Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 342/15 del 2015

Cuestión

Revisión de oficio por acto nulo instado por x, en nombre y representación de la mercantil --, en su condición de administradora concursal de la mercantil -- contra una resolución de la Dirección General de Trabajo, por la que se le impone una sanción.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 342/2015

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 23 de noviembre de 2015, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Presidencia y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 8 de junio de 2015, sobre revisión de oficio por acto nulo instado por x, en nombre y representación de la mercantil "--", en su condición de administradora concursal de la mercantil "--" contra una resolución de la Dirección General de Trabajo, por la que se le impone una sanción (expte. 243/15), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- Con fecha 22 de julio de 2014, x, quien actúa en nombre y representación de la mercantil "--", administradora concursal de la mercantil "--", insta la revisión de oficio de la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de febrero de 2013, que le imponía una sanción de 2.046 euros por una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, y de la Orden de la Consejería de Educación, Universidades y Empleo de 1 de julio de 2014 (en realidad es de 10 de febrero de 2014), resolutoria del recurso de alzada formulado por la sociedad concursada contra aquélla, al entender que se encuentran incursas en causas de nulidad.

Del expediente se deducen los siguientes antecedentes de hecho:

1. El 28 de septiembre de 2012, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción n° I302012000186918 contra la mercantil "--", por una infracción grave tipificada en el artículo 12.14 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones de Orden Social (TRLISOS), aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, proponiendo una sanción de 2.046 euros.

2. En el procedimiento sancionador la mercantil, a través de su administrador social, x,  formuló alegaciones al acta de infracción, que fue confirmada por la Inspección de Trabajo. Tras la tramitación del procedimiento, la Dirección General de Trabajo dictó Resolución el 26 de febrero de 2013, confirmatoria de la citada acta de infracción, imponiendo a la referida mercantil la sanción propuesta.

3. Previamente, el Auto del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia, de 23 de enero de 2013, recaído en el Concurso Abreviado núm. 407/2012, había declarado a la mercantil "--" en situación de concurso voluntario de acreedores (la solicitud se formuló el 24 de septiembre de 2012), y nombrado administrador concursal a la mercantil "--", que aceptó el cargo con fecha 4 de febrero de 2013. La declaración de concurso y la designación de la administración concursal fueron publicadas mediante edicto insertado en el B.O.E. núm. 39, de 14 de febrero.

4. El 5 de abril de 2013, x, como administrador social y actuando en representación de la empresa sancionada, interpuso recurso de alzada contra la Resolución sancionadora de 26 de febrero, que fue desestimado por Orden de la Consejería de Educación, Universidades y Empleo, de 10 de febrero de 2014 (no de 1 de julio de 2014, como dice el interesado). Tras un intento infructuoso de notificación en el domicilio de la sociedad, pudo ser  notificada de forma personal al administrador actuante en un domicilio diferente, con fecha de 8 de julio de 2014.

5. El 22 de julio de 2014, como se ha dicho, la administradora concursal de la empresa sancionada insta la revisión de oficio tanto de la resolución sancionadora como de la Orden resolutoria del recurso de alzada, solicitando la retroacción de las actuaciones al momento inicial de incoación del expediente sancionador.

Considera la referida administradora concursal que en tanto que la resolución sancionadora se dicta el 26 de febrero de 2013, días después de haberse dado publicidad al concurso de acreedores que afectaba a la empresa expedientada y a la designación de los administradores concursales, la resolución debió ser notificada a éstos, razonamiento que hacen extensivo a la Orden de 10 de febrero de 2014. Consideran que, en la medida que el TRLISOS impone que el acta y las demás resoluciones del expediente sancionador serán notificadas al sujeto o sujetos responsables, era a la administración concursal a la que debían haberse dirigido tales notificaciones.

Al no hacerlo y notificar la resolución sancionadora a la empresa concursada se habría producido un quebrantamiento de las formas y garantías esenciales del proceso, además de una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, consagrado por el artículo 24 de la Constitución.

Además, señalan que el administrador social de la empresa concursada, x, que es quien recibió la notificación de la resolución sancionadora y quien presentó el recurso de alzada frente a la misma, tenía sus facultades intervenidas desde el momento en que se dictó el auto de declaración del concurso, por lo que el ejercicio de las facultades de administración y disposición de los bienes de la empresa quedaba sometido a la autorización o conformidad de la administración concursal. Autorización que ésta no otorgó para que x presentara el recurso, como tampoco muestra la administración concursal su conformidad con dicha actuación.

Para la administración concursal, su falta de emplazamiento en el expediente sancionador, a cuyo inicio ya había sido designada como tal, le ha privado de su derecho a intervenir en el proceso desde el principio. Circunstancia  que no queda sanada por la posibilidad de interponer recurso en vía jurisdiccional, toda vez que ello conlleva una limitación sobre las posibilidades de defensa de sus intereses que no es aceptable, lo que debe implicar la nulidad de lo actuado y que se tenga la sanción por no puesta.

