Dictamen de Consejo Juridico de la Region de Murcia 41/24 del 2024

Cuestión

Resolución de contrato formalizado con OHL Servicios Ingesan, S.A., del servicio de mantenimiento integral de diversos edificios e instalaciones de uso administrativo.

Resumen

Dictamen

Dictamen nº 41/2024

El Consejo Jurídico de la Región de Murcia, en sesión celebrada el día 13 de febrero de 2024, con la asistencia de los señores que al margen se expresa, ha examinado el expediente remitido en petición de consulta por la Ilma. Sra. Secretaria General de la Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo (por delegación del Excmo. Sr. Consejero), mediante oficio registrado el día 26 de octubre de 2023 (COMINTER 255924), sobre resolución de contrato formalizado con OHL Servicios Ingesan, S.A., del servicio de mantenimiento integral de diversos edificios e instalaciones de uso administrativo (exp. 2023_343), aprobando el siguiente Dictamen.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El 23 de marzo de 2022, se adjudicó el contrato del servicio de mantenimiento integral de diversos edificios e instalaciones de uso administrativo de la Consejería de Educación y Cultura de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia? (actual Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo), con CPV 50700000-2: (Servicios de reparación y mantenimiento de equipos de edificios), expte. 15037/2021 a la empresa OHL SERVICIOS INGESAN, S.A. (en adelante ?la empresa?), por importe de 227.470,05 euros (IVA incluido) para las anualidades 2022 a 2024.

La formalización se efectuó el 20 de abril de 2022, comprometiéndose la empresa a la ejecución de la prestación del contrato con estricta sujeción a los Pliegos de prescripciones técnicas (PPT) y de cláusulas administrativas particulares (PCAP) aprobados por la Administración y a lo estipulado entre el adjudicatario y ella.

SEGUNDO.- La cláusula octava del contrato prevé ?El cumplimiento defectuoso de la prestación o el incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato conllevará la imposición de penalidades. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.

Ante el incumplimiento parcial de las prestaciones, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendiendo a las circunstancias del caso por la resolución del contrato o por la imposición de penalidades con las limitaciones establecidas en el anterior párrafo.

El adjudicatario queda obligado al cumplimiento del contrato dentro del plazo total de ejecución del mismo y de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva. En todo caso, la constitución en mora del contratista no requerirá interpelación o intimación previa por parte de la Administración. En caso de incumplimiento del plazo total, por causas imputables al contratista, la Administración podrá optar, atendiendo a las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias fijadas en el artículo 193.3 de la LCSP [?]?.

A continuación, especifica las penalidades que se podrían imponer distinguiendo entre las relativas a la adscripción de recursos personales y por ejecución defectuosa del contrato.

La cláusula novena refiere las condiciones especiales de ejecución de carácter ambiental, cuyo incumplimiento llevaría aparejada la penalidad indicada en el anexo del PCAP.

En la cláusula décima se establecen unas ?Obligaciones específicas de este contrato?, entre las que figura la de constituir un seguro de responsabilidad civil profesional de importe equivalente al valor estimado del contrato; la obligación de adscripción de recursos humanos y sus condiciones en el punto 6.1 PPT; la de adscripción de medios materiales exigidos en el apartado 6.2 PPT; y unas reglas especiales respecto del personal laboral de la empresa en aplicación del acuerdo del Consejo de Gobierno de 5 de abril de 2013.

En la cláusula undécima se regulan las causas de resolución, señalando las de los artículos 211 y 213 de la LCSP, así como el incumplimiento de cualquiera de las consideradas como condiciones esenciales de ejecución en el PCAP.

TERCERO.- El 3 de mayo de 2023, el Jefe del Servicio de Régimen Interior de la Consejería, responsable del contrato, evacuó un informe sobre los incumplimientos en que había incurrido la empresa desde el inicio de la prestación, por los que proponía la imposición de las siguientes penalidades: 1) por el incumplimiento de las revisiones y mantenimientos técnicos legales previstos en la normativa aplicable (instalaciones eléctricas, instalaciones térmicas, contraincendios, etc.) desde el 18 de febrero de 2023, a razón de 100 euros día durante 72, una penalidad de 7.200 euros: 2) por incumplimiento de suministro de material y repuestos con cargo al presupuesto del contrato, falta de disposición o suministro de materiales herramientas o medios auxiliares para el desarrollo de trabajos, desde el 18 de febrero de 2023, a razón de 100 euros por día, durante 72 días, una penalidad de 7.200 euros.

