Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 259/18 del 2018

Cuestión

Revisión de oficio de los acuerdos relativos a la municipalización de los servicios de mantenimiento de instalaciones deportivas del polideportivo municipal, servicio de conserjes en centros educativos y servicio de edificios públicos en el municipio de Alcantarilla.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 259/2018

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 8 de octubre de 2018, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por el Sr. Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcantarilla, mediante oficios registrados los días 1 de agosto y 13 de septiembre de 2018, sobre revisión de oficio de los acuerdos relativos a la municipalización de los servicios de mantenimiento de instalaciones deportivas del polideportivo municipal, servicio de conserjes en centros educativos y servicio de edificios públicos en el municipio de Alcantarilla (expte. 223/18), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 1 de agosto de 2018 tuvo entrada en el registro de este Órgano Consultivo un escrito del Alcalde de Alcantarilla (Murcia), en el que solicitaba la emisión de un dictamen sobre la revisión de oficio de los acuerdos adoptados, el 30 de noviembre de 2017, por el Pleno de la Corporación. Lo hacía a la vista de lo indicado por la resolución de la Dirección General de Administración Local de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, de 16 de marzo de 2018, referente a los acuerdos relativos a la municipalización de los servicios de mantenimiento de instalaciones deportivas del polideportivo municipal, servicio de conserjes en centros educativos y el servicio de limpieza de edificios públicos de Alcantarilla, que, textualmente decía "En consecuencia, y dado el tiempo transcurrido desde la adopción de los acuerdos, para extraer del tráfico jurídico actos que vulneran la legislación vigente (y en concreto, el artículo 85 de la LBRL), ese Ayuntamiento debería iniciar en sede municipal la revisión de oficio de los mismos conforme a lo previsto en el Capítulo I, del Título V de la Ley 39/2015, de 1 de octubre".

A la vista de esa recomendación, el Primer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento formuló, el 18 de abril de 2018, su propuesta de revisión de oficio de los acuerdos del Pleno de 30 de noviembre de 2017, propuesta que está en la base del decreto de la Alcaldía, de 27 de abril de 2018, por el que se origina la petición más arriba descrita y que da pie a la elaboración del presente Dictamen.

SEGUNDO.- A la solicitud se acompañaba un expediente integrado por 53 documentos en los que quedaban reflejadas las actuaciones desarrolladas por el Ayuntamiento dirigidas a la, así denominada en ellos, "remunicipalización" de los tres servicios ya referidos. Se trataba de servicios que venían siendo desempeñados por empresas privadas, sin contrato en vigor puesto que ya habían vencido, razón por la que se habían iniciado tres expedientes de contratación para poner fin a esta anómala situación.

Sin embargo, las actuaciones para la modificación del sistema de gestión de tales servicios se iniciaron como consecuencia de tres acuerdos del Pleno, uno de 28 de julio de 2016, y otros dos de 29 de septiembre siguiente, adoptados con el voto favorable de los grupos municipales del Partido Socialista, Ciudadanos, Cambiemos e I.U.Verdes: Ganar Alcantarilla, y con los votos en contra del grupo municipal del Partido Popular. En los tres, la decisión era la de instar al equipo de gobierno a realizar las gestiones necesarias para que el Ayuntamiento asumiera la gestión directa de tales servicios, haciendo constar en ellos el dictamen favorable previo de la Comisión Informativa competente por razón de la materia.

Obran en el expediente distintos informes, unos de órganos propios y otros de asesores externos y de órganos de otras Administraciones.

TERCERO.- Entre los informes internos cabe citar el de la Intervención municipal desaconsejando la adopción de los acuerdos pues se infringirían la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF), norma que había exigido la elaboración del Plan de Ajuste para dicho municipio informado favorablemente por el Ministerio de Hacienda y Función Pública en abril de 2012 y vigente hasta el año 2023.

En el informe, suscrito por la Interventora Municipal accidental, junto con dos asesores externos, el 17 de febrero de 2017, se hace un pormenorizado análisis de la cuestión suscitada a través de consideraciones relativas a los siguientes apartados:

- Objetivo de la internalización o remunicipalización propuesta.

- Cuáles eran las prestaciones que se desarrollaban en los servicios afectados.

- Qué ocurriría respecto de la subrogación del personal adscrito al servicio por el Ayuntamiento.

- Cuál sería el convenio colectivo aplicable al personal subrogado por el Ayuntamiento.

- Incidencia en el coste del servicio de la integración en el Ayuntamiento del personal de los tres servicios a internalizar.

- Situación de los flujos de tesorería, y

- Situación del Plan de Ajuste.

Las anteriores consideraciones le llevaban a la siguiente conclusión: "Según ha quedado puesto de manifiesto en el desarrollo del presente informe en caso de considerar la internalización del Servicio de Mantenimiento de instalaciones deportivas en las condiciones existentes en la actualidad, procedería la subrogación por parte del Ayuntamiento en las relaciones laborales de los 9 trabajadores de la mercantil que se encuentran adscritos en la actualidad en dicho servicio, siendo de aplicación en el momento de producirse la subrogación el convenio colectivo sectorial, sin perjuicio de la ulterior modificación que a este respecto se pudiera producir como consecuencia de la integración en el convenio municipal.