Además, considera dicha mercantil que, dado que las facultades del administrador de la sociedad concursada estaban limitadas desde la declaración del concurso, "el recurso de alzada interpuesto por x en su calidad de administrador social de la mercantil "--", fue interpuesto por persona cuyas facultades estaban intervenidas, no teniendo por tanto legitimidad x para interponerlo, al no constar en el recurso la firma o autorización de esta Administración Concursal".

La falta de notificación del expediente sancionador a la administración concursal y la interposición del recurso de alzada sin la conformidad de aquélla suponen, según la recurrente, "una clara vulneración de lo dispuesto en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por tratarse dichas resoluciones de actos administrativos que lesionan o vulneran lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española, así como por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido".

Del mismo modo, y en tanto se proceda a resolver la revisión de oficio instada, se solicita que se suspenda la ejecución del acto, con la consiguiente suspensión de los plazos de recurso y pago en período voluntario de la sanción.

Junto a la solicitud de revisión de oficio aporta diversa documentación del procedimiento de concurso, con los diferentes Autos del Juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Murcia, por los que se declara el concurso y se designa a los administradores concursales (de 23 de enero de 2013 y su publicación en el BOE de 14 de febrero de 2013) y se abre la fase de liquidación del concurso (de fecha 2 de octubre de 2013). También se une a la solicitud la documentación acreditativa de la aceptación por la mercantil actora del cargo de administradores concursales.

SEGUNDO.- Una vez subsanada, a requerimiento del Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Empleo, la falta de acreditación de la representación que x, firmante del escrito de solicitud de la declaración de nulidad, ostenta respecto de la sociedad designada como administradora concursal, el 3 de octubre de 2014 se evacua informe del aludido Servicio.

El informe concluye proponiendo la inadmisión de la revisión de oficio respecto de la resolución sancionadora, por no ser de aquellos actos que, conforme al artículo 102  de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) son susceptibles de ser revisados, y la desestimación respecto de la pretensión anulatoria de la resolución que desestima el recurso de alzada, al considerar que el administrador social de la concursada estaba legitimado para recurrir, que la administración concursal debería haber seguido los trámites del incidente concursal para impugnar la actuación de aquél que se excediera de las limitaciones que la intervención comportaba respecto de sus facultades de administración y disposición sobre el patrimonio de la empresa concursada y que, en cualquier caso, tales actos del administrador social estarían incursos en anulabilidad y no en nulidad, por lo que la acción de nulidad ejercitada sería improcedente.

TERCERO.- Como consecuencia de lo indicado en el informe del Servicio Jurídico, se formulan sendas propuestas de Orden del Consejero de Presidencia y Empleo, de inadmisión de la revisión de oficio respecto de la resolución sancionadora, y de elevación de propuesta de Acuerdo al Consejo de Gobierno para que desestime la pretensión de nulidad de la Orden de 10 de febrero de 2014.

CUARTO.- Consta en el expediente que el 21 de enero de 2015 el actor obtiene vista del mismo, mediante comparecencia ante el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Empleo.

QUINTO.- El 18 de mayo de 2015 evacua su preceptivo informe la Dirección de los Servicios Jurídicos, en sentido favorable a la desestimación de la acción de nulidad. Considera, con argumentos similares a los esgrimidos por el Servicio Jurídico de la Consejería de Presidencia y Empleo, que de la no notificación a la administración concursal del procedimiento sancionador no se deriva vulneración alguna del derecho a la tutela judicial efectiva de los acreedores del concurso, pues no se les ha sumido en indefensión material.

Del mismo modo, entiende que no se han producido actos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, toda vez que la resolución sancionadora se dictó tras la tramitación del correspondiente procedimiento y se notificó a la sociedad responsable de la infracción conforme exigen las normas reguladoras de este tipo de procedimientos, sin que existiera obligación de notificar la sanción a la administración concursal. Considera, asimismo, que ni aun cuando existiera obligación de notificar la resolución sancionadora a los administradores concursales cabría identificar su incumplimiento con un trámite esencial hábil para integrar la causa de nulidad establecida por el artículo 62.1, letra e) LPAC.

El informe considera que la pretensión anulatoria se limita a la Orden de 10 de febrero de 2014 y que no se extiende a la resolución sancionadora, por lo que entiende que no es necesario declarar la inadmisión de la revisión de oficio solicitada respecto de la resolución de 26 de febrero de 2013, sino proponer al Consejo de Gobierno la desestimación de la acción dirigida contra la Orden de 10 de febrero de 2014.

SEXTO.- Con fecha 25 de mayo de 2015, la Secretaria General de la Consejería de Presidencia y Empleo, por delegación del Consejero, formula propuesta de Acuerdo al Consejo de Gobierno para la desestimación de la revisión de oficio instada frente a la Orden de la Consejería de Educación, Universidades y Empleo, de 10 de febrero de 2014, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por la mercantil "--" frente a la Resolución de la Dirección General de Trabajo, de 26 de febrero de 2013, por la que se le imponía una sanción en materia de prevención de riesgos laborales.

En tal estado de tramitación y una vez incorporados los preceptivos extracto de secretaría e índice de documentos, se remite el expediente en solicitud de Dictamen, mediante escrito recibido en el Consejo Jurídico el pasado 8 de junio de 2015.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo y determinante de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102.1 LPAC en relación con el 12.6 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia, al versar sobre la propuesta de resolución de un procedimiento para la declaración de nulidad de pleno derecho de actos administrativos.