Al informe acompañaba un anexo I con copia de los requerimientos efectuados por él mismo a la empresa el 14 de julio de 2022 y la respuesta de la empresa; el de 25 de octubre de 2022; el 14 de noviembre de 2023; el 3 de noviembre de 2022; el 3 de enero de 2023; el 28 de febrero de 2023; y el 21 y 28 de marzo de 2023. En su anexo II se incluían los informes realizados por el Jefe de Mantenimiento el 28 de febrero y 29 de marzo de 2023.

CUARTO.- El 11 de mayo de 2023, la Secretaria General de la Consejería, por delegación de su titular, dictó orden de inicio del procedimiento para la imposición de penalidades a la empresa por incumplimiento del contrato a la vista del informe técnico del responsable del contrato. Se proponían las siguientes:

Causa Inicio penalización Días transcurridos Penalización Total Falta de adscripción o cualificación de personal adscrito al contrato. 01/04/2023 30 100?/día 3.000 ? Por inoperancia en asignación de personal a la bolsa de horas prevista en contrato o la demora en la atención a los requerimientos de la 24/03/2023 38 60?/día 2.280 ? Por ejecución defectuosa del contrato: incumplimiento de revisiones y mantenimiento instalaciones 18/02/2023 72 100?/día 7.200 ? Por incumplimiento de suministro material fungible y herramientas 18/02/2023 72 100?/día 7.200 ?

Total penalidades propuestas 19.680?

La orden fue notificada a la empresa el 11 de mayo de 2023.

QUINTO.- El día 25 de mayo de 2023 tuvo entrada en el registro un escrito de alegaciones de la empresa al que acompañaba numerosa documentación.

El responsable del contrato evacuó el 13 de junio de 2023 un informe sobre las alegaciones y documentación recibida, en el que, afirmaba que ?La documentación presentada no acredita la suspensión de penalidades propuesta en informe de incumplimiento de contrato del Responsable del Contrato?, porque: ?[?] ya que se han acreditado deficientemente los mantenimientos realizados y en su caso los informes facilitados (en proceso de alegaciones) han detectado deficiencias muy graves que no han sido comunicadas urgentemente a la Consejería, desde la presunta emisión de informes de Instalaciones de Baja Tensión y Protección contra incendios. No se ha facilitado mantenimientos de instalaciones térmicas. No se han adscrito al contrato los recursos humanos previstos. Tampoco se adscriben los recursos materiales previstos?. Como consecuencia mantenía su propuesta de imposición de penalidades.

Por orden de 15 de junio de 2023 se acordó la imposición de las penalidades propuestas por el responsable del contrato. La orden se notificó a la empresa al día siguiente

SEXTO.- El 24 de julio de 2023 el responsable del contrato emitió un informe en el que proponía la resolución del contrato por diversas causas.

La primera de ellas se identificaba con un grupo de incumplimientos calificados como ejecución defectuosa del contrato debido a la falta de mantenimiento de las instalaciones térmicas y de su certificación, exigidas por el apartado 7.1 PPT que ya había originado la imposición de penalidades. Con posterioridad a su propuesta, la empresa había desatendido nuevos requerimientos para su subsanación enviados los días 16 y 23 de junio. Por ejemplo, se dice que las revisiones que debían efectuarse entre el 3 de abril y el 23 de mayo de 2023, no habían sido documentadas debidamente, suscitando sospechas sobre su realización toda vez que 34 actuaciones aparecían realizadas el mismo día, 10 de mayo, entre las 16:16 horas y las 16:21 horas, es decir, en 5 minutos todas; y el día 15 de mayo se realizaron otras 30 actuaciones en 6 minutos, demostrando que los registros habían sido realizados después de la notificación de la propuesta de imposición de penalidades.

