fijas con su correspondiente reflejo en las relaciones de puestos de trabajo, sí que autorizan a destinar créditos del capítulo de inversiones o del mismo capítulo de personal a la cobertura de determinadas y concretas actuaciones, bien en atención a su carácter urgente, bien por constituir una obra o servicio determinado con límites claramente definidos o bien para atender volúmenes de trabajo especialmente elevados de forma transitoria, y todo ello aunque se trate de la realización de tareas normales y ordinarias de la actividad administrativa. Ocurre también con demasiada frecuencia que esa eventualidad se prolonga en el tiempo, a veces más allá de los límites temporales fijados para determinadas modalidades de contrato temporal, o se destina al trabajador a la realización de funciones propias del giro administrativo pero ajenas a la obra o servicio para la que se contrató, o que, cumpliendo formalmente con los límites de duración temporal de cada contrato, se encadenan de forma sucesiva varios de ellos desvelando una situación de necesidad estructural de la Administración.

  En estos casos, la normativa laboral aplicable determina la conversión de la relación laboral en indefinida, que "implica desde una perspectiva temporal su no sometimiento, directa o indirectamente, a un término, pero esto no supone que el trabajador consolide, sin superar los procedimientos de selección, una condición de fijo de plantilla incompatible con las normas legales sobre reclutamiento del personal fijo en las Administraciones Públicas. En virtud de éstas, el organismo afectado no puede atribuir la pretendida fijeza con una adscripción definitiva del puesto ocupado; antes al contrario, está obligado a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida ésta en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el vínculo" (por todas, STS, Sala de lo Social, de 27 de marzo de 1998). Así pues, como afirma la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras, de 29 de enero de 2009, el trabajador indefinido del sector público, por haber sido contratado temporalmente fuera de la Ley, ostenta un vínculo a extinguir a través de la provisión de la vacante correspondiente.

  Se persigue con esta construcción conciliar la aplicación de las normas del derecho laboral que disciplinan la contratación laboral temporal, con las exigencias que los principios constitucionales de mérito y capacidad en el acceso a la función pública, y las normas administrativas sobre selección de personal, imponen a la Administración en el reclutamiento externo del personal a su servicio (limitación de plazas, Oferta Pública de Empleo, dotación presupuestaria de las plazas y reflejo en RPT, pruebas selectivas, etc.).

  Se advierte, entonces, que lo rechazado por el Pleno del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar en diciembre de 2010 era un proceso de consolidación de empleo que perseguía, previa modificación de la plantilla orgánica y de la correspondiente RPT, la creación y posterior cobertura de plazas por personal fijo, que sería extraído de los trabajadores vinculados a la Corporación por un previo contrato laboral temporal.

  Por el contrario, con los actos sujetos a revisión, lo que se produce es una conversión de las relaciones laborales temporales en indefinidas, lo que no determina, como hemos señalado, fijeza de plantilla, sino eliminar la referencia temporal para el término del contrato (certus an sed incertus quando) y su sustitución por una condición resolutoria del contrato como es bien la cobertura reglamentaria de las plazas por personal fijo o bien amortización si el Ayuntamiento considera innecesaria la prestación de tales servicios y lo motiva adecuadamente.

  De hecho, cuando el artículo 15.5 ET establece la adquisición de la condición de trabajador fijo para aquellos que hayan sido objeto de un encadenamiento de contratos bajo las modalidades temporales durante 24 meses en un período de 30, la DT 15ª de la misma Ley precisa que, cuando el empleador sea una Administración Pública, dicha norma surtirá efecto, "sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable. En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda al empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo".

  En consecuencia, comoquiera que la conversión de la relación laboral temporal en indefinida en ningún momento determina la adquisición de fijeza de plantilla, y deriva ope legis -cuando se dan las condiciones establecidas en la legislación laboral- de la existencia de irregularidades en previos contratos de trabajo eventuales suscritos por el propio Ayuntamiento, no puede exigirse para la validez de esta conversión la previa modificación de la plantilla orgánica del Ayuntamiento, con su correspondiente dotación presupuestaria y reflejo en la RPT, cuando tales requisitos no se exigieron para la celebración de los contratos que ahora mudan a indefinidos. Y ello sin perjuicio del necesario cumplimiento de dichos trámites, más el añadido de la celebración de pruebas selectivas, para el caso de que el Ayuntamiento pretendiera dotar de fijeza a sus trabajadores indefinidos acudiendo a un proceso de consolidación de empleo como el rechazado por el Pleno de la Corporación en diciembre de 2010.      

  CUARTA.- Acto administrativo objeto del procedimiento de revisión.

Los actos que se pretende revisar en el presente procedimiento adolecen de una cierta indefinición o imprecisión, pues junto al perfectamente identificado Decreto número 197 de la Alcaldía por el que se declaran como contratos indefinidos los que vinculan a 88 trabajadores con el Ayuntamiento, también se afirma que constituye objeto de la revisión incoada la "anulación de los 39 trabajadores que se han ido declarando indefinidos por vía de hecho" y que se contienen en el listado obrante a los folios 256 y ss del expediente.

La singularidad de este objeto múltiple exige efectuar ciertas consideraciones previas en orden a determinar si pueden reconducirse al concepto de acto administrativo que haya puesto fin a la vía administrativa o que no haya sido recurrido en plazo, único objeto posible de los procedimientos de revisión de oficio conforme al artículo 102.1 LPAC.