SEGUNDA.- Legitimación y procedimiento.

El artículo 102.1 LPAC establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 62.1.

1. Actos impugnados.

La solicitud de revisión de oficio se refiere a dos resoluciones diferentes aunque íntimamente conectadas entre sí, como son la resolución de 26 de febrero de 2013, de la Dirección General de Trabajo, por la que se pone fin al procedimiento sancionador incoado a "--", y la Orden de la Consejería competente en materia de empleo, de 10 de febrero de 2014, por la que se resuelve el recurso interpuesto por dicha empresa frente a la resolución sancionadora.

De conformidad con el artículo 102.1 sólo son susceptibles de ser revisadas de oficio las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridas en plazo.

Respecto de la Orden de 10 de febrero de 2014, es evidente que concurre al menos una de las referidas circunstancias como es la de poner fin a la vía administrativa, a la luz del artículo 109, letra a) LPAC y 28 de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia.

Respecto de la resolución sancionadora, que no pone fin a la vía administrativa, ha de considerarse que sí concurriría la segunda de las circunstancias, toda vez que los administradores concursales, que son quienes la impugnan por la vía de revisión de oficio, no presentaron el oportuno recurso administrativo ordinario. A tal efecto, es importante señalar que la condición en que actúan en el presente procedimiento de revisión de oficio no es la de representantes de la sociedad concursada, como sustitutos de su administrador social -que es quien recurrió en alzada- sino que en todo caso, representan los intereses de los acreedores del concurso en la defensa de la masa activa del mismo, intereses que a menudo no son coincidentes e, incluso, entran en abierto conflicto con los de la empresa deudora, razón por la cual las facultades  de administración y disposición de los bienes de la empresa concursada quedan sometidas a su autorización o conformidad, a resultas de la intervención decretada al declararse el concurso voluntario ex artículo 40 de la Ley 22/2003, Concursal, de 9 de julio (en adelante, LC).

En consecuencia, no hay obstáculo para considerar que el objeto de la acción de nulidad instada por la administración concursal es doble (la resolución sancionadora y la del recurso de alzada), como por otra parte refleja de forma clara y evidente el petitum de la solicitud de revisión de oficio.

Ello determina que lo más correcto habría sido tramitar dos procedimientos de revisión de oficio, en atención a la dualidad de objetos y dada la diferente competencia para la resolución de cada uno de ellos, que depende del órgano emisor de cada uno de los actos impugnados, como más adelante se expone.

2. Legitimación de los administradores concursales para instar la nulidad de las resoluciones impugnadas.

En la medida en que de las resoluciones impugnadas surge y se convalida un título (sanción) del que derivará una deuda u obligación económica para el sancionado -crédito en su vertiente activa-, susceptible de integrarse como crédito concursal (SSTS, Civil, de 23 de febrero y 5 de abril de 2011) en la masa pasiva del concurso en perjuicio del resto de acreedores de la mercantil concursada, cabe reconocer a la administración concursal, como garante de la masa activa del concurso, un interés legítimo en la defensa de ésta y en consecuencia en la impugnación de aquéllas, lo que le confiere la condición de interesado ex artículo 31.1,letra a) LPAC y, en consecuencia, legitimación activa para instar su revisión de oficio.

3. Procedimiento y órgano competente para la declaración de nulidad.

a) Respecto al procedimiento de revisión seguido, cabe afirmar que, en general, se ha ajustado a lo dispuesto en el artículo 102.1 LPAC, constando la solicitud y emisión del preceptivo informe de la Dirección de los Servicios Jurídicos, habiéndose solicitado el presente Dictamen.

Se ha omitido, sin embargo, el preceptivo trámite de audiencia. Las normas del procedimiento administrativo común exigen dar audiencia a los interesados, como manifestación de los principios participativo y contradictorio que han de regir dicho procedimiento y que tiene su plasmación constitucional en el artículo 105,c) CE, según el cual la Ley regulará el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado. El artículo 84 LPAC, por su parte, dispone que instruidos los procedimientos, e inmediatamente antes de redactar la propuesta de resolución, se pondrán de manifiesto a los interesados.

En el procedimiento sometido a consulta no se confiere audiencia a los interesados ni se motiva su omisión. No obstante, con fundamento en el artículo 84.4 LPAC, que permite prescindir del indicado trámite cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones o pruebas que las aducidas por el interesado, y en el artículo 112 LPAC, que regula la audiencia en el procedimiento de resolución de los recursos, pero que dada su identidad de naturaleza impugnatoria con el de revisión de oficio permite su aplicación analógica en este tipo de procedimientos, cabe considerar que no procedía conferir el trámite de audiencia al interesado.

En cualquier caso, la administración concursal actora solicitó motu proprio y obtuvo vista del expediente de revisión de oficio (no del sancionador), sin que llegara a efectuar alegación alguna, más allá de la protesta formulada ante el órgano instructor de dicho procedimiento por habérsele privado de acceder al expediente sancionador.

b) El Consejo de Gobierno es competente para resolver el procedimiento iniciado por la acción de nulidad dirigida contra la Orden de 10 de febrero de 2014, conforme a lo establecido en el artículo 33.1, letra a) de la Ley 7/2004, de 28 de diciembre, de Organización y Régimen Jurídico de la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, y 22.27 de la Ley 6/2004, de 28 de diciembre, del Estatuto del Presidente y del Consejo de Gobierno de la Región de Murcia.