También corresponde a este grupo la denuncia de falta de realización y acreditación de revisiones y mantenimiento según lo establecido en el contrato de mantenimiento de instalaciones térmicas, así como certificación del mantenimiento las instalaciones térmicas de potencia superior a 70 KW; así como de las revisiones y operaciones de mantenimiento realizadas en cada una de la centrales térmicas y aparatos autónomos de todas las dependencias, e, igualmente, la no realización ni acreditación del inventario de equipos de climatización, la falta de suministros y reposición de fungibles y material de repuesto de las instalaciones térmicas, previstos en los apartados 6.2.5 y 6.2.6 del PPT.

La empresa incumplió el requisito de acreditar la habilitación profesional necesaria como empresa mantenedora de instalaciones térmicas exigido en el apartado ?J? del Anexo I del PCAP.

Un segundo grupo de causas de resolución se agrupaban como incumplimientos en materia de mantenimiento de instalaciones y equipos de protección contra incendios, que ya habían sido causa de la propuesta de imposición de penalidades.

En este punto se dice que la contratista había presentado un informe de la empresa ?Aero-Feu?, de enero de 2023, pero con ello no se acreditaba haber efectuado las revisiones trimestrales y semestrales de 2022 previstas en el PPT. El informe anterior lo hacía, pero solo respecto a la de enero de 2023. Requerida la empresa para que realizara las revisiones y subsanara las deficiencias contestó, entre otras cosas, que todos los trabajos se realizaban en base a la condición de 400 euros de franquicia y que los equipos se tenían que haber sustituido antes de su entrada como empresa mantenedora por lo que el coste no debía recaer en ella.

Se añade que formulado un nuevo requerimiento reiterando la necesidad de sustituir los elementos de protección contra incendios, con cargo al adjudicatario según la previsión del apartado 6.2.6.1 del PPT (con una franquicia de 300 euros, que la empresa amplió en su oferta a 400 euros), se negó por entender que los elementos afectados debían haberse revisado y retimbrado en 2019, correspondiendo hacerlo a la empresa sólo respecto de los que no tuvieran la revisión caducada antes de 2019. Esa actitud provocó una situación límite obligando a la Consejería a contratar con carácter urgente con otra entidad el retimbrado de extintores, la reposición, señalética, pulsadores de incendio, detectores y otros elementos para garantizar la seguridad de los usuarios y dependencias afectadas.

También se incluye en este segundo grupo la no realización de las revisiones de las instalaciones contra incendios previstas en el PPT. En la única efectuada, en enero de 2023, se detectaron graves deficiencias no puestas en conocimiento inmediato de la Consejería.

También se incluye en este grupo el incumplimiento de obligaciones especificadas en la cláusula décima del contrato, al no haber suministrado los elementos fungibles y repuestos previstos en el apartado 6.2 del PPT.

Un tercer grupo de causas se identifica como incumplimientos de obligaciones de mantenimiento de instalaciones eléctricas, de los que se detallan las incidencias habidas a raíz de las revisiones efectuadas entre el 23 de febrero y el 3 de marzo de 2023, comunicadas por la empresa el 25 de mayo siguiente. Tales deficiencias debían haber sido corregidas en 3 meses, lo cual no se hizo, pese a los requerimientos que se le dirigieron, siendo prueba de una defectuosa ejecución del contrato en lo referente al mantenimiento de instalaciones eléctricas.

En este apartado ha de incluirse la subcontratación de tareas críticas previstas en el apartado ?R? del PCAP, siendo una actividad que debía efectuar ella directamente. Y, también, el incumplimiento de la acreditación de la habilitación profesional necesaria como empresa mantenedora de instalaciones eléctricas, en contra de lo exigido en el apartado ?J? del PCAP.

La segunda causa alegada es la de defectuosa ejecución del contrato en otras partidas como jardinería, no acreditación de mantenimiento contra legionela, fontanería y pluviales, repuestos de fontanería inoperativos o rotos, cerrajería y carpintería, etc.

La tercera causa consiste en el incumplimiento de la adscripción de medios personales al contrato, en contra de lo manifestado en su declaración responsable por la empresa, y el desempeño deficiente de sus funciones por el director técnico del contrato.

Por último, se alega el incumplimiento de la adscripción de medios materiales exigida en el anexo I, apartados ?O? y ?N?, del anexo del PCAP. En concreto, por la no adscripción de un vehículo previsto en el apartado 6.2.4 del PPT, del material fungible, consumible y repuestos previstos en los apartados 6.2.5 y 6.2.6 del PPT, ni la adscripción al programa de gestión de mantenimiento GMAO previsto en el apartado 6.2.7 del PPT.