1. Los contratos excluidos del Decreto.

De conformidad con los informes obrantes en el expediente, estos 39 contratos se habrían convertido en indefinidos en virtud de órdenes, tanto escritas como verbales, del Alcalde y del Concejal Delegado de Personal. Sin embargo, tales órdenes no constan plenamente identificadas en el expediente (tanto es así que se dice que la conversión de estos contratos en indefinidos se ha producido por la vía de hecho), ni consta que las órdenes verbales se ajustaran a lo establecido en el artículo 55.2 LPAC respecto a su constancia escrita.

Dichas órdenes, por otra parte, no pueden ser las que figuran incorporadas a los folios 250 a 253 del expediente remitido al Consejo Jurídico, pues éstas se refieren a los trabajadores incluidos en el Decreto 197, ni la orden contenida en el folio 254, pues ésta se refiere a siete trabajadores que no están incluidos entre los 88 del Decreto ni entre los 39 del listado designado como documento 10 del expediente (folios 256 y ss.).

En consecuencia, no estando identificadas en el expediente las indicadas órdenes, carecerían del requisito de concreción del acto administrativo cuya revisión se pretende.

Ello, a su vez, determina que sin una referencia precisa a un acto administrativo concreto, ha de interpretarse que la revisión instada perseguiría anular el carácter indefinido de la relación laboral existente entre el Ayuntamiento y esos 39  trabajadores, para lo que no es hábil el procedimiento de revisión de oficio, como ya señaló este Consejo Jurídico en Dictamen 8/2000, pues "no puede ser su objeto "la revisión de la relación laboral indefinida" (y sus irregularidades), ya que ésta ha de ser sustanciada ante el orden jurisdiccional social, de conformidad con lo previsto en el artículo 9.5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "Los tribunales del orden jurisdiccional social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del derecho, tanto en conflictos individuales como colectivos" (también la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 7 de julio de 1997)".

Adviértase, además, que la conversión de los contratos temporales en indefinidos no precisa de un acto formalizado declarativo de la voluntad de la Administración de efectuar dicha conversión, pues tanto en los supuestos en que se incurre en el uso de la contratación laboral temporal en fraude de ley como cuando se excede de la duración máxima legalmente prevista para los diversos tipos de contrato, tal mudanza o transformación es una consecuencia que opera ope legis en virtud de lo establecido en los artículos 15.3 ET, en cuya virtud, se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de Ley;  15.1, letra a) en relación con la DA 15ª, ambas del mismo Estatuto, que declara indefinidos a los trabajadores contratados para obra o servicio determinado cuando continúen trabajando una vez excedan de la duración máxima permitida para este tipo de contratos; y 8.2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada, en cuya virtud, expirada la duración máxima del contrato eventual, ejecutada la obra o servicio o producida la causa de extinción del contrato de interinidad, si no hubiera denuncia expresa y el trabajador siguiera prestando servicios, el contrato se entenderá prorrogado tácitamente por tiempo indefinido. También el artículo 15.5 ET, en relación con la DA 15ª ET, determina la conversión en indefinida de la relación laboral del trabajador que haya sido objeto de un encadenamiento sucesivo de contratos temporales durante 24 meses en un período de 30. Y ello sin perjuicio de la comunicación de tal conversión a los servicios públicos de empleo y a la Seguridad Social, a los efectos previstos en su normativa específica (constancia, bonificación en cotizaciones sociales, etc.). En este sentido, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 27 de mayo de 2002, dirá que "el carácter indefinido de la relación contractual de trabajo depende exclusivamente de la aplicación de las reglas y presunciones del ordenamiento laboral".

Así pues, no identificando de forma suficiente el Ayuntamiento consultante qué órdenes son las que determinan la conversión de esos 39 contratos temporales en indefinidos y siendo posible que dicha conversión responda no a un acto administrativo formalizado sino al efecto directo de las normas reguladoras de la contratación laboral temporal, considera el Consejo Jurídico que la revisión instada, en realidad, perseguiría la anulación de unos contratos laborales en atención a las vicisitudes de la relación de empleo, para lo que no es hábil el procedimiento de revisión de oficio, por lo que en tal extremo no puede dictaminarse de forma favorable la indicada revisión.

Estima, por el contrario, el Consejo Jurídico que lo procedente sería que la Corporación consultante estudie cada supuesto individualizado a la luz de la normativa laboral y, si alcanza la conclusión de que tales relaciones no han devenido en indefinidas por imperativo de la normativa laboral, una vez desaparecida la causa habilitante de la contratación temporal (terminación de la obra o servicio para la que se contrató, expiración del plazo convenido, etc.) declare extinguidos los correspondientes contratos, lo que permitirá a los trabajadores, si así lo consideran oportuno, impugnar tal extinción, primero ante la propia Corporación Local a través de la reclamación previa a la vía laboral y posteriormente, en su caso, ante la Jurisdicción Social.    

2. El Decreto de la Alcaldía número 197.

Este Decreto sí queda perfectamente identificado en el expediente, constando en él una copia del mismo. Como ya se ha indicado, el artículo 102.1 LPAC señala como único objeto posible del procedimiento de revisión de oficio, a los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o contra los que no se haya recurrido en plazo.