Por otro lado en términos de coste efectivo del servicio, la reducción de costes que en su caso se produciría por la gestión directa del servicio frente a la gestión actual por la empresa contratista quedaría totalmente anulada e incluso supera los 66.323,94 ? anuales en el momento que se aplicasen las condiciones del convenio municipal y el ajuste de jornadas y absentismo municipales. Todo ello supondría un incremento de costes sobre los imputables actualmente en el contrato de prestación del servicio existente y por tanto la vulneración del criterio de sostenibilidad financiera impuesto por la Ley Orgánica 2/2012 de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Por tanto la decisión de gestionar directamente el Servicio de Mantenimiento de instalaciones deportivas quedaría condicionado a que se pudieran salvaguardar las medidas contempladas en el Plan de Ajuste que se encuentra en vigor, ya que entre los servicios que deben ser objeto de internalización dicho Plan no contemplaba el de Mantenimiento de instalaciones deportivas, mientras que sí se contemplaba otros.

Además el Plan también prevé la congelación e incluso la reducción de la plantilla de personal municipal, lo que entraría en conflicto con el incremento de personal, aunque ese personal se produjera bajo la figura del indefinido que no fijo, que es lo que conllevaría la internalización del citado servicio.

Las limitaciones que, además de las previstas en el Plan de Ajuste, se encuentran en vigor para las administraciones públicas derivadas de la Ley de Presupuestos Generales del Estado en vigor, en lo que se refiere a la incorporación de nuevo personal, determinaría la necesidad (de) que sea el mismo organismo que autoriza las medidas contempladas en el Plan de Ajuste, esto es el Ministerio de Hacienda y Función Pública, el que deba ser consultado para que avale la puesta en marcha del proceso de internalización que se pretende llevar a cabo según la moción presentada y aprobada en el pleno de la corporación".

Un asesor jurídico y otro económico de la empresa "--" emitieron posteriormente un nuevo informe confirmando la conclusión de los órganos municipales y proponiendo la formulación de una propuesta de resolución, de la que se debería dar cuenta al Pleno, en el sentido de declarar que no había lugar al cambio de forma de gestión de los servicios en tanto que no se cumplía la exigencia legal prevista en el artículo 85 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local (LBRL).

CUARTO.- Entre los órganos ajenos al propio Ayuntamiento que informaron sobre la conveniencia o no del cambio de modo de gestión de los servicios se puede citar a la Subdirección General de Estudios y Financiación de Entidades Locales, del Ministerio de Hacienda y Función Pública, que confirmó la posibilidad de modificación del Plan de Ajuste si se viera afectado por el cambio en el modelo, lo cual resultaría perfectamente admisible previo acuerdo plenario de sustituir unas medidas en él incluidas por otras que necesitarían de la autorización del Ministerio "...siempre que tal sustitución tenga el mismo impacto sobre las magnitudes presupuestarias y la situación económico-financiera de la entidad local que habría tenido la medida inicial al acordar el plan y que se estén cumpliendo las restantes medidas comprometidas en el mismo". Sin perjuicio de lo anterior, señalaba que dado que las medidas a comprometer en el Plan de Ajuste afectarían a la subrogación del personal, era preciso contar previamente con el criterio de la Dirección General de la Función Pública de dicho Ministerio, como autoridad competente por razón de la materia, e igualmente, y al objeto de valorar desde una perspectiva jurídica los procesos de municipalización de la entidad, aconsejaba requerir informe de la Secretaría General de Coordinación Territorial dependiente del Ministerio de Presidencia y para las Administraciones Públicas.

La Dirección General de la Función Pública emitió su informe el día 24 de julio de 2017. Sentando como base que lo hacía desde el punto estrictamente técnico, se centraba en lo relativo a la subrogación por el Ayuntamiento del personal de las empresas contratistas de servicios y su impacto sobre el empleo público. Con cita de una sentencia de la Audiencia Nacional de 24 de enero de 2017, sobre el personal de la extinta Radiotelevisión Valenciana, venía a concluir que en las contratas sucesivas de servicios en que no se trasmite una empresa ni una unidad productiva con autonomía funcional, sino un servicio carente de tales características, no opera la sucesión de empresas establecida en el artículo 44 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y que, cuando se produce la integración como consecuencia de disolución de entidades que venían prestando los servicios y asunción de estos por la correspondiente administración, se haría sin que en ningún caso el personal integrado adquiriera la condición de empleado público según el artículo 8 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, quedando en todo caso como personal a extinguir en tanto no superase un proceso selectivo de libre concurrencia convocado al efecto. Terminaba llamando la atención sobre el hecho de que no cabía olvidar las limitaciones en materia de tasa de reposición de efectivos y de incremento de la masa salarial que establecía la Ley 48/2015, de 29 de octubre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2016, vigente a la fecha de la aprobación por el Pleno de la Corporación de las tres mociones relativas al cambio de gestión de los servicios.