Al informe se acompañaba numerosa documentación incluida en once anexos.

Al amparo de las deficiencias puestas de manifiesto se propone el inicio del procedimiento de resolución del contrato con incautación de la garantía.

SÉPTIMO.- Por orden de 6 de septiembre de 2023 se acuerda el inicio del procedimiento de resolución del contrato, con incautación de la garantía, por cumplimiento defectuoso de su ejecución. La orden se notificó a la empresa ese mismo día.

OCTAVO.- El 15 de septiembre de 2023 tuvo entrada en el registro un escrito de la empresa formulando alegaciones en uso de la audiencia concedida.

Con carácter previo a las alegaciones manifiesta la empresa su completo compromiso de buena ejecución del contrato. Después, indica que debe destacar que, aunque se ha producido algunas deficiencias por causas ajenas a su voluntad, se habían tomado las medidas para resolverlas, superando las dificultades que habían concurrido, como el desabastecimiento en el tráfico internacional de ciertas mercancías (caso de la furgoneta eléctrica), la falta de autonomía para atender el servicio por inexistencia de puntos de abastecimiento eléctrico, y otro tipo de dificultades como las debidas a la pandemia, etc.

Señala a continuación las medidas adoptadas para hacer frente a las dificultades, siendo la primera de ellas el encargo de un vehículo híbrido ?[?] que se espera recibir en el plazo de una semana, superando el inconveniente que supuso la falta de disponibilidad en el mercado de vehículos de las características requeridas en el pliego, debido a la falta de suministros y de materias primas [?].

Continúa anunciando que ?[?] se ha solicitado una licencia de usuario del programa GMAO para entregarla al responsable del contrato [?]?. La relación continua con otras medidas adoptadas respecto a limpieza de ventanas de altura, reposición de luminarias de emergencia, revisiones a través de la empresa subcontratada, suministros de fungibles, herramientas y equipos de protección, medios personales, y fontanería y jardinería.

En base a lo anterior termina solicitando el dictado de una resolución que deje sin efecto la orden de inicio del procedimiento de resolución y, [?] en su caso, de ser imprescindible, imponga la penalización más reducida posible, en virtud de los hechos descritos en el cuerpo del presente escrito, de las decisiones tomadas y de todas las pruebas aportadas que acreditan su inmediato cumplimiento?.

Al escrito se acompañaba copia de la documentación confeccionada para adquirir el vehículo, entre la que consta la ?Petición de vehículo? fechada el 13 de septiembre de 2023.

NOVENO.- Consta en el expediente la acreditación de la notificación el 6 de septiembre de 2023 de la apertura del trámite de audiencia a la compañía aseguradora que no formuló alegaciones.

DÉCIMO.- El responsable del contrato evacuó el 6 de octubre de 2023 un nuevo informe dando respuesta a las alegaciones de la empresa. Pone en duda lo manifestado previamente sobre que siempre fue voluntad de la empresa cumplir el contrato por la contradicción que demuestran sus reiterados incumplimientos.

En cuanto a la compra del vehículo híbrido y la licencia del programa GMAO demuestran el incumplimiento, puesto que debieron facilitarse desde el inicio del contrato.

Las medidas avanzadas respecto a la limpieza de cristales también demuestran que no se había cumplido lo establecido en el PPT.

Respecto a la reposición de luminarias de emergencia la empresa manifiesta que se está procediendo a elaborar un plan, prueba de su incumplimiento, también apreciable porque, hasta esa fecha, no había sustituido ni revisado las mismas, siendo su costo inferior al previsto en el PPT y ofertado por ella. Además, demoró las revisiones de alta y baja tensión y, cuando en ellas se detectaron elementos deteriorados, se negó a reponerlos, generando una situación de inseguridad que obligó a contratar con otra empresa su suministro y sustitución urgente en julio de 2023, por importe de 6.446,46 euros.

La empresa ha incumplido el apartado ?R? del anexo I del PCAP al subcontratar la ejecución de tareas críticas que debía asumir directamente.