El Consejero competente en materia de empleo (hoy de Desarrollo Económico, Turismo y Empleo) lo es para resolver el procedimiento de revisión de oficio instado frente a la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 26 de febrero de 2013, conforme a lo establecido en los artículos 16.2, letra g) y 33.1, letra b) de la Ley 7/2004.

En la medida en que se ha instruido un único procedimiento, la resolución que le ponga fin debe referirse a los dos actos impugnados, lo que obligaría a dictar dos resoluciones, una por cada órgano competente para ello. No obstante, parece lógico que, dada la íntima conexión de los actos objeto de revisión, el Consejo de Gobierno avoque en este caso dicha competencia (art. 14 LPAC) y resuelva conjuntamente las pretensiones de nulidad sobre todos los actos en cuestión (en el mismo sentido, nuestro Dictamen 179/2009).

Dicha avocación debería ser acordada por el Consejo de Gobierno en acto separado, y ser notificada al interesado, de conformidad con lo establecido en el citado precepto legal.

TERCERA.- De las causas de nulidad alegadas (I): 62,1, letra a) LPAC: la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de notificación a la administración concursal de la resolución sancionadora.

I. Procedimiento sancionador y concurso: cronología.

Antes de entrar en el análisis de la concurrencia o no de esta causa de nulidad es preciso efectuar un análisis cronológico comparado del procedimiento sancionador y del concurso, pues de tal labor resultarán circunstancias decisivas en la determinación de la trascendencia que la falta de notificación a la administración concursal puede tener respecto de la validez de la resolución sancionadora.

Así, consta en el expediente que el inicio del procedimiento sancionador tiene lugar por el acta de infracción de fecha 28 de septiembre de 2012 (art. 13.1 del Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo). Al inicio del expediente sancionador, si bien ya se había formulado la solicitud de declaración en concurso voluntario por parte de "--", aún no se había dictado el Auto que lo declararía, lo que tendría lugar el 23 de enero de 2013. Dicho Auto, en el que se designa a la administración concursal, es objeto de publicación el 14 de febrero de 2013.

A esta fecha, el procedimiento sancionador ya había avanzado y estaba completamente instruido y únicamente pendiente de dictarse la resolución sancionadora, pues ya se había formulado propuesta de resolución (el 9 de enero de 2013).

En consecuencia, a la fecha de publicación del Auto de declaración del concurso el procedimiento estaba completamente instruido, dictándose la resolución sancionadora el 23 de febrero de 2013, la cual no fue notificada a la administración concursal y sí a la empresa infractora, el 7 de marzo de 2013.

II. ¿Era exigible notificar esta resolución a la administración concursal?

Para responder a esta cuestión es preciso señalar que la empresa concursada únicamente tenía intervenidas sus facultades de administración, no suspendidas, lo que de conformidad con el artículo 40 LC conllevaba que podía seguir ejerciéndolas, si bien con la autorización o conformidad de la administración concursal. La empresa, en esta situación y antes de la fase de liquidación del concurso, continúa existiendo y puede, incluso, ser parte en procedimientos judiciales declarativos iniciados antes de la declaración del concurso, como señala el artículo 51.3 LC, cuando afirma que "el deudor conservará la capacidad para actuar en juicio, pero necesitará la autorización de la administración concursal, para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio".

Aplicando esta regla al ámbito de los procedimientos administrativos no jurisdiccionales, es evidente que el expediente sancionador seguido contra la mercantil infractora se había iniciado con anterioridad a su declaración en concurso de acreedores, sin que desde el momento de esta declaración la concursada efectuara actuación alguna de carácter dispositivo en el seno del procedimiento que pudiera requerir la autorización de la administración concursal, como el desistimiento, la renuncia o la propuesta de terminación convencional.

Como bien señalan los órganos preinformantes, el principio de personalidad de la sanción obligaba a notificar la resolución que la impone al responsable y tal condición, en contra de lo sostenido por la administración concursal, no le corresponde a ella, sino únicamente a la empresa infractora, cuya capacidad para recibir notificaciones administrativas no se ve disminuida o limitada por la declaración del concurso.

Y es que no debe aquí confundirse la sanción con el crédito que puede derivar de ella, ni la notificación de la resolución sancionadora con la comunicación de créditos, pues aquélla se impone por la infracción de deberes laborales, primando su finalidad punitiva y represora de comportamientos no aceptados por la norma, sin perjuicio de que, como consecuencia de la misma, pueda generarse un crédito cuya integración en la masa pasiva del concurso habrá de ser gestionada por la administración concursal. Como señala el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de 10 de febrero de 1981, la responsabilidad empresarial por infracción administrativa y la sanción que lleva aparejada tienen carácter personalísimo y por tanto intransferible, sin que esta condición se pierda por la circunstancia de que la sanción tenga naturaleza económica, igual que sucede con la multa penal.