La Dirección General de Relaciones con las Comunidades Autónomas y Entes Locales informó, el 15 de junio de 2017, tras analizar los preceptos legales a aplicar, que "En definitiva, si bien forma parte integrante de la potestad autoorganizatoria de las entidades locales la decisión de asumir la prestación de servicios públicos sobre los que tenga competencia por el modo de gestión directa o indirecta, ello únicamente puede llevarse a efecto, previa motivación de que esa forma de gestión resulte más sostenible y eficiente (ex art. 85.2 LBRL), lo que evidentemente condiciona por razones de estabilidad presupuestaria la decisión que finalmente se adopte por parte de la entidad local".

QUINTO.- La Junta de Gobierno Local acordó, el 3 de octubre de 2017, declarar no haber lugar al cambio en la forma de gestión de los servicios a que se referían las mociones aprobadas en el Pleno de la Corporación, en tanto no se cumpliera la exigencia legal prevista en el artículo 85 LBRL, consistente en que el servicio gestionado de forma directa deviniera más sostenible y eficiente y que se diera cuenta al Pleno de ese acuerdo, reanudando la tramitación de los expedientes de contratación que afectaban a dichos servicios.

SEXTO.- No obstante lo anterior, los Grupos municipales Socialista, Cambiemos Alcantarilla-Podemos, y Ganar Alcantarilla IU-Verdes, presentaron al Pleno, para su debate y aprobación, otras tres propuestas conjuntas cuyo acuerdo tendría como texto, cambiando la denominación del servicio afectado, que se procediera, en un plazo de seis meses a cambiar la gestión pasando del modelo de gestión indirecta a la gestión directa realizada por la propia entidad local. Las propuestas afirmaban que "Una vez examinados todos los informes y documentos realizados a instancia de parte del Equipo de Gobierno se ha podido comprobar que se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local en cuanto a que la aprobación del cambio de modelo de gestión de este servicio público mediante la gestión directa a la que hace referencia al artículo 85.2, párrafo a) de esta misma ley, no supone ningún incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ayuntamiento de Alcantarilla".

SÉPTIMO.- Sobre la legalidad de las anteriores propuestas informó la Secretaría General del Ayuntamiento el día 30 de noviembre de 2017, concluyendo que no se consideraba conforme a Derecho la adopción de los pretendidos acuerdos porque, como indica, "No se trata pues solamente de que se cumpla el objetivo de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera del Ayuntamiento, sino que además debe cumplirse con lo preceptuado en el artículo 85.2 de la Ley de Bases de Régimen Local, de que los servicios se presten de la forma más sostenible y eficiente eligiendo entre la gestión directa e indirecta, de modo que se tiene que optar obligatoriamente por la más sostenible y eficiente entre ambas". No obstante la advertencia, en la reunión del día 30 de noviembre de 2017 el Pleno adoptó los tres acuerdos propuestos según consta en los certificados unidos al expediente, en los que también queda reflejado que tales acuerdos habían sido dictaminados favorablemente por las Comisiones Informativas correspondientes.

OCTAVO.- Ante la situación creada, el Alcalde dirigió consulta a la Dirección General de Administración Local de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para que se pronunciara sobre si el Ayuntamiento debía o no proceder a la municipalización de los servicios, en el plazo de seis meses, sin tener otros informes que avalasen el cambio de gestión, o debiera continuar con la tramitación de los expedientes de contratación que habían quedado suspendidos.

La contestación se produjo mediante escrito del Director General de Administración Local indicando que, con fecha 23 de enero de 2018, el Servicio de Asesoramiento a Entidades Locales había emitido el informe que se adjuntaba, y en el que se concluía que si consideraba la alcaldía y un grupo de sus concejales que los referidos acuerdos eran contrarios al Ordenamiento jurídico, procedía en sede municipal la adopción de cualquiera de las vías encaminadas a expulsar del tráfico jurídico los mismos, es decir, la revisión de los actos en vía administrativa o la impugnación ante la jurisdicción contenciosa. En el informe del Servicio de Asesoramiento a Entidades Locales, tras un pormenorizado análisis de la situación y los preceptos aplicables concluía que los acuerdos adoptados eran verdaderos actos administrativos que gozaban de presunción de validez y ejecutividad y que, por tanto, si la alcaldía y un grupo de concejales estimaban que eran contrarios al Ordenamiento jurídico podrían hacer uso de las vías legalmente establecidas para expulsarlos del tráfico jurídico como eran, la revisión de los actos en vía administrativa por los medios establecidos en el artículo 106 y siguientes de LPACAP, o la impugnación de los mismos ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Y todo ello se hacía dejando a salvo la facultad de supervisión de los actos y acuerdos de las entidades locales correspondiente a la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia en virtud de los artículos 65 y 66 LBRL.