Sobre lo alegado por la empresa de que las revisiones previstas habían sido ejecutadas por la empresa subcontratada, no se concretaron cuales habían sido, continuando la situación de falta de acreditación de las hechas y la certificación de las correspondientes al primer ejercicio del contrato y los meses sucesivos, deficiencias recogidas en el informe de 24 de julio de 2023 del responsable del contrato (Antecedente Sexto).

En la alegación sexta, relativa al suministro de material fungible, el autor del informe la niega, aunque sí es cierto que había repuesto algún material de escaso valor.

En cuanto a la aportación de herramientas y equipos de protección individual, no se produjeron en los tres primeros meses de ejecución del contrato, trabajando los operarios con herramientas de su propiedad.

Lo manifestado por la empresa sobre la adscripción de medios personales, señalando la sustitución de un técnico frigorista y la tramitación de las solicitudes a la consejería competente para la obtención de la titulación correspondiente, por sí mismas demuestran su real incumplimiento, implicando el de una obligación esencial del contrato al no reunir dicho personal los requisitos previstos en el PCAP y PPT.

El último apartado del informe afecta a la alegación sobre los trabajos de fontanería y jardinería, negando que se hubieran ejecutado de acuerdo con las previsiones iniciales como ya se puso de manifiesto en el informe de 24 de julio de 2023.

Concluye el informe considerando que se aprecia incumplimiento de la obligación principal del contrato por todo lo dicho, propone el inicio de un procedimiento para la adjudicación de un nuevo contrato en aplicación del artículo 213.6 LCSP por considerar que la empresa no puede garantizar el mantenimiento integral de las instalaciones, debiendo la Consejería intervenir para garantizarlo con medios propios o a través de un tercero, y, finalmente, también propone el inicio del procedimiento para exigir la indemnización de los daños y perjuicios causados por el incumplimiento.

UNDÉCIMO.- Por orden de 9 de octubre de 2023, ante el incumplimiento generalizado de las obligaciones esenciales de la prestación del servicio por parte de la empresa, prácticamente desde el inicio de la ejecución del contrato, y visto que la empresa no había respondido a los requerimientos realizados por el responsable del contrato, comprometiendo gravemente la seguridad de los usuarios de las instalaciones de esta Consejería, a la vista de la obligación de la Administración de intervenir para garantizar la correcta prestación del servicio, de acuerdo con lo establecido en el artículo 213.6 LCSP, se dispuso la paralización de la prestación del servicio por la empresa hasta la finalización del procedimiento de resolución, y la contratación con un tercero hasta la adjudicación del nuevo procedimiento de licitación. La orden fue notificada a la empresa el día 10 de octubre de 2023.

DUODÉCIMO.- La Jefa del Servicio de Contratación de la Consejería elevó una propuesta de resolución del contrato el día 11 de octubre de 2023, por incumplimiento de las obligaciones esenciales del contrato relativas a la adscripción de recursos humanos y la adscripción de medios materiales previstos en el Aneo I, apartado ?N? del PCAP, con incautación de la garantía, de conformidad con el artículo 211.1 f) LCSP. Así mismo proponía que, tras la resolución se incoase el procedimiento contradictorio a fin de determinar la procedencia e importe de la indemnización por los daños y perjuicios causados a la Administración.

DECIMOTERCERO.- Por orden de 26 de octubre de 2023 se dispuso suspender el plazo máximo para resolver el procedimiento de resolución del contrato hasta la recepción del preceptivo Dictamen, o hasta que transcurrieran tres meses desde su petición.

DECIMOCUARTO.- En la fecha y por el órgano indicado en el encabezamiento del presente se solicitó el Dictamen preceptivo de este Consejo Jurídico, acompañando copia del expediente y el extracto e índice reglamentarios.

A la vista de los referidos antecedentes procede realizar las siguientes

CONSIDERACIONES

PRIMERA.- Carácter del Dictamen.

El presente Dictamen se emite con carácter preceptivo puesto que versa sobre un procedimiento de resolución de un contrato administrativo en el que se ha formulado oposición por parte de la empresa contratista, de conformidad con lo que se establece en los artículos 191.3,a) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), 109.1,d) del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGC), y 12.7 de la Ley 2/1997, de 19 de mayo, del Consejo Jurídico de la Región de Murcia.