Al margen de lo expuesto y en la búsqueda de una norma del ordenamiento jurídico-administrativo que pudiera orientar en la determinación de si era preceptiva o no la notificación de la resolución sancionadora a la administración concursal, cabe señalar la regla establecida en el artículo 108.2 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, en cuya virtud, "en los supuestos de concurso, las actuaciones administrativas se entenderán con el concursado o su representante cuando el juez no hubiera acordado la suspensión de las facultades de administración y disposición. Si se hubiese acordado la suspensión de facultades, las actuaciones se entenderán con el concursado por medio de la administración concursal".

Si bien esta norma no sería directamente aplicable en el supuesto sometido a consulta al no tratarse de actuaciones en el ámbito tributario, lo cierto es que en la medida en que la exacción de los tributos y la imposición de las sanciones comparten la característica de ser títulos hábiles para la generación de obligaciones económicas para el deudor concursado, sí ofrece un criterio interpretativo útil al señalar que las actuaciones se siguen con la mercantil, a la que habrán de remitirse las notificaciones derivadas del procedimiento.

Es cierto que, de esta forma no se garantiza absolutamente que la administración concursal llegue a conocer el acto administrativo notificado al concursado, pero no ha de olvidarse que entre las facultades de dichos administradores concursales está la de acceder a toda la documentación del concurso y entre las obligaciones del deudor se encuentra la de colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso, obligación que, cuando el deudor sea persona jurídica, incumbirá a sus administradores o liquidadores y a quienes hayan desempeñado estos cargos dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso (art. 42.1 LC).

En atención a lo expuesto, y aunque este Consejo Jurídico entienda que lo razonable es que, de conocerse la situación concursal de la empresa infractora, las resoluciones administrativas que puedan recaer en los procedimientos susceptibles de generar una obligación económica se notifiquen no sólo a la empresa infractora sino también a los administradores concursales, lo cierto es que en el supuesto sometido a consulta no cabe considerar que existiera para la Administración regional la obligación de hacerlo, en la medida en que la resolución sancionadora se incardina en y pone fin a un expediente incoado con antelación a la declaración del concurso, en el que la mercantil deudora mantiene su capacidad para ser parte, para actuar en el mismo y para recibir las oportunas comunicaciones y notificaciones y en el que en ningún momento llega a manifestar ante la instrucción del procedimiento que se halla en situación concursal. Esta circunstancia conlleva que la Administración regional únicamente pudo conocer la situación concursal de la mercantil encausada mediante la consulta bien del Boletín Oficial del Estado, donde se publicó el Auto de declaración del concurso, bien del registro público concursal previsto en el artículo 198 LC, pues ha de advertirse que, a diferencia de lo que dispone  el artículo 21.4 LC acerca de la preceptiva comunicación del concurso a determinadas instituciones (Agencia Estatal de Administración Tributaria y Tesorería General de la Seguridad Social), conste o no su condición de acreedores, no existe previsión similar respecto del resto de Administraciones Públicas, por lo que sus posibilidades efectivas de conocer la existencia del concurso son muy limitadas, si no hay una comunicación expresa en tal sentido por el deudor que sea parte en un procedimiento administrativo en trámite.

III. Omisión de notificación de la resolución sancionadora a la administración concursal e integración de la causa de nulidad del 62.1, letra a) LPAC por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva: inexistencia.

Al margen de lo hasta aquí expuesto, ha de destacarse que ni aun cuando a efectos meramente dialécticos admitiéramos que era preceptiva la notificación de la resolución sancionadora a los administradores concursales, su omisión determinaría una infracción del invocado derecho fundamental y, en consecuencia, la nulidad de la resolución sancionadora.

El artículo 102 LPAC, regula la revisión de oficio como institución jurídica a través de la cual se habilita a las Administraciones Públicas para declarar la nulidad de aquellos de sus actos que estén incursos en alguno de los tasados motivos de invalidez que establece el artículo 62.1 de la misma Ley.

La revisión, por su propio perfil institucional, no puede ser utilizada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, pues, como insiste la doctrina, sólo son relevantes los de especial gravedad recogidos en la ley, en este caso, en el artículo 62 LPAC.

El carácter extraordinario ("cauce de utilización excepcional y de carácter limitado", según el Dictamen del Consejo de Estado núm. 3.380/98, de 8 de octubre) que es propio de los procedimientos de revisión de oficio, impone una interpretación estricta de las normas reguladoras de esta vía impugnatoria y de las causas de nulidad que habilitan su uso, pues en definitiva se trata de abrir un nuevo debate fuera de los cauces ordinarios.

Atendido tan extraordinario carácter, este Dictamen se contrae de forma estricta a la determinación de si en el supuesto sometido a consulta concurren tales causas, sin efectuar una valoración de la actuación administrativa desarrollada, más allá de lo que sea estrictamente necesario para determinar si se dan las circunstancias legales habilitantes para declarar la nulidad del acto administrativo impugnado.

