Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2023/0719 del 11 de octubre de 2023

Cuestión

Resolució de contracte administratiu

Contestacion

Procedencia: Ajuntament de l'Eliana (València).

Materia: Contracte administratiu.

Dictamen: Detall del dictamen seleccionat

DICTAMEN

2023/0719.

Aprovat pel Ple de 11 de octubre de 2023.

ASSUMPTE

Resolució de contracte administratiu

PROCEDÈNCIA

Ajuntament de l'Eliana (València).

MATÈRIA

Contracte administratiu.

ANTECEDENTS

De l'examen de l'expedient administratiu remés, es desprén el següent:

Primer.- L'Ajuntament de L'Eliana, mitjançant acord de la Junta de Govern Local, de data 5 de setembre de 2022, va acordar adjudicar a la mercantil L. S. a., amb CIF [...] el contracte d'obres de Renovació de Voreres 2022, sent formalitzat l'esmentat contracte en data 13 de setembre de 2022.

En l'esmentat contracte es fixava un termini d'execució d'obres de 6 mesos, a comptar des de la signatura de l'acta de comprovació del replanteig, que es va dur a terme el dia 17 d'octubre de 2022, per la qual cosa les obres havien d'haver conclòs en data 17 d'abril de 2023.

Segon.- El responsable del contracte manifesta l'incompliment del contractista consistent en la demora en l'execució del contracte, i així mateix quantifica l'import dels danys i perjudicis causador pel contractista a l'Administració en 47.363,99 ?. Així, va emetre informe l'enginyer municipal de data 23 de juliol de 2023 on manifesta: "(...) Vista la documentació del Programa de Treballs incorporat en el projecte d'execució amb un termini total d'obra de 6 mesos.

Vista l'oferta presentada pel Contractista, en la qual es comprometia a executar el contracte en un total de 6 mesos.

Vistes les actuacions a executar en el projecte que es divideixen en dues zones diferenciades, en el Carmen i en Montesol, sent uns percentatges d'obra del 43,53% i 56,47%, respectivament.

Vist que l'obra va començar el 17/10/22 i que únicament s'han executat les actuacions del Carmen, els quals es van acabar completament amb les rematades incloses en la data del 14/06/23, estant algunes actuacions amb xicotets desperfectes i millores manifestes.

Vist que no s'han iniciat els treballs en Montesol.

S'han produït incompliments manifestos dels terminis parcials i del termini final del projecte, tot això únicament per causes imputables al Contractista.

Se realitza estimació econòmica dels danys i perjudicis que ha patit l'Administració per l'incompliment del Contractista, la qual cosa necessàriament per a acabar la totalitat dels treballs previstos pendents (zona de Montesol) obligarà a realitzar nova contractació del Projecte d'Execució, nova contractació de Direcció d'Obra i Coordinació de Seguretat i Salut i nova licitació de Contracte d'Obres, posat dels perjudicis produïts a la ciutadania per retards en la finalització del contracte. La valoració econòmica de tals conceptes de danys i perjudicis són:

Redacció de Projecte d'Execució:

- estimació de PEM de projecte nou a redactar: 308.599,07 ?

- estimació percentatge d'honoraris tècnics: 2,5%

- estimació de cost de redacció de projecte (IVA inclòs): 9.335,12 ?

- estimació de baixa en procés de licitació: 13,41%

- previsió de diferència de nova contractació (baixa i IVA inclosos): 8.083,28 ?

Direcció d'Obra i Coordinació de Seguretat i Salut: com no s'ha consumit la part proporcional de la urbanització de Montesol del contracte menor subscrit sobre aquest tema, no existeix mal i perjudici per este concepte imputable al Contractista.

Contracte d'Obres:

- estimació de PEM de projecte nou a redactar: 308.599,07 ?

- estimació nou PEM+(GG+BI): 367.232,89 ?

- estimació nou PEM+(GG+BI)+IVA: 444.351,80 ?

- estimació de baixa en procés de licitació: 10,78%

- estimació de nou PEM+(GG+BI)+IVA amb baixa estimada: 396.450,68?

- contractació de zona de Montesol a L. (IVA inclòs): 357.169,97 ?

- previsió de diferència de nova contractació (amb baixa i IVA inclosos): 39.280,71 ?.

Per consegüent, se sol·licita a l'òrgan de contractació la rescissió del contracte, amb els efectes oportuns que procedisca per al Contractista, segons estipulacions de la LCSP".

Tercer.- Mitjançant provisió de la Regidor de Grans Obres i Infraestructures de data 25 de juliol de 2023, s'inicia l'expedient per a la resolució del contracte d'obres de Renovació de Voreres 2022 per demora en el compliment de terminis del contractista.

Vist l'Informe de jurídic de la Vicesecretària de la Corporació de data 26 de juliol de 2023, en el qual s'indica el procediment a seguir per a la resolució del contracte per demora en l'execució del contractista.

Concedit tràmit d'audiència a la mercantil adjudicatària, va presentar al·legacions en data 4 d'agost del 2023, al·legant que no ha pogut complir els terminis per la falta de subministraments i per l'increment de preus del material, la qual cosa impossibilita l'execució d'este, sol·licitat la resolució contractual.

Consta en l'expedient Informe tècnic emés per l'Enginyer de camins municipal en data 21 d'agost del 2023, contestant a les esmentades al·legacions: "Vistes les al·legacions presentades pel Contractista en relació a la reclamació de danys i perjudicis per incompliment de les condicions contractuals de l'obra de referència.