NOVENO.- El mismo día de la contestación, el titular de la Dirección General de Administración Local dirigió otro escrito al Alcalde del Ayuntamiento de Alcantarilla en el que le comunicaba que, con esa misma fecha, había procedido a recabar el informe preceptivo de la Dirección de los Servicios Jurídicos de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia para requerir en su caso la anulación de los acuerdos 7º, 8º, y 9º, adoptados por el Pleno el 30 de noviembre de 2017, en base a las consideraciones jurídicas que exponía y que, en síntesis, venían a fundamentar el interés de la Comunidad en el ejercicio del control de legalidad que le correspondía por aplicación de los artículos 65 y 66 LBRL.

DÉCIMO.- Con fecha 6 de marzo de 2018 (documento que no obra en el expediente), la Dirección de los Servicios Jurídicos había evacuado su informe preceptivo en el que argumentaba la negativa para requerir al Ayuntamiento la anulación de los acuerdos en falta de legitimación para impugnarlos, dado que la infracción cometida se refería a una norma estatal, y por haber transcurrido el plazo legal para hacerlo. Esto motivó el dictado de una resolución de desistimiento el día 16 de marzo de 2018, de la Dirección General de Administración Local, en la que además de lo dicho se pone en conocimiento de la Corporación que "A pesar de que esta Comunidad Autónoma no esté legitimada para requerir la anulación de los acuerdos(...) ni para impugnar en vía contencioso administrativa los mismos, sin embargo ya se manifestaron por el SAEL en la conclusión segunda de su informe de 23 de enero de 2018 (...) las posibles vías de actuación municipal frente actos administrativos viciados de validez que a continuación se trascriben (...) En consecuencia, y dado el tiempo transcurrido desde la adopción de los acuerdos para extraer del tráfico jurídico actos que vulneran la legislación vigente (y en concreto, el artículo 85 de la LRBRL), ese Ayuntamiento debería iniciar en sede municipal la revisión de oficio de los mismos conforme a lo previsto en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015 de 1 de octubre".

DECIMOPRIMERO.- Como quiera que la Dirección General de Administración Local se había dirigido a la Delegación del Gobierno remitiéndole la documentación e informes relativos al expediente de impugnación de los acuerdos adoptados por el Pleno y, dado que la Delegación tenía entre sus competencias la posibilidad de ejercer las acciones previstas en los artículos 65 y 66 LBRL, la Secretaria General de la Delegación dirigió un escrito al Ayuntamiento, el 13 de abril de 2018, en demanda de más documentación. La misma fue remitida mediante oficio de 25 de abril siguiente por el Alcalde.

De toda la documentación se dio traslado a la Abogacía del Estado que emitió su informe el día 2 de mayo de 2018, informe que no se acompaña al expediente pero en el que, según consta en el requerimiento del Delegado del Gobierno, de 14 de mayo siguiente, al que dio lugar, se afirmaba: "En consecuencia, se considera infringido el artículo 85.2. de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local y procede, en virtud de los artículos 65.2 en relación con el artículo 56.1 de la LBRL y arts. 214 y ss ROF, dentro del plazo de 15 días hábiles, requerir al Ayuntamiento de Alcantarilla para que anule los acuerdos 7º, 8º y 9º del Pleno del Ayuntamiento de Alcantarilla de 30 de noviembre de 2017 en el plazo de un mes por infracción del artículo 85.2 de la LBRL por no haber motivado que el cambio de gestión del servicio público a gestión directa sea una opción más sostenible y eficiente que la gestión indirecta actual".

DECIMOSEGUNDO.- Para atender dicho requerimiento, el Alcalde elevó al Pleno, el 18 de mayo de 2018, la correspondiente propuesta de anulación de los acuerdos afectados, pero dicho órgano, en la sesión celebrada el día 31 de mayo siguiente, acordó no aprobar la propuesta con los votos a favor de nueve concejales de distintos grupos, y, en contra, de ocho del grupo municipal del Partido Popular y la abstención de los cuatro concejales del grupo de Ciudadanos. Tal como consta en el acta de la referida sesión, la propuesta había sido dictaminada desfavorablemente en la Comisión Informativa ordinaria de Hacienda, Recursos Humanos y Régimen Interior celebrada el día 24 de mayo de 2018. También se acordó que se diera traslado de su no aprobación a la Delegación del Gobierno, lo cual se hizo mediante escrito del Alcalde de 11 de junio de 2018.

DECIMOTERCERO.- Como se ha expuesto en el Antecedente primero, el procedimiento de revisión de oficio que se había iniciado por decreto del Sr. Alcalde de 27 de abril de 2018, a propuesta del Primer Teniente de Alcalde del día 18 anterior, que había quedado paralizado por las actuaciones desarrolladas y descritas en los restantes Antecedentes, se reactivó tras la comunicación a la Delegación del Gobierno citada, a cuyo fin se acordó solicitar a este Consejo la emisión del dictamen preceptivo.

DECIMOCUARTO.- Recibida la petición de Dictamen el día 1 de agosto de 2018, acompañando la documentación a que se hace referencia en los Antecedentes, el 13 de septiembre de 2018 se recibió en el Consejo Jurídico un nuevo escrito del Alcalde remitiendo el informe de la Secretaria General del Ayuntamiento, evacuado el día anterior, junto con un documento, sin firma, que el remitente califica como "Propuesta a Pleno de nulidad de los actos administrativos".