Que los actos del Alcalde agotan la vía administrativa es indudable, dado que carece de órgano jerárquicamente supraordenado y porque el artículo 52.2, letra a) LBRL así lo dispone expresamente.

Queda, no obstante, por determinar en qué medida el Decreto puede ser calificado como acto administrativo. Y es que, al dictarlo, el Alcalde y por extensión el Ayuntamiento, actúa como empleador, pues en definitiva procede a reconocer una novación de los contratos de trabajo temporales inicialmente suscritos, para declarar ahora su carácter indefinido. Existe por tanto una declaración de voluntad de la Administración, la cual, sin embargo, no estaría basada en el Derecho Administrativo (elemento definitorio de los actos administrativos según la doctrina más extendida), sino en la aplicación del Derecho del Trabajo, pues la conversión de los contratos en indefinidos pretende justificarse en la aplicación del artículo 15.5 ET.

Ahora bien, ello no es óbice para considerar que el Decreto de la Alcaldía sí ha de tomar en consideración determinadas normas administrativas, "puesto que la formación de la voluntad de la Administración está sometida a normas de naturaleza jurídico administrativa, de acuerdo con la doctrina del acto separable" (Dictamen del Consejo Jurídico 65/1999), singularmente las que regulan la competencia del Alcalde y el procedimiento para la adopción de los actos en que se manifiesta el ejercicio de sus facultades.

Desde esta perspectiva, cabe reconocer al Decreto cuya revisión se pretende el carácter de acto administrativo que pone fin a la vía administrativa, lo que lo hace susceptible de ser objeto de un procedimiento de revisión de oficio como el instado por la Corporación consultante.

  QUINTA.- De las causas de nulidad invocadas.

  Como ya se indicó en los Antecedentes de este Dictamen, se ha omitido la formulación de la preceptiva propuesta de resolución en la que el órgano competente debería haber concretado las causas de nulidad que entiende concurrentes en los actos sujetos a revisión. Ausente dicha propuesta, se procede a continuación a analizar las causas invocadas en sendos informes del Secretario Municipal, tanto en el que fundamenta el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local que ordena incoar el procedimiento revisorio, como el evacuado con ocasión de contestar a las alegaciones formuladas por los interesados, en el que apunta dos nuevas causas que no habían sido invocadas con anterioridad.   

I. Actos expresos o presuntos por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición (art. 62.1, letra f, LPAC).

Al tratarse la revisión de oficio de los actos administrativos de un cauce de utilización excepcional frente a la regla general de la anulabilidad, exige una interpretación estricta de las causas de nulidad de pleno derecho, máxime en el caso concreto del vicio establecido en el artículo 62.1,f) LPAC.

Esta causa de nulidad tiene su centro de gravedad en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales del acto, cuestión ésta que sólo puede resolverse caso por caso, como ha manifestado este Consejo Jurídico en anteriores Dictámenes (por todos, Dictamen núm. 118/11).

Profundizando en la determinación de cuáles son los requisitos esenciales de los que debe carecer el afectado para la aplicación de tal supuesto, la doctrina del Consejo de Estado ha señalado que "para que el vicio se produzca no resulta suficiente una vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia en la persona que adquiere una facultad o un derecho de un requisito esencial de carácter subjetivo" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 1530/2002).  

Siguiendo la línea doctrinal del Consejo de Estado, en el Dictamen 200/2002 de este Consejo Jurídico expresamos que aquel Alto Órgano Consultivo entiende que, a estos efectos, esencialidad es "lo que verdaderamente es inherente, estructural del acto" (Dictamen de 25 de marzo de 1999). Y, ahondando en su exégesis, afirma que "la noción de requisitos esenciales para la adquisición de derechos o facultades a que se refiere el precepto legal incluye, de una parte, los presupuestos de los actos y, de otra los requisitos de los actos. Presupuestos son las circunstancias de orden fáctico o jurídico que, siendo independientes, anteriores y externos al acto mismo, deben concurrir para que también sea posible y eficaz. Sin los presupuestos legales, el acto carece de sustento y fundamento de razón de ser, precisamente por faltar aquéllos" (Dictamen de 4 de noviembre de 1999).

Quiere decirse, pues, que lo decisivo en la interpretación del artículo 62.1,f) LPAC es la trascendencia del presupuesto o requisito, fáctico o jurídico, exigido por la norma sectorial aplicable, lo que exigirá realizar un "juicio de relevancia" del mismo, tomando como elementos de dicho juicio el contexto jurídico en que el acto se enmarca y atendiendo a la finalidad del requisito en cuestión y su incidencia en la finalidad del acto en sí. Ello requerirá poner en relación la trascendencia de la carencia del requisito con el fin público perseguido con su exigencia.

  En el expediente se fundamenta la invocación de esta causa en los siguientes hechos:

  a) No todos los trabajadores llevan más de 24 meses trabajando en un período de 30, sino que 7 trabajadores no cumplen este requisito.