SEGUNDA.- Régimen jurídico aplicable, procedimiento y plazo máximo de resolución del procedimiento.

I. Como hemos reiterado en numerosos Dictámenes (por todos, el nº 150/2014, de 26 de mayo), el régimen sustantivo aplicable a la resolución de un contrato administrativo es el vigente en la fecha de su adjudicación, mientras que el régimen adjetivo o sobre procedimiento es el vigente en la fecha de iniciación de éste. Por tanto, en el presente caso en ambos aspectos es aplicable LCSP y el Reglamento de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RLCAP) aprobado por RD 1098/2001, de 12 de octubre.

II. En cuanto a la tramitación realizada a los fines de declarar la resolución del contrato, se han emitido y constan en el expediente los informes preceptivos y otorgado al interesado el obligado trámite de audiencia y vista, en el cual ha podido obtener copia de los documentos que estimase oportuno y ha alegado lo conveniente en defensa de sus intereses, si bien no se ha unido la acreditación de la notificación a la empresa del acuerdo de suspensión del plazo para resolver, notificación preceptiva a tenor de lo establecido en al artículo 22.1. d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), y que así se dispuso en la referida orden, de cuya práctica efectiva deriva el inicio del cómputo del plazo de suspensión.

III. La vigencia de la nueva LCSP -desde el 9 de marzo de 2018- al momento en que se acuerda incoar el procedimiento de resolución, 6 de septiembre de 2023, en atención al criterio sostenido en diversos Dictámenes de este Órgano Consultivo, al ser posterior a la fecha de publicación de la STC 68/2021, de 18 de marzo (BOE núm. 97, de 23 de abril de 2021), que resuelve el recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de Aragón en relación con diversos preceptos LCSP, entre los cuales se encuentra el artículo 212.8, obliga a considerarlo no aplicable al caso, por lo que el plazo para su conclusión es de tres meses.

Habiendo hecho uso de la facultad de suspensión durante tres meses como máximo del plazo previsto en el artículo 22.1.d LPAC, iniciado el procedimiento de resolución por orden de 6 de septiembre de 2023, y suspendido por orden de 26 de octubre siguiente, se está en plazo para resolver dentro del legalmente establecido, teniendo en cuenta la observación que se hace en el párrafo del apartado II anterior, si bien, deberá actuarse con diligencia para evitar la caducidad del procedimiento.

TERCERA.- Sobre el fondo del asunto.

Se somete a la consideración de este Consejo la posibilidad de resolver el contrato por las causas propuestas por la propia Administración.

La empresa en su escrito de alegaciones, presentado el día 15 de septiembre de 2023, no llega a negar de modo concluyente los incumplimientos por los que el órgano de contratación podría acceder a la propuesta de resolución del contrato. Más bien, los argumentos empleados vienen a suponer un reconocimiento implícito de que realmente se han producido. Así se desprende de dicho escrito, cuando en su párrafo final aduce: ?[?] tenga por formuladas las alegaciones de mi representada y considerando lo expuesto y acreditado, dicte resolución en la que deje sin efecto la orden de inicio de expediente de resolución del contrato y, en su caso, de ser imprescindible, imponga la penalización más reducida posible, en virtud de los hechos descritos en el cuerpo del presente escrito, de las decisiones tomadas y de todas las pruebas aportadas que acreditan su inmediato cumplimiento?

Leído con detenimiento se observa que el escrito pretende hacer valer los derechos de la empresa ante dos procedimientos distintos: uno el que concluyó con la orden de 15 de junio de 2023 imponiendo penalidades y, otro, el de resolución del contrato, instruido a raíz de la orden de 6 de septiembre de 2023.

En el primer caso, se trataría de un procedimiento cuyo objeto es un acto que, de acuerdo con el artículo 191.4 de la LCSP, puso fin a la vía administrativa, contra el que cabría la interposición del recurso potestativo de reposición o, directamente, recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativa. En el plazo de un mes desde su notificación, que se produjo el 16 de junio de 2023, respecto del recurso de reposición, y de dos meses desde esa misma fecha, en el caso del recurso contencioso-administrativo. Sin embargo, ninguna referencia indicativa de que se tratara de un recurso de reposición argumentó la empresa, ni tampoco consta que se hubiera interpuesto recurso contencioso-administrativo. Pero, sea como sea, en el caso de que se quisiera calificar como recurso de reposición, debería ser inadmitido por extemporáneo al haber transcurrido sobradamente el plazo legal de interposición.