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

Corresponde al Consejo Jurídico la emisión de Dictamen preceptivo en la revisión de oficio de los actos administrativos de las Corporaciones Locales en supuestos de nulidad de pleno derecho, de conformidad con el artículo 12.6, en relación con el 14, ambos de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia (LCJ).

La aplicación del régimen general a la revisión de los actos administrativos de las Corporaciones Locales está prevista en el artículo 53 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (en lo sucesivo LBRL), que señala: "Las Corporaciones locales podrán revisar sus actos y acuerdos en los términos y con el alcance que, para la Administración del Estado, se establece en la legislación del Estado reguladora del procedimiento administrativo común".

SEGUNDA.- Sobre el procedimiento de revisión de oficio.

El inicio del procedimiento de revisión tiene como fecha el 27 de abril de 2018, día en que se firma el decreto de la alcaldía que así lo acuerda, siendo por tanto de aplicación las previsiones que sobre la materia contiene la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP).

El artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo Dictamen favorable del Consejo de Estado u Órgano Consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa, o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en su artículo 47.1 de la misma Ley.

Sobre el procedimiento seguido, este Órgano Consultivo ha puesto de manifiesto reiteradamente en atención a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo (por todas, Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de 5 de diciembre de 2011), que el trámite de la revisión de oficio por parte de la Administración de los actos considerados nulos de pleno derecho ha de ajustarse a un procedimiento distribuido en dos fases: la apertura del expediente que ha de tramitarse con arreglo a las disposiciones del Título VI de la LPAC (ahora el Título IV LPACAP), sin excluir la intervención del Consejo de Estado o del Órgano Consultivo de la correspondiente Comunidad Autónoma, y la fase resolutiva de la pretensión de declaración de nulidad.

En cuanto al plazo para la resolución, el artículo 106.5 LPACAP establece seis meses para la resolución y notificación, distinguiendo en cuanto a sus efectos si el procedimiento de revisión se ha iniciado de oficio o a solicitud de parte interesada, de manera que cuando no se haya dictado la resolución (y notificado) en el plazo indicado, en el primer caso se produciría la caducidad del procedimiento y, en el segundo, la desestimación presunta por silencio administrativo.

En atención al decreto de la alcaldía, de fecha 27 de abril de 2018, por la que se inicia el presente procedimiento de revisión, lo habría sido de oficio, por lo que el transcurso de los seis meses desde su iniciación produciría la caducidad del procedimiento. Ahora bien, se podría haber adoptado la suspensión del plazo por el tiempo que media entre la petición de nuestro Dictamen y su emisión (plazo máximo de tres meses), conforme a lo dispuesto en el artículo 22.1,d LPACAP, cumpliendo los requisitos de comunicación a los interesados allí previstos. No obstante, no se ha hecho así o, al menos, no consta en el expediente remitido, por lo que ha de entenderse que el cómputo no se ha interrumpido y por tanto concluirá el 27 de octubre próximo.

TERCERA.- Sobre la naturaleza de la revisión de los actos administrativos por nulidad de pleno derecho. Carácter excepcional y supuestos tasados.

Como ya se ha indicado, el artículo 106.1 LPACAP establece que las Administraciones Públicas, a través del procedimiento indicado, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 47.1 de la misma Ley. Este último precepto tipifica los vicios de invalidez más graves y de mayor trascendencia en el ordenamiento jurídico-administrativo, gravedad máxima que trasciende al interés general o al orden público, determinando así que los actos que incurran en ellos puedan ser declarados nulos de pleno derecho.

Nuestro sistema establece la anulabilidad como regla general de la ilegalidad del acto administrativo (artículos 48 en relación con el 107, ambos LPACAP) y sólo como excepción de tal regla se admite que un acto ilegal sea nulo de pleno derecho. En la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente al año 2010 se destacó que en la apreciación de las nulidades de pleno derecho, según conocida doctrina y jurisprudencia, se ha de seguir una tendencia restrictiva, dado el carácter marcadamente estricto y riguroso de las causas que lo permiten declarar (Dictámenes 73/2001 y 54/2002), además de añadir que el instrumento de la revisión de oficio, al ser una medida tan drástica e implicar una potestad exorbitante, debe aplicarse con gran cautela. Ello obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 62.1 LPAC (hoy 47.1 LPACAP) y no convertir el procedimiento de declaración de nulidad en un cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el Ordenamiento jurídico.

A partir de esta doctrina, conviene destacar que la revisión de oficio no está configurada como una vía subsidiaria a la de los recursos administrativos ordinarios, alegando los mismos vicios que hubieran podido ser enjuiciados en tales recursos, puesto que sólo son relevantes los vicios de especial gravedad recogidos en el artículo 62.1 LPAC, hoy 47.1 LPACAP (Dictamen del Consejo Jurídico núm. 227/2010).