  Si bien el Decreto de la Alcaldía se fundamenta en que todos los trabajadores llevaban trabajando más de 24 meses en un período de 30, en clara alusión al artículo 15.5 ET, en relación con el encadenamiento de contratos temporales, ya hemos señalado que no es ésta la única circunstancia que puede dar lugar a la conversión de la relación laboral en indefinida, por lo que difícilmente puede calificarse este requisito como esencial, en el sentido antes apuntado de que su ausencia hiciera irreconocible el acto, lo haga imposible o lo deje sin sustento o razón de ser. Lo confirma la propia redacción de la norma, pues el artículo 15.5 ET comienza señalando que lo en él dispuesto lo es sin perjuicio de lo establecido en los apartados 1, letra a) y 3 del mismo artículo 15, preceptos que se refieren a la conversión en indefinidos de los contratos de obra o servicio determinado que excedan del plazo máximo de duración de este tipo de contratos y a la contratación temporal realizada en fraude de ley, respectivamente, lo que ha de interpretarse en el sentido de que las prescripciones del artículo 15.5 ET sólo vienen a establecer una referencia temporal objetiva que se superpone, sin excluirlas, a las restantes circunstancias generadoras del carácter indefinido de las contrataciones inicialmente temporales. De hecho, suspendida la aplicación de este apartado 5 del artículo 15 ET durante un período de dos años a partir del 31 agosto 2011, conforme al artículo 5 del Real Decreto Ley 10/2011, de 26 de agosto, ello no impide que durante este período sigan vigentes las demás normas que determinan la conversión en indefinidos de los contratos temporales irregulares o ilícitos.  

  b) Ausencia de motivación en el expediente del carácter estructural o necesario de los trabajos efectuados, debiendo realizarse a través de la plantilla orgánica.

  En efecto, el expediente no permite considerar plenamente acreditada la afirmación en que se sustenta el Decreto relativa al carácter estructural o necesario de los trabajos objeto de los contratos que se convierten en indefinidos, pero ello, por sí solo, no determina la ausencia de este requisito, máxime cuando en el procedimiento revisorio tampoco se prueba que el objeto de los contratos no responda a necesidades permanentes de la Administración. De hecho, la larga duración de la mayoría de las contrataciones incluidas en el Decreto (en su mayoría exceden de tres y  cuatro años, y no son pocos los que llevan trabajando para el Ayuntamiento, encadenando contratos temporales, más de diez años) hace pensar que las necesidades que se pretende atender con tales contratos son permanentes, si bien las carencias del expediente en cuanto a los trabajos realizados en cada caso y al detalle del objeto de cada uno de los contratos impide la certeza al respecto.

  En todo caso, el carácter meramente accidental o transitorio de las necesidades cubiertas con los contratos a que se refiere el Decreto, a efectos de su anulación, debería haber sido acreditado en el expediente revisorio, lo que no se ha hecho. Debe insistirse, al respecto, que, aunque en efecto las necesidades permanentes o estructurales de la prestación de servicios municipales deben tener su reflejo en las correspondientes plantillas presupuestarias, con la debida dotación, su no constancia en ellas no determina por sí sola la inexistencia de la necesidad, pues puede responder a la insuficiencia de la plantilla derivada de las limitaciones presupuestarias o a una transitoria falta de ajuste de dicha plantilla a las necesidades de personal.

  c) Hay 16 trabajadores incluidos en el Decreto que no pueden convertirse en indefinidos porque sus contratos son de interinidad, modalidad contractual que se excluye de forma expresa de la aplicación del artículo 15.5 ET.

  De nuevo ha de recordarse que este artículo no es el único precepto que puede determinar la conversión de la relación laboral en indefinida, pues tendría dicha consecuencia el uso de este tipo de contratos en fraude de Ley (art. 15.3 ET). Sin olvidar que el artículo 8.2 RD 2720/1998 cita expresamente al contrato de interinidad entre aquellos que pueden entenderse tácitamente prorrogados cuando, producida la causa de extinción del mismo, el trabajador siguiera trabajando. Ello hace que el requisito de no tratarse de contratos de interinidad los que se sucedan en el encadenamiento de contratos temporales, no pueda reputarse como esencial para la conversión en indefinidas de las relaciones laborales que les unen al Ayuntamiento.

  d) Existen contratos que no han sido firmados por los trabajadores, por lo que no tendrían validez. Serían contratos sin causa e inexistentes.

  Tampoco puede aceptarse que la firma del contrato de trabajo sea un requisito esencial para el nacimiento de la relación laboral, no ya indefinida, sino de cualquier tipo y naturaleza, toda vez que de conformidad con el artículo 8.1 ET, el contrato de trabajo se podrá celebrar incluso de palabra y se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución a aquél.

  Por otra parte, este argumento parece referirse no tanto a los contratos de trabajo, cuyos ejemplares no constan en el expediente remitido al Consejo Jurídico, sino a la comunicación al INEM de la conversión del contrato temporal en indefinido, que no puede confundirse con aquéllos.  

  e) El Alcalde no tiene competencia para aprobar el Decreto, pues tiene delegada la competencia en la Junta de Gobierno Local, por Decreto 657, de 21 de junio de 2007.

  Por razones sistemáticas, este argumento será objeto de consideración al analizar la causa de nulidad consistente en la incompetencia manifiesta del Alcalde para dictar el Decreto cuya revisión se pretende. Baste ahora con señalar que dicha falta de competencia en el órgano que dicta el acto revisado no puede configurarse como un requisito esencial a los efectos del artículo 62.1, letra f), pues la carencia del mismo ha de referirse al afectado que adquiere facultades o derechos por el acto cuya declaración de nulidad se pretende.

  f) La conversión en fijos de los trabajadores contratados por obra o servicio determinado durante más de 24 meses en un período de 30 no se produce de forma automática.