Para el actor se ha lesionado su derecho a la tutela judicial efectiva, pues al no haberle sido notificada la resolución que imponía la sanción a la empresa concursada se le colocó en grave indefensión, al impedirle intervenir en el procedimiento sancionador y reaccionar en su momento frente a la indicada resolución. De donde extrae como consecuencia que concurre en ella la causa de nulidad establecida por el artículo 62.1, letra a) LPAC, en cuya virtud serán nulos los actos administrativos que lesionen derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional.

Ha de recordarse, no obstante, que el Consejo Jurídico ha venido señalando (por todos, Dictámenes 25/2008 y 345/2013) que la hipotética falta de notificación en vía administrativa del acto impugnado no lesiona el contenido esencial de un derecho susceptible de amparo constitucional, más en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el artículo 24.1 de la Constitución, salvo cuando se esté ante procedimientos sancionadores, como ya destacó en los Dictámenes 19 y 20 de 1999. Y es que desde su Sentencia de 8 de junio de 1981, el Alto Tribunal ha sostenido que las garantías consagradas en el artículo 24 de la Constitución resultan aplicables en los procesos judiciales y en los procedimientos administrativos de carácter sancionador, consecuencia de la identidad de naturaleza de los mismos.

Señala el Consejo Consultivo de Andalucía, en el Dictamen 103/2009, que "por la operatividad constitucional del artículo 24 de la Constitución en los procedimientos administrativos sancionadores, la previsión del artículo 63.2 de la Ley 30/1992 (el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o produzca indefensión) resulta superada, de forma que en tales procedimientos la indefensión no origina anulabilidad del acto, sino nulidad de pleno derecho en virtud del artículo 62.1 a) de esa misma Ley".

En consecuencia, en el ámbito sancionador, una disminución efectiva y real de garantías con limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses (definición de indefensión ofrecida por la STS de 30 de mayo de 2003), determina la nulidad del acto y no su mera anulabilidad (Dictamen del Consejo Jurídico 273/2011).

En nuestro Dictamen 289/2012, recordábamos la doctrina del Consejo de Estado contenida, entre otros, en el Dictamen nº 1770/2002, de 25 de julio, según la cual la incorrección de las notificaciones y, por tanto, la falta de eficacia del acto objeto del correspondiente acto notificador, tiene, en el procedimiento sancionador, una diferente consecuencia según qué actos administrativos sean los afectados por la falta de eficacia que se anuda a las notificaciones defectuosas. Así, si en el seno del procedimiento sancionador se ha realizado correctamente la notificación de un acto de trámite tendente a posibilitar el derecho del interesado a tomar vista del expediente y a formular alegaciones frente a las infracciones y sanciones de que se trate, no habrá existido indefensión, de forma que la resolución sancionadora final será, en este extremo, válida; y si el defecto de notificación estuviera residenciado sólo en tal resolución final, ésta sería válida, pero ineficaz frente al interesado, de forma que no concurriría en ella la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, a) LPAC, pero tampoco podría oponérsele a aquél dicha resolución, debiendo procederse entonces simplemente a subsanar la notificación defectuosa, para que el interesado pudiera, bien recurrir tal resolución por la vía de los recursos ordinarios, bien, de no estimarlo, posibilitarle el abono de la sanción en el período voluntario.

Sin embargo, si el defecto de la notificación padecido en el seno del procedimiento sancionador impide al interesado ejercer su derecho a tomar vista del expediente y formular alegaciones frente a las imputaciones de la Administración, la resolución final que se dicte estaría incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, a) LPAC, pues se habría producido indefensión al sancionado; ello al margen de que la resolución final estuviera o no correctamente notificada, con las consecuencias indicadas anteriormente.

Como ya hemos expuesto, para cuando se declaró el concurso y se dio publicidad a la designación de los administradores concursales, el procedimiento sancionador ya estaba completamente instruido y únicamente restaba dictar la resolución sancionadora, por lo que no resultaba exigible comunicar o notificar ningún acto previo o de trámite en el seno del procedimiento sancionador a una administración concursal que a la fecha de dichos trámites o actuaciones aún no se había constituido como tal. En consecuencia, sólo cabría predicar la eventual omisión de notificación respecto de la resolución sancionadora, único acto que restaba por dictar desde la fecha en que se había dado publicidad al concurso y a sus administradores. Y, en tal caso, ya hemos dicho que si el defecto de notificación estuviera residenciado sólo en tal resolución final, ésta sería válida, pero ineficaz frente al interesado, de forma que no concurriría en ella la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1, a) LPAC.

No obstante, en el supuesto sometido a consulta, ha de recordarse que la resolución fue correctamente notificada a la mercantil infractora, frente a la cual, como responsable de la conducta sancionada, dicha resolución sí produciría todos sus efectos. Cuestión distinta es si el crédito concursal nacido de la multa impuesta cabe considerarlo correctamente comunicado a la administración concursal en orden a su integración en la masa pasiva del concurso, pero dicho extremo es ajeno a este procedimiento excepcional de revisión en la medida en que en nada podría afectar a la validez de la resolución.

En consecuencia, no concurre en la resolución sancionadora de 26 de febrero de 2013 la causa de nulidad invocada, en tanto que su no notificación a la administración concursal no supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE.

CUARTA.- De las causas de nulidad alegadas (y II): 62.1, letra e) LPAC: dictar actos administrativos prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido.