Por último, cabe indicar que no procedería la declaración de nulidad de pleno derecho si los actos objeto de revisión de oficio no fueran definitivos en vía administrativa y existieran otras vías procedimentales para su rectificación.

CUARTA.- Causas de nulidad invocadas en el procedimiento.

Resulta obvio que, dado el carácter extraordinario y restrictivo de este procedimiento, este Órgano Consultivo solo podrá pronunciarse sobre aquellas causas de nulidad que hayan sido debidamente invocadas y justificadas en la propuesta de resolución.

Y a este respecto sorprende que en el borrador de dicha propuesta de acuerdo al Pleno no se invoque ni justifique ninguna causa de nulidad expresa de las taxativamente previstas en el artículo 47.1 LPACAP.

En efecto, en tal borrador se señalan las dos opciones posibles: que se declare o no la nulidad de los acuerdos adoptados por el Pleno de la Corporación con fecha 30 de noviembre de 2017, sin invocar la causa de nulidad en la que incurren, lo que puede entenderse a la vista de que se trata de un formulario en el que se deja a un momento posterior concretar la propuesta por la que definitivamente se opte marcando la casilla correspondiente.

Ahora bien, a la vista de la no suspensión del plazo antes contemplada, en el ánimo de no dilatar más el procedimiento requiriendo la subsanación del defecto, se ha considerado adecuada la continuación de su tramitación siempre que puedan deducirse del resto del expediente las causas invocadas de la hipotética invalidez de los acuerdos. Y así es. En el expediente encontramos, además del borrador de la propuesta, únicamente dos documentos: 1) la solicitud que da pie a su instrucción -la petición del Primer Teniente de Alcalde de 18 de abril de 2018-, y 2) el informe evacuado por la Secretaria General del Ayuntamiento.

El primero de ellos no resuelve el problema por cuanto no se funda en un motivo específico sino que, en apoyo de su afirmación según la cual "...se adoptaron actos administrativos que podrían incurrir en nulidad de pleno derecho...", se limita a reproducir el texto del artículo 41 LPACAP. El segundo, el informe de la Secretaria General, sí basa la anulación en unas causas concretas, las de la letra e) del artículo 47.1 LPACAP. En consecuencia, del conjunto documental aportado puede admitirse que las causas fundantes de la petición de revisión de oficio son las deducidas de la consideración de que los acuerdos del Pleno celebrado el 30 de noviembre de 2017, fueron dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, y la concurrencia o no de alguna o ambas causas es a la que ha de comprobar éste órgano Consultivo.

1. Respecto de la primera de ellas, la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, su constatación depende de la confrontación de los trámites exigidos por la legislación, que en el caso concreto son los regulados en la LBRL en su artículo 85, que dispone:

"1. Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias.

2. Los servicios públicos de competencia local habrán de gestionarse de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas a continuación:

A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Solo podrá hacerse uso de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado mediante memoria justificativa elaborada al efecto que resultan más sostenibles y eficientes que las formas dispuestas en las letras a) y b), para lo que se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión. Además, deberá constar en el expediente la memoria justificativa del asesoramiento recibido que se elevará al Pleno para su aprobación en donde se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

La forma de gestión por la que se opte deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril, en lo que respecta al ejercicio de funciones que corresponden en exclusiva a funcionarios públicos".

Es evidente que el precepto exige que la decisión sobre la forma de gestión de los servicios ha de ser la que garantice que se gestionarán de la forma más sostenible y eficiente de entre las enumeradas, lo que tendrá que quedar acreditado en la memoria que se elabore al efecto para su presentación al Pleno y, en el caso de que se opte por la constitución de una entidad pública empresarial o sociedad mercantil local, además, concreta que en ella "...se deberán tener en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión". En dicha memoria "...se incluirán los informes sobre el coste del servicio, así como, el apoyo técnico recibido, que deberán ser publicitados. A estos efectos, se recabará informe del interventor local quien valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera".

Cierto es que con tal denominación, "Memoria", no hay ningún documento identificable en el expediente que sirvió de apoyo para la toma de los acuerdos del 27 de noviembre de 2017, pero ello no significa que no se cumpliera con el mandato de la ley en cuanto al soporte con el que debía tomar decisión el Pleno. Basta con enumerar los informes que se emitieron desde el primer acuerdo que instó al gobierno municipal a cambiar la forma de gestión indirecta por la directa, para comprobar que, cuando se sometió nuevamente a su consideración el expediente instruido cumplía materialmente con lo dispuesto. Así lo demuestra la existencia de los siguientes informes:

- Informe de la Sección de Contratación, de 9 de enero de 2017, sobre la situación contractual del servicio de conserjes en centros educativos.

- Informe de la misma Sección y fecha sobre la situación contractual del servicio de mantenimiento de conservación, control de accesos y limpieza en polideportivo municipal.

- Informe del Jefe de Servicio del Área de Servicios, Parques y Jardines, de 8 de febrero de 2017, sobre la municipalización del servicio de limpieza en dependencias de competencia municipal.