En efecto, para la aplicación del artículo 15.5 ET no basta la contratación bajo la modalidad de obra o servicio determinado durante 24 meses en un período de 30, sino que además es necesario que se dé el encadenamiento sucesivo de dos o más contratos de duración determinada, ya sea el de obra o servicio u otros como el eventual por circunstancias de la producción, con las excepciones indicadas en el cuarto párrafo del apartado.

No obstante, cabe remitirse a lo indicado ut supra acerca de la carencia de esencialidad en el requisito a los efectos de declarar la nulidad del acto objeto de revisión.

II. Nulidad absoluta o de pleno derecho por falta de crédito, prevista en el artículo 173.5 TRLH.

La propuesta sometida a Dictamen apoya la nulidad en la causa del  artículo 173.5 TRLH, según el cual "no podrán adquirirse compromisos de gastos por cuantía superior al importe de los créditos autorizados en los estados de gastos, siendo nulos de pleno derecho los acuerdos, resoluciones y actos administrativos que infrinjan la expresada norma, sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar".  Es de suponer que la razón por la cual dicha propuesta trae aquí esta causa se encuentra en la afirmación del Interventor vertida en su informe de 28 de junio de 2011, según el cual mediante el Decreto 197 de la Alcaldía  "se asumieron compromisos de gasto con cargo a ejercicios futuros que no son viables desde el punto de vista económico, lo que supone la nulidad de pleno derecho del Decreto", con fundamento en el artículo 173.5 TRLHL.

De acuerdo con ello, la subsunción de los hechos en el supuesto normativo del artículo 173.5 TRLHL requeriría acreditar fehacientemente la inexistencia absoluta de créditos en el ejercicio presupuestario en curso, es decir, el 2011, y en la concreta fecha del acto sustantivo al que acompañaría el compromiso de gasto, en este caso el 22 de febrero de 2011, dato éste que no aparece en el informe del Interventor, razón por la cual ha de entenderse que no se ha objetado por el órgano de control la existencia de crédito suficiente y adecuado en ese momento. Como ha quedado transcrito, el Interventor citado sitúa la aludida carencia de créditos presupuestarios en ejercicios futuros, supuesto distinto al contemplado en el 173.5 TRLH, el cual hay que poner en correspondencia con los principios de especialidad cualitativa y cuantitativa de los créditos presupuestarios, referido en el artículo 172 TRLHL, en el cual se contempla como ámbito delimitador de la existencia de crédito no sólo al crédito mismo específicamente considerado en el estado de gastos, sino en relación con el nivel de vinculación que le corresponda respecto a los demás créditos presupuestarios de su mismo capítulo, artículo o concepto, y, además, sin perjuicio de las modificaciones del presupuesto debidamente aprobadas (a las que se refiere el Interventor en su informe de 3 de diciembre de 2010, cuando observa que no existe inconveniente en financiar una modificación de la plantilla mediante transferencias de créditos).

Debe advertirse, no obstante, que, aun de haberse probado la inexistencia de crédito en los términos que una adecuada interpretación exige, la apreciación de este vicio de nulidad en el acto no apareja, inexorablemente, un juicio sobre la existencia o inexistencia de una obligación de la Administración frente al destinatario del acto que se pretende revisar, obligación que puede haber nacido de un contrato válidamente celebrado, o de cualquiera de las otras fuentes de obligaciones que señala el ordenamiento jurídico si el contrato adoleciera de irregularidades invalidantes. La falta de consignación presupuestaria podría no ser un obstáculo insalvable para hacer efectivas las  obligaciones nacidas a partir de estos compromisos de gastos (STC 294/1994, F.J. 3º).

En cuanto a esta causa debe dejarse anotado, finalmente, que su hipotética existencia queda fuertemente  difuminada si tenemos en cuenta, como se ha dicho en el anterior apartado, que el Decreto 197 puede tener un efecto meramente declarativo de unas consecuencias jurídicas ya producidas ope legis, derivadas del artículo 15.3 y 5 ET y del artículo 8.2 RD 2720/1998 respecto al contrato de interinidad.

III. Acto dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (art. 62.1, letra b, LPAC).

La invocación de esta causa de nulidad se basa en que el Alcalde invade competencias del Pleno y de la Junta de Gobierno Local, pues los puestos de trabajo correspondientes a los contratos que se convierten en indefinidos deberían constar en la RPT y crearse a través de la plantilla orgánica, lo que corresponde al Pleno.

Se considera, asimismo, que el proceso equivale a una consolidación de empleo, cuya competencia corresponde al Pleno.

Esta última consideración ha de ser rechazada, pues ya se ha dicho en este Dictamen que la conversión de los contratos de duración determinada en indefinidos no tiene el alcance y la significación de un proceso de consolidación de empleo, toda vez que el resultado para los trabajadores es distinto en uno y otro caso: la fijeza de la relación laboral sólo se alcanza en los procesos de consolidación de empleo, fijeza que no corresponde a la relación laboral indefinida que se reconoce en el Decreto de la Alcaldía sujeto a revisión, pues los contratos quedan sometidos a una condición resolutoria, cual es la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización.