Aun entendiendo producida esa doble petición, la alternativa que se propone refleja respecto del segundo procedimiento, el de la resolución del contrato, el aquietamiento a lo que la Administración decida, sin mayor discusión, optando por el mal ?menos malo?, la imposición de penalidades. Y el hecho de que, la petición sea que se imponga ?la penalización más reducida posible?, ya implica el reconocimiento de la concurrencia de las causas que la motivan.

Hay que tener en cuenta que las causas por las que se impusieron las penalidades son las mismas invocadas para resolver y que, a la vista de que el acuerdo de imposición no ha sido recurrido, dicha orden ha devenido en un acto firme por consentido.

Igualmente, no puede obviarse que tales causas, además, han quedado más que demostradas durante la instrucción de ambos procedimientos, especialmente en los informes del responsable del contrato de 24 de julio de 2023 (Antecedente Sexto) y de 6 de octubre de 2023 (Antecedente Décimo). Ante ello, poco cabe añadir sobre la cuestión, razones que arrojaran alguna sombra de duda sobre la realidad de los incumplimientos denunciados y, por tanto, la concurrencia de causa de resolución del contrato.

Bastaría con resaltar, por ejemplo, la subcontratación de actuaciones críticas prohibida por el PCAP para apreciar la existencia de un incumplimiento de obligaciones esenciales establecidas en el apartado ?R? del Anexo I del PCAP. En dicho apartado, después de admitir la posibilidad de subcontratar algunas partes del contrato, se dice ?Se establecen como tareas críticas que no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo estas ejecutadas directamente por el adjudicatario principal las siguientes: Revisiones y mantenimiento de Instalaciones Eléctricas de Alta, Media y Baja Tensión. Actuaciones en centros de trasformación. Revisiones y mantenimiento de Instalaciones Térmicas y de Climatización. La determinación de las mismas se basa en el carácter estratégico que estas instalaciones tienen para garantizar el funcionamiento de las distintas dependencias y servicios públicos que tiene encomendado la Consejería de Educación y Cultura. La subcontratación de estas actuaciones no garantizaría el seguimiento diario de las distintas instalaciones, no permitiría la detección de averías graves, ni la correcta ejecución de los distintos mantenimientos y revisiones. Por tanto una anomalía funcional importante que comprometería gravemente la ejecución del contrato?.

Pues bien, la subcontratación de las revisiones es admitida expresamente por la empresa en su escrito de alegaciones de 15 de septiembre de 2023. En el número 5 de su alegación segunda se puede leer ?Revisiones. Coordinación con la empresa subcontratada. Todas las revisiones han sido ejecutadas por la empresa subcontratada, se ha entregado toda la documentación correspondiente y se continuarán ejecutando e informando con la entrega de la documentación realizada conforme a lo establecido en el pliego?.

Realmente, las alegaciones presentadas por la empresa suponen un reconocimiento expreso de que los incumplimientos denunciados existen, incluso desde el inicio de la ejecución del contrato, siendo palmaria su acreditación. Este es el caso también, por ejemplo, de la no disposición de vehículo eléctrico o de la no disponibilidad del programa GMAO.

Ante ello no procede más que resolver el contrato al amparo de lo establecido en el artículo 211.1 f) LCSP, con la pérdida de la garantía depositada e inicio del procedimiento contradictorio para determinación de y exigencia, en su caso, de los daños y perjuicios causados a la Administración.

En atención a todo lo expuesto, el Consejo Jurídico formula la siguiente

CONCLUSIÓN

ÚNICA.- Se dictamina favorablemente la propuesta de resolución en cuanto estima procedente la resolución del contrato en aplicación de lo establecido en el artículo 211.1, f de la LCSP, con pérdida de la garantía depositada, y el inicio del procedimiento contradictorio para la determinación de los daños y perjuicios causados a la Administración.

No obstante, V.E. resolverá.

Contestacion

Tipo:

Nulidad, interpretación y resolución de contratos administrativos y concesiones con oposición del contratista

Consultante:

Consejería de Educación, Formación Profesional y Empleo