- Informe del mismo órgano de 9 de febrero de 2017, sobre la municipalización de los conserjes de los colegios públicos de Alcantarilla.

- Informe del mismo órgano anterior, de 15 de febrero de 2017, sobre la municipalización de conserjes del polideportivo municipal de Alcantarilla.

- Informe de 17 de febrero de 2017, de la Intervención Municipal y dos asesores externos.

- Informe de la empresa "--" de 25 de febrero de 2017 sobre la propuesta de resolución para el cambio en la forma de gestión de los servicios.

Una vez elaborados dichos informes, en los que se estima que no se justificaría el cambio de modelo de gestión porque los datos en que se sustentan conducen a demostrar el mayor coste que iba a suponer para el Ayuntamiento, fue cuando se sometió al Pleno la toma de decisión, tal como exigía el artículo 85 LBRL, anulando así la afirmación de que haya existido omisión "total y absoluta" del procedimiento legalmente establecido.

No supone ello, sin embargo, que deba pasarse por alto que la decisión final resultó contraria a la propuesta formulada, sin aportar los informes o apoyos técnicos que en sentido opuesto a los integrados en el expediente la avalasen. Es más, ahondando en los términos de las propuestas que dieron lugar a los acuerdos 7º, 8º, y 9º, del Pleno de 30 de noviembre de 2017, encuentran su fundamento en un artículo de la LBRL, el 86, que se refiere no a los servicios municipales sino al ejercicio de la iniciativa de las entidades locales en la actividad económica, precepto con ámbito de aplicación diferente al de los servicios -la ejecución de actividades propiamente mercantiles-. Así, en las tres propuestas se señala que "Una vez examinados todos los informes y documentos realizados a instancia de parte del Equipo de Gobierno se ha podido comprobar que se cumplen con los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Ley 7/85, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local en cuanto a que la aprobación del cambio de modelo de gestión de este servicio público mediante la gestión directa a la que hace referencia al artículo 85.2, párrafo a) de esta misma ley, no supone ningún incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ayuntamiento de Alcantarilla".

Al ser así, puede sostenerse que sigue sin acreditarse la concurrencia de la razón última que justificaría la opción elegida, incurriendo los acuerdos en un defecto que, por aplicación de la regla general del artículo 48 LPACAP, los convierte en anulables.

2. La segunda causa que se entiende invocada, la omisión de las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados, tampoco puede ser admitida a la luz de los artículos 46 y siguientes de la LBRL que regulan el régimen de funcionamiento de los órganos colegiados de las Entidades Locales. Concretamente, los requisitos exigidos para la válida convocatoria, constitución y adopción de acuerdo de Pleno se cumplieron, a la luz de la certificación expedida por la Secretaria General, siendo el Pleno el órgano competente para su adopción según el artículo 47, número 2, letra K) de la misma ley. Y se dan por cumplidos también, ante la falta de documentación que permita afirmar lo contrario, el resto de extremos que establecen los artículos 77 y siguientes del Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales (ROF). Efecto de lo anterior es la imposibilidad de apreciar que concurra la segunda causa de nulidad alegada.

En base a lo expuesto en la Consideración Tercera sobre lo apuntado en la Memoria de este Consejo Jurídico correspondiente a 2010, no se considera posible el ejercicio de esta potestad exorbitante dado que debe aplicarse con gran cautela, lo que obliga a interpretar con rigor los motivos de nulidad de pleno derecho contemplados en el artículo 47 LPACAP y a no convertir el procedimiento de declaración de nulidad en cauce ordinario o habitual de expulsión de los actos que hayan infringido el ordenamiento.

Sin perjuicio de lo señalado, se coincide con el órgano proponente en que los acuerdos de 30 de noviembre de 2017 incurrieron en una infracción del ordenamiento jurídico, no en alguna de las señaladas en el escrito de la Secretaria General, sino en que la ejecución de la decisión adoptada, según la documentación integrada en el expediente, no respetaría la exigencia de que los servicios públicos de competencia local se gestionen de la forma más sostenible y eficiente.

QUINTA.- Sobre la situación creada por los acuerdos de 30 de noviembre de 2017.

Según el artículo 51 LBRL los actos de las Entidades locales son inmediatamente ejecutivos, salvo en aquellos casos en que una disposición legal establezca lo contrario o cuando se suspenda su eficacia de acuerdo con la Ley. Así, la eficacia de los acuerdos del Pleno adoptados el 30 de noviembre de 2017 se desplegó desde ese mismo día al no darse ninguna de las condiciones que lo impedirían (ni hay disposición legal que así lo mande, ni consta que se suspendiera por acto alguno). Ahora bien, ellos mismos tenían un alcance temporal limitado puesto que ordenaban el cambio de modo de gestión en un plazo de 6 meses, plazo que, evidentemente ha quedado rebasado en la fecha de emisión de este Dictamen. Sin que se tenga noticia de un nuevo acuerdo en tal sentido puede sostenerse que, a día de hoy, nos encontramos con unos acuerdos que han sido incumplidos en sus propios términos, y del que no podrían derivarse otros efectos que los propios del incumplimiento. En ese caso, estando afectados por un vicio de anulabilidad pero habiendo agotado su eficacia, la pretensión de su eliminación del mundo jurídico choca con la paradoja de que, de conseguirlo, se estaría privando de efectos "ex nunc" a un acto que por su propia naturaleza ya no los estaría produciendo.