Del mismo modo, la invocación de los artículos 90 LBRL y 126 TRRL, que exigen que en la plantilla orgánica consten todos los puestos de trabajo reservados a funcionarios, personal laboral y eventual y sobre cuya base el informe de la Intervención municipal afirma que la selección del personal laboral temporal ha de someterse a las mismas normas que la contratación laboral fija, con creación de la plaza en la plantilla y posterior inclusión de la vacante en la Oferta de Empleo Público, llevaría a preguntarse por qué no se hizo así cuando se suscribieron los contratos de duración determinada que ahora se convierten en indefinidos.

La respuesta es, asimismo, evidente: en aquel momento se daban, al menos sobre el papel, las condiciones que, conforme a la normativa aplicable permiten excepcionar la inclusión de las plazas y puestos de trabajo temporal en la plantilla y en la RPT: tarea no permanente, contrato de duración determinada y cargo del gasto a créditos de personal laboral eventual o al capítulo de inversiones (arts. 90.1 y 2 LBRL, 126 TRRL, y 15.1, letra f) de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, que no ha sido derogado por el EBEP y que resulta aplicable por la remisión efectuada en el artículo 90.2 LBRL).  

En la actualidad, según refleja el Decreto de la Alcaldía que se pretende anular, dichas necesidades se aprecia que han devenido permanentes y son necesarias para la prestación de los servicios municipales. Para el Secretario de la Corporación consultante esta determinación sólo puede realizarse a través de la plantilla de personal, pero lo cierto es que, más bien, la permanencia de las necesidades y su constatación es lo que habría de llevar, en su caso y en un momento posterior, a la modificación de la plantilla, a la creación de los puestos de trabajo en la correspondiente RPT y a su convocatoria para la provisión reglamentaria, todo lo cual deberá hacerse en su momento, si procede, por los órganos municipales competentes para ello.

Considera el Consejo Jurídico que no puede entenderse que ello ya se ha realizado por el Decreto en cuestión, que se limita a afirmar la necesidad de los trabajos que son objeto de los contratos temporales que se transforman; a constatar -aun erróneamente en algunos de ellos- que dichos contratos se han extendido por más de 24 meses en un período de 30; y a asignar la consecuencia que el ordenamiento laboral establece para dicha circunstancia en garantía de los derechos de los trabajadores frente a la utilización irregular de la contratación laboral temporal por parte de las Administraciones Públicas.

Como ya se ha dicho repetidamente en este Dictamen, la conversión de los contratos en indefinidos no conlleva un reconocimiento de fijeza en la plantilla, para lo que sí sería preceptiva la modificación de ésta, la creación de la plaza y su correspondiente reflejo en la RPT y posterior inclusión en la Oferta de Empleo Público, lo que sí habría de realizarse por el Pleno de la Corporación. Y es que la conversión  de la relación laboral en indefinida únicamente determina su mantenimiento hasta que se cumple la causa válida de extinción del contrato, que pasa a ser la cobertura reglamentaria de la plaza o su amortización.  

Por ello, no puede admitirse que el Decreto dictado por el Alcalde, jefe superior de personal del Ayuntamiento en virtud del artículo 21.1, letra h, LBRL), incurra en el vicio de incompetencia material manifiesta que el artículo 62.1, b) LPAC establece como causa de nulidad, porque la conversión en indefinidos de los contratos no exige el procedimiento formalizado dibujado por el Secretario y la Intervención del Ayuntamiento, competencia del Pleno, que sí sería ineludible para la atribución de fijeza a los trabajadores afectados.

Tampoco es manifiesta la incompetencia del Alcalde para declarar la conversión de los contratos en indefinidos, frente a lo indicado en el expediente que pretende residenciar dicha competencia en la Junta de Gobierno Local, sobre la base de la delegación efectuada en su día por el Alcalde en favor de este órgano de la facultad de contratar al personal del Ayuntamiento. Y es que el reconocimiento del carácter indefinido de la relación laboral no es de las facultades específicamente delegadas en el órgano colegiado de gobierno, salvo que se entienda incluido en la más genérica de "la contratación y asignación de puestos de trabajo y cese del personal interino y eventual" que se contiene en el Decreto de delegación.

Pero la determinación de si la declaración de mutación de la naturaleza temporal en indefinida de una relación laboral preexistente tiene cabida en la genérica competencia de contratación del personal eventual, máxime cuando para realizar dicha conversión no se procede a redactar y firmar un nuevo contrato de trabajo, exige una labor de interpretación jurídica que sería incompatible con el carácter manifiesto de la incompetencia, verdadera nota distintiva de la causa de nulidad invocada. Y ello porque, como de forma pacífica y reiterada ha establecido tanto la Jurisprudencia como la doctrina consultiva, "la expresión "manifiestamente incompetente" significa evidencia y rotundidad; es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de toda competencia respecto de una determinada materia (entre otras, Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de junio de 1981 y de 24 de febrero de 1989)" (Dictamen del Consejo de Estado núm. 2802/2004). Más recientemente, la STS, Sala 3ª, de 15 de junio de 2011, sintetiza la doctrina del Alto Tribunal en los siguientes términos:

"Para generar la nulidad la incompetencia ha de ser manifiesta, sin que exija un esfuerzo dialéctico su comprobación o, dicho de otro modo, como también ha tenido ocasión de reiterar la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ha de ser clara, incontrovertida y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica ( SSTS de 12 de junio de 1986 y 22 de marzo de 1988, entre otras muchas), utilizando términos tales como "patente" u "ostensible" o "notoria" para adjetivar la incompetencia ( STS de 20 de febrero de 1992).