Es constante la doctrina que sostiene que, para que opere esta causa de nulidad, el empleo de los dos adverbios "total y absolutamente" recalca "la necesidad de que se haya prescindido por entero, de un modo manifiesto y terminante, del procedimiento obligado para elaborar el correspondiente acto administrativo; o bien de algunos de sus trámites esenciales que se pueda equiparar a esa omisión total. Junto a lo anterior, precisamente para ponderar la especial gravedad del vicio que se alega, ha de analizarse si se causó indefensión al interesado, para lo que habrán de tenerse en cuenta, entre otras circunstancias, las consecuencias que sufrió por tal conculcación y lo que hubiera podido variar el acto administrativo originario en caso de haberse observado el trámite omitido" (Dictamen del Consejo de Estado 670/2009). Y es que, en la interpretación estricta que demanda esta causa de nulidad, ha de ser puesta en relación con la función de garantía inherente a la exigencia de que el ejercicio de las potestades y competencias administrativas se actúe a través de un procedimiento, a la vez garantía de los ciudadanos y del interés público. Por ello, la eventual concurrencia de esta causa de nulidad no debe examinarse desde una perspectiva formalista, sino desde una óptica sustantiva, en la que lo decisivo no es tanto la ausencia de uno o varios trámites, como que no se hayan respetado los principios o reglas esenciales que informan el procedimiento (Dictamen del Consejo de Estado 2183/2003).

A la luz de la expresada doctrina, no se advierte en el supuesto sometido a consulta que se haya conculcado el procedimiento legalmente establecido para dictar la resolución que pone fin al procedimiento sancionador, pues únicamente se alega por la mercantil actora la conculcación de un pretendido deber de notificación de las actuaciones que integran tal procedimiento (obligación que, como se ha señalado en la Consideración Tercera de este Dictamen, no existía). Debe recordarse, asimismo -por todos, nuestro Dictamen 2/2015-, que las consecuencias de las notificaciones irregulares sobre el acto objeto de notificación se desenvuelven en el terreno de la eficacia y no en el de la invalidez, de modo que la nulidad del acto notificado no dependerá de las condiciones en que se comunicó sino de su legalidad o ilegalidad intrínseca, de tal modo que cuando aquélla no se produzca en modo alguno o se realice de modo irregular, el interesado conserva abiertas las vías de impugnación, sin que quepa oponerle la firmeza del acto notificado. En tales situaciones, el plazo de impugnación para la interposición de los recursos ordinarios no comienza a computarse hasta que pueda entenderse completado en legal forma el acto de comunicación o el interesado ponga de manifiesto su conocimiento sobre el contenido del mismo (art. 58.3 LPAC).

En consecuencia, respecto de la Resolución de 23 de febrero de 2013, como ya se ha señalado en la Consideración Tercera, se dictó tras la tramitación del correspondiente procedimiento sancionador, conforme a los principios que lo rigen y garantizando la participación en el mismo de la empresa encausada y responsable de la infracción, por lo que no cabe entender que la resolución que pone fin al expediente sancionador hubiera sido adoptada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, como tampoco integra esta causa la ausencia de notificación de la resolución sancionadora a la administración concursal.

Respecto de la Orden de 10 de febrero de 2014, la administración concursal alega que el recurso de alzada interpuesto por la sociedad concursada frente a la resolución sancionadora debía contar con su autorización o conformidad, dado que a la fecha de su interposición la mercantil y, por extensión, su administrador social único, tenían intervenidas las facultades de administración y disposición de los bienes de la empresa, de modo que carecía de "legitimidad" (sic) para presentar el recurso.

Si lo que pretende señalar la administración concursal es que la concursada carecía de legitimación activa para recurrir, entiende el Consejo Jurídico que ha de rechazarse dicha consideración, toda vez que la sanción frente a la que se recurre le había sido impuesta a ella, de modo que el interés directo y legítimo en dejar sin efecto tal sanción, que integra la legitimación activa para recurrir, le corresponde de forma primaria al infractor sancionado.

Cuestión distinta es que quien recurre venga obligado a complementar su capacidad de obrar por tenerla legalmente limitada (art. 30 LPAC), con la asistencia de un tercero, como podría ser en el supuesto sometido a consulta la administración concursal, cuya autorización o conformidad es precisa para que el deudor concursado pueda ejercitar sus facultades de administración y disposición de los bienes afectados por el concurso. Así, la necesaria intervención de la administración concursal no sólo sirve para fiscalizar o controlar la actividad patrimonial del deudor, sino también para completar la capacidad de obrar de su administrador social en nombre de dicha empresa, la cual ha sido legalmente limitada debido a la situación de insolvencia en la que se le ha declarado judicialmente.