Ahora bien, es necesario considerar que la ejecutividad de los acuerdos de 30 de noviembre de 2017 estaba incidiendo de manera determinante en otros procedimientos. Se trata de efectos indirectos pues, como parece, provocó la no reanudación de los procedimientos contractuales de los servicios concernidos, contribuyendo a mantener una situación contraria al Ordenamiento jurídico derivada de la prestación de servicios por distintas empresas sin contrato en vigor.

La reanudación de los expedientes había sido ordenada por la Junta de Gobierno Local mediante acuerdo del día 3 de octubre de 2017, acuerdo que, ante la falta de documentación en sentido contrario, se presume no revocado pero que, de ser así, pudiera ocurrir que, ante las decisiones adoptadas por el Pleno, sigue de hecho como si hubiera sido suspendido, perviviendo la anómala situación denunciada.

Esta situación es encuadrable en lo que jurisprudencialmente se ha calificado como efectos "prerresolutorios" de los actos administrativos. Como muestra de esta doctrina se trae a colación la STS de 18 de marzo de 2003, (RJ 2003/3009), que en su FJ Tercero, se refiere a ellos en los siguientes términos: "La ejecutividad del acto administrativo (artículo 56 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (RCL 1992, 2512 y 2775 y RCL 1993, 246)), no es sino la expresión de la facultad de la Administración de llevarlo a efecto por sus propios medios sin auxilio de los Tribunales en contra de la voluntad de los obligados. No significa que el acto no sea susceptible de producir efectos de variada naturaleza desde el momento en que se dicta (a los que alude genéricamente el artículo 57.1 de la misma Ley), no vinculados necesariamente a una actividad de ejecución. Entre estos efectos figuran los efectos prerresolutorios o determinantes de la resolución en un procedimiento administrativo distinto.

La suspensión del acto administrativo constituye una medida cautelar cuyo fin es el de asegurar la eficacia de la sentencia anulatoria que pueda recaer en el proceso, en aras de la efectividad del derecho a la tutela judicial efectiva.

En consecuencia, la medida cautelar de suspensión no sólo se extiende a la ejecutoriedad del acto administrativo en sentido estricto (impidiendo provisionalmente que pueda ser llevado a efecto mediante una actividad de ejecución), sino al conjunto de sus efectos. Alcanza a los efectos predeterminantes de la resolución definitiva que el acto suspendido pueda producir en otros procedimientos. Estos efectos indirectos del acto administrativo pueden ser tanto o más importantes que los derivados directamente de su ejecución, por lo que permitir que el acto suspendido judicialmente pueda producirlos comportaría la frustración del efecto de la medida cautelar acordada y, por ende, de su finalidad de salvaguarda de la eficacia del proceso pendiente sobre su legalidad".

La doctrina que sienta esta línea jurisprudencial permite razonar en el sentido de que si la adopción de los acuerdos objeto del presente Dictamen hubieran suspendido de hecho la ejecución de otro acto administrativo -el acuerdo de reanudación de los procedimientos contractuales de 3 de octubre de 2017-, no puede continuar haciéndolo una vez comprobada su ilegalidad y ausencia de efectos presentes, no pudiendo amparar la irregular situación en que se encontraría el Ayuntamiento respecto a la prestación de los servicios de mantenimiento de instalaciones deportivas del polideportivo municipal, servicio de conserjes en centros educativos y el servicio de limpieza de edificios públicos de Alcantarilla, que, en tal caso, debería regularizar en el menor plazo posible.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula las siguientes

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Se dictamina desfavorablemente la propuesta de resolución del Ayuntamiento de Alcantarilla para que se declare la nulidad de pleno derecho de los acuerdos del Pleno de la Corporación adoptados bajo los números 7, 8 y 9, en la sesión celebrada por dicho órgano el día 30 de noviembre de 2017, al no concurrir las causas alegadas.

SEGUNDA.- Los acuerdos número 7, 8 y 9, adoptados por el Pleno el día 30 de noviembre de 2017 adolecen de un vicio que los hace anulables pero cuya revisión no es precisa porque su eficacia se agotó a los seis meses de dicha fecha.

TERCERA.- La situación anómala en que se podría encontrar la prestación de los servicios de mantenimiento de instalaciones deportivas del polideportivo municipal, servicio de conserjes en centros educativos y el servicio de limpieza de edificios públicos de Alcantarilla, debe ser corregida en el menor plazo posible mediante la ejecución del acuerdo de la Junta de Gobierno de 3 de octubre de 2017 que ordenó la reanudación de los procedimientos iniciados para su contratación.

No obstante, V.S. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Revisión de oficio

Consultante:

Ayuntamiento de Alcantarilla