Con arreglo, pues, a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo la expresión "manifiestamente incompetente" significa evidencia y rotundidad, es decir, que de forma clara y notoria el órgano administrativo carezca de competencia alguna en la materia".

Del mismo modo, debe tomarse en consideración que a través de la delegación únicamente se transfiere al órgano delegado el ejercicio de la competencia, no su titularidad (art. 13 LPAC), que continúa residenciada en el órgano delegante, en este caso, el Alcalde. Bien es cierto que, para ejercitar por sí mismo la competencia delegada, el órgano delegante ha de proceder previamente a su avocación  (art. 14 LPAC), lo que no consta que se haya producido en el supuesto sometido a consulta; pero esta omisión únicamente podría llegar a configurarse como una causa de anulabilidad, no de nulidad, pues la incompetencia del Alcalde no podría tacharse de manifiesta, clara, evidente y notoria, al mantener la titularidad de la competencia cuyo ejercicio tiene delegado.

IV. Acto que lesiona los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional (art. 62.1, letra a, LPAC).

Esta causa de nulidad se introduce en el procedimiento revisorio con ocasión de la contestación a las alegaciones efectuadas por los afectados en el trámite de audiencia. Se argumenta en el informe del Secretario municipal que responde a dichas alegaciones que el Decreto 197 de la Alcaldía "ha vulnerado los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad al no haber respetado el procedimiento público de oferta de empleo establecido en la LBRL", principios que se engarzan con el artículo 23 de la Constitución.

Ya se ha dicho que el Decreto objeto de revisión parte de la existencia previa de unas contrataciones de duración determinada en las que aprecia la concurrencia de circunstancias a las que el ordenamiento laboral anuda como consecuencia automática la conversión de tales relaciones de trabajo en indefinidas, sin sujetar tal mutación a una previa superación de pruebas selectivas acreditativas del mérito y capacidad, que sí serían necesarias para la adquisición de la fijeza. Y es, precisamente, la necesidad de conciliar esas consecuencias garantistas para el trabajador que  la legislación laboral anuda a las irregularidades en el uso de la contratación temporal con las exigencias constitucionales relativas al acceso a la función pública la que engendra esa categoría tantas veces citada en el presente Dictamen de personal contratado indefinido no fijo, como ya se indica en la Consideración Tercera de este Dictamen, a la que ahora nos remitimos.

Comoquiera que el Decreto de la Alcaldía, se limita a reconocer dicha condición a los trabajadores afectados, cuya relación laboral queda sometida a una causa válida de extinción, sin llegar a adquirir fijeza en la plantilla del Ayuntamiento, no cabe entender vulnerado el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos consagrado por el artículo 23.2 CE.  

V. Acto dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Al igual que la causa de nulidad anteriormente analizada, ésta se invoca por primera vez al contestar a las alegaciones de los afectados. Se afirma que el Decreto de la Alcaldía "fue adoptado de forma unilateral por el Alcalde y en contra del criterio expresado por el Secretario del Ayuntamiento...Y sobre todo porque se ha adoptado por órgano manifiestamente incompetente".

Sobre la manifiesta incompetencia del Alcalde para dictar la resolución cuya revisión se pretende, hemos de remitirnos a lo indicado ut supra en relación con la causa de nulidad contemplada por el artículo 62,1, letra b, LPAC.

Para que opere la causa de nulidad establecida en el artículo 62.1, letra e) LPAC, el empleo de los dos adverbios "total y absolutamente" recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total. Junto a lo anterior, precisamente para ponderar la especial gravedad del vicio que se alega, ha de analizarse si se causó indefensión al interesado, para lo que habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió por tal conculcación y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).

No aprecia el Consejo Jurídico que el Decreto cuya nulidad se pretende haya sido dictado con ausencia total del procedimiento. En primer lugar, el acto no se dictó de plano, sin procedimiento previo, pues consta en diversos informes obrantes en el expediente que, con anterioridad al Decreto, se habían formulado numerosas solicitudes (en número de 92) para el reconocimiento de la condición de personal contratado indefinido no fijo por parte de otros tantos contratados eventuales del Ayuntamiento. Consta asimismo que se evacuaron informes por el Secretario del Ayuntamiento y, finalmente, se dictó el Decreto que reconocía aquella condición. En consecuencia, se inició el procedimiento a instancia de parte, se instruyó y se resolvió, sin que se haya puesto de manifiesto en el expediente la omisión de trámite preceptivo alguno de carácter esencial que pudiera identificarse con la ausencia total de procedimiento.

Debe precisarse, asimismo, que la adopción de una resolución por parte del Alcalde separándose de un informe no vinculante, y sin perjuicio de la responsabilidad que tal apartamiento pudiera reportarle a aquél, no puede elevarse a la consideración de vicio del procedimiento susceptible de integrar la causa de nulidad que nos ocupa.

SEXTA.- Alternativas de actuación.