Pero ocurre que la actuación en el procedimiento de quien ostenta capacidad de obrar, aun limitada, no comporta necesariamente un defecto formal de la entidad y gravedad necesarias para integrar la causa de nulidad del 62.1, letra e) LPAC, a diferencia de lo que ocurre cuando quien actúa carece por completo de dicha capacidad. En este sentido, al conocer de un procedimiento de revisión de oficio basado en esta misma causa, relativo a un procedimiento seguido respecto de una empresa en que existen dos administradores mancomunados y sólo actúa uno de ellos, el Consejo de Estado entiende que ello no es constitutivo de la indicada causa de nulidad, sobre la base de considerar que "los defectos en la representación son, con carácter general, irregularidades subsanables, siendo así que las infracciones que determinan la nulidad de pleno derecho son siempre, por definición, insubsanables" (Dictamen 2496/2007). Por el contrario, cuando actúa una persona incapacitada y no intervienen en el procedimiento sus tutores, sí estima el Alto Cuerpo Consultivo que existe causa de nulidad (por todos, el Dictamen 1160/1998).

Por otra parte, ha de precisarse que la actuación que la sociedad concursada realizó por sí sola, sin recabar la autorización de la administración concursal y sin que conste la conformidad de ésta, fue la presentación de un recurso frente a una resolución sancionadora. Es decir, se trata de la presentación de un recurso frente a una resolución que, en tanto que no ponía fin a la vía administrativa, no resultaba ejecutiva (art. 138.3 LPAC). Y ello es relevante, si atendemos a lo dispuesto por los artículos 51 y 54 LC y a la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

En efecto, señala la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia 321/2012, de 28 de mayo:

"La Ley 22/2003, de 9 de julio, en desarrollo de su artículo 40, regula los efectos que la declaración del concurso produce en los procesos declarativos en los que el deudor sea parte y distingue entre los iniciados antes de dicha declaración -artículo 51- y los que lo hubieran hecho después de ella -artículo 54-. Además, en ambos casos, atiende a que las facultades de administración y disposición del concursado hubieran sido suspendidas o meramente intervenidas.

En particular, el artículo 51 establece que el juicio declarativo, si se encontrare en tramitación en el momento de ser declarado el concurso, continuará hasta que la sentencia gane firmeza, con independencia de que sea por no haber interpuesto las partes recurso alguno o porque los que lo fueron hubieran sido desestimados.

Dicho precepto dispone que, en caso de mera intervención, el deudor -que conserva la capacidad para actuar en juicio y puede ejercerla hasta aquel momento procesal- necesitará la autorización de la administración concursal "para desistir, allanarse, total o parcialmente, y transigir litigios cuando la materia litigiosa pueda afectar a su patrimonio".

Por el contrario, si el juicio declarativo se hubiera iniciado después de declarado el concurso, el artículo 54 establece que, en caso de que las mencionadas facultades del concursado hubieran sido solamente intervenidas, el mismo necesitará "la conformidad de la administración concursal para interponer demandas o recursos que puedan afectar a su patrimonio".

Fijando la atención en la facultad de recurrir -que es la que aquí nos interesa-, parece evidente que, si las facultades de administración y disposición del deudor hubieran sido solamente intervenidas, la Ley 22/2003 -artículo 54, apartado 2- exige la conformidad de la administración concursal cuando los procesos declarativos se hubieran iniciado después del auto de declaración del concurso, pero no cuando en tal momento estuvieren ya pendientes".

Si trasladamos, mutatis mutandi, esta doctrina jurisprudencial al ámbito de los procedimientos administrativos  y, en particular, al supuesto sometido a consulta, resulta que el procedimiento sancionador en cuestión ya había sido iniciado con anterioridad a la declaración del concurso -como hemos señalado en la Consideración Tercera de este Dictamen-, por lo que para recurrir la resolución que le puso fin, que no era firme y que al tratarse de una sanción sólo alcanzaría ejecutividad una vez se pusiera fin a la vía administrativa, la sociedad multada no precisaba de la autorización o conformidad de la administración concursal para recurrirla, conforme a lo establecido en el artículo 51 LC.

Por otra parte, ha de señalarse que la administración concursal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 40.7 LC, pudo haber instado el correspondiente incidente concursal ante el juez del concurso para dejar sin efecto el recurso de la sociedad concursada, si consideraba que ésta o su administrador social se había extralimitado en el ejercicio de sus facultades de administración, sin que conste que lo hiciera. Pues bien, si a la fecha en que la administración concursal tuvo conocimiento de la interposición del recurso aún no había finalizado la fase de liquidación del concurso -fecha límite de ejercicio de este tipo de incidentes- y no demandó al juez del concurso que dejara sin efecto dicho recurso, podría llegar a considerarse, incluso, que había prestado tácitamente su conformidad a la presentación del recurso por parte de la mercantil deudora, no pudiendo ahora ir en contra de sus propios actos.

En cualquier caso, y como ya se ha apuntado supra, la configuración por el artículo 40.7 LC de este eventual defecto de capacidad como subsanable determina que en ningún caso pueda integrar una causa de nulidad del acto administrativo, pues las infracciones que determinan la nulidad de pleno derecho son siempre, por definición, insubsanables.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria de la revisión de oficio solicitada, al coincidir este Consejo Jurídico con aquélla en que no concurren en los actos impugnados ninguna de las causas de nulidad invocadas.

SEGUNDA.- La resolución que ponga fin al procedimiento debería ajustarse a lo indicado en la Consideración Segunda in fine de este Dictamen.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Revisión de oficio

Consultante:

Consejería de Presidencia y Empleo