Como se desprende de la Consideración Cuarta de este Dictamen, no aprecia el Consejo Jurídico la concurrencia de las causas de nulidad invocadas por el Ayuntamiento consultante para proceder a la revisión de oficio instada, por lo que ha de dictaminarse en sentido desfavorable a la misma, sin perjuicio de recordar al órgano consultante que tiene abierta la vía revisoria prevista en el artículo 103 LPAC, para dejar sin efecto el referido Decreto de la Alcaldía de constante referencia, previa su declaración de lesividad y ulterior autoimpugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que del expediente podría deducirse la concurrencia en el mismo de eventuales vicios y deficiencias que, sin alcanzar virtualidad suficiente para fundamentar el reproche jurídico extremo de la nulidad de pleno derecho, sí que podrían amparar una declaración de anulabilidad del acto (art. 63 LPAC).

Sin perjuicio de lo anterior, considera el Consejo Jurídico que debería procederse al análisis individualizado y detallado de cada relación laboral afectada por el Decreto para, a la luz de la normativa laboral, determinar en qué medida cabe considerarla como indefinida o no, y no ya porque responda a necesidades permanentes o estructurales de los servicios municipales, sino porque se hayan dado las circunstancias que, de conformidad con el Estatuto de los Trabajadores, determinan la conversión de la relación temporal en indefinida. En este sentido, de la mera contemplación de los informes de vida laboral que se incorporan al expediente, aun con la limitada información que tales documentos aportan  -no es posible saber con certeza, por ejemplo, si se incurrió en fraude de ley en su contratación, fraude de ley que no puede presumirse, sino que ha de resultar adecuadamente probado-, existen indicios de que una parte importante de los trabajadores incluidos en el Decreto habrían devenido  indefinidos no fijos del Ayuntamiento, y ello con independencia de su expresa y formal declaración por el referido Decreto.

Respecto de ellos, si la Corporación Local considera que responden a necesidades permanentes, lo procedente sería crear las plazas en la plantilla, modificar en consecuencia la RPT, y proceder a su provisión o cobertura reglamentaria a través de la Oferta de Empleo Público, conforme con las disponibilidades presupuestarias. Dicha cobertura constituiría una causa válida para extinguir la relación de servicio de los trabajadores indefinidos no fijos.

También es causa válida para dicha extinción la amortización de la plaza a la que se vincula el objeto del contrato, lo cual no se escapa al Consejo Jurídico que no está exento de dificultades, pues como señala la STSJ de Cataluña, Social, de 5 de marzo de 2001, ello exige que "se acredite debidamente en el proceso que el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador cuya relación laboral se extingue, ha sido real y efectivamente amortizado o suprimido, esto es, que en verdad ha desaparecido del organigrama del organismo, más allá de un mero y simple cambio puramente formal de denominación o clave de identificación. De forma que no procede la extinción cuando la supuesta amortización del puesto de trabajo es en realidad de carácter puramente formal y no real, cuando se siguen contratando nuevos trabajadores para continuar desempeñando tareas de igual categoría profesional".

Surge, además, la dificultad añadida de que el contenido de la relación de servicios indefinida no se corresponde con un puesto de trabajo concreto de la RPT del Ayuntamiento, sino que se trata de contenidos funcionales que revelan la existencia material de una necesidad que no se ha traducido en la formal creación de un puesto de trabajo. Por ello, para extinguir un contrato indefinido no fijo por amortización de la plaza, previamente habría de vincularse a un concreto puesto de trabajo y, posteriormente, proceder a su amortización.

De no ser ello posible, se apunta como vía alternativa para extinguir las relaciones laborales de carácter indefinido el despido objetivo contemplado en el artículo 52, letra e, ET, si se dieran las circunstancias legales habilitantes. Como ya se ha indicado, la jurisprudencia señala como causa válida de extinción de los contratos indefinidos no fijos la de amortización de la plaza, sin necesidad de acudir al despido objetivo (así, la STS 27 de mayo de 2002, conforme a la cual, la Administración puede extinguir el contrato de un indefinido no fijo por la simple amortización de la plaza ocupada, como si de una interinidad por vacante se tratara, sin necesidad de acudir al despido). Pero, si no es posible identificar o vincular de forma precisa el contenido de la relación laboral que se pretende extinguir con una plaza de plantilla, entonces la extinción del contrato por esta vía sería extremadamente difícil, so pena de aceptar que "cualquier contratación laboral por los entes públicos podría ser finalizada sin indemnización alguna, con independencia de toda irregularidad que pudiera haberse cometido (...). Se produciría así la paradoja de que el efecto del reconocimiento del carácter indefinido del contrato haría de peor condición al trabajador indefinido no fijo que al temporal en lo relativo a su estabilidad en el empleo, puesto que podría ponerse fin de manera libre y gratuita a todo contrato temporal así reconvertido con independencia de que hubiese llegado el término pactado del mismo" (STSJ Castilla y León, Valladolid, Sala de lo Social, 195/2009, de 4 de marzo). Se conciliarían así los derechos de los trabajadores que hubieran alcanzado la condición de indefinidos no fijos de plantilla con el interés general de poner fin a tales relaciones que no se estimaran necesarias para la adecuada prestación de los servicios municipales.

  En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

  ÚNICA.- Se dictamina desfavorablemente la revisión de oficio instada por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de San Pedro del Pinatar, al no apreciar la concurrencia de las causas de nulidad invocadas.

  No obstante, V.S. resolverá.