S'emet el següent informe tècnic de resposta a tals al·legacions:

? Resposta a Al·legació Primera:

El Contractista indica que no ha pogut complir els terminis per "...subministrament de les matèries primeres necessàries per a la seua execució en termini i a més d'això, uns costos econòmics en les obres executades impossibles d'assumir...", la qual cosa no és cert que no hi haja hagut manca de cap matèria primera, sinó una mala gestió de l'obra i falta de mitjans i de compromís de l'empresa per executar l'obra en termini. La justificació de pujada de preus, si bé pot ser certa, no és motiu per a no compliment de terminis, perquè existeix altres mitjans per a reclamació a l'Administració de Revisió de Preus Excepcional, com així ho ha sol·licita el mateix Contractista e altres expedients amb l'Ajuntament de l'Eliana, la qual cosa ha sigut informat positivament.

Així mateix, el Contractista indica que ha sigut impossible l'execució del contracte en el termes pactats, és per això que acollint-se a l'article 206 de la LCSP, sol·licita la resolució del contracte perquè és impossible la seua modificació, però, des d'un punt de vista tècnic, no és que el contracte no hi ha hagut cap motiu que no s'haja pogut executar, sinó la incompetència i incapacitat mostrada des del primer moment pel Contractista, la qual cosa és obvi que no és motiu de modificació del contracte, perquè el contracte és exactament igual i no s'ha produït cap variació que permeta les condicions de modificació del contracte mitjançant la LCSP; sent la causa real una baixa oferida pel Contractista que al costat d'una pujada de preus de materials suposadament ha provocat una alça de costos inassumibles per al Contractista, com així ho ha manifestat una vegada i una altra en les reunions mantingudes amb este.

? Resposta a Al·legació Segona:

El Contractista basa el seu argumentari en l'aplicació de l'article 208 de la LCSP, basant-se en el compliment de l'article 206 de LCSP, però com s'ha indicat en el punt anterior, sota una perspectiva tècnica, no es donen les circumstàncies d'aplicació de l'article 206.

De la mateixa manera, el Contractista indica que no existeix perjudici per a l'Administració per la resolució del contracte, però la qual cosa no és cert, ja que:

? No es pot licitar un contracte d'una totalitat que s'ha executat una part d'ella per procediment d'urgència perquè no es donen les condicions per a això, sinó per a una nova licitació de contracte, per la qual cosa es requereix un nou projecte amb la part no executada i això suposa un indubtable cost de redacció d'este, ja que l'Ajuntament de l'Eliana no disposa de serveis propis d'elaboració de projectes, els quals són contractats habitualment externament mitjançant contractes de serveis.

? Sí que existeixen costos derivats d'un nou contracte d'execució de les obres, perquè com s'ha indicat anteriorment es pressuposa que hi ha hagut un encariment generalitzat dels materials d'obra pública, per la qual cosa evidentment produirà que amb el mateix import contractat en l'actualitat s'executarà menys obra en una nova licitació, encara que bé és cert que són estimacions que s'han fet, però totes elles amb caràcter a la baixa per a minorar els perjudicis del Contractista, prova d'això és que s'ha suposat les mateixes baixes mitjanes al procediment de licitació tant del Contractista com de la Redacció de Projecte que es van produir en el seu moment, i sense ànim de cap lucre de l'Administració, perquè eixa mateixa indemnització sol·licitada té la fi concreta d'una nova contractació".

Amb data 29 de setembre de 2023. es va emetre per l'òrgan instructor proposada de resolució desestimant les al·legacions formulades i acordant la resolució contractual.

Mitjançant ofici de l'Ajuntament de L'Eliana de data 3 d'octubre de 2023 es va remetre a este Consell Jurídic Consultiu l'expedient complet per a l'emissió del preceptiu Dictamen.

CONSIDERACIONS

Primera.- La consulta a este Consell Jurídic Consultiu resulta preceptiva en els supòsits de resolució de contracte administratiu amb oposició del contractista, segons allò que s'ha fixat en l'article 10.8.c) de la Llei 10/1994, de 19 de desembre, de creació d'este Consell, així com el que es disposa en l'article 191 de la Llei de Contractes del Sector Públic: "Nul·litat, interpretació i resolució dels contractes administratius quan es formule oposició per part del contractista i, en tot cas, en els supòsits previstos en la legislació de contractes de l'Estat".

Segona.- Quant a la normativa aplicable, la tramitació de l'expedient de contractació i l'adjudicació del contracte, es realitza en el marc jurídic de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014, normativa aplicable al temps d'incoar-se l'adjudicació de l'esmentat contracte de concessió.

Des del punt de vista procedimental, també hem d'acudir al que es disposa en l'article 109 del Reglament General de la Llei de Contractes de les Administracions Públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12 d'octubre, ja que al costat de la resolució d'inici de l'expedient, existeix informe jurídic, i proposta de resolució. Quant al termini per a resoldre el procediment, conforme a la redacció donada per la Disposició Addicional Primera de la Llei 7/2021, de 29 de desembre, de mesures fiscals, de gestió administrativa i financera i d'organització de la Generalitat 2022, estableix que "Els expedients de resolució contractual de contractes administratius de la Generalitat, de les entitats locals de la Comunitat Valenciana, de les Universitats Públiques de la Comunitat Valenciana i de les respectives entitats vinculades o dependents que, conforme a l'article 3.2 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, tinguen la consideració d'Administracions Públiques, hauran de ser instruïts, resolts i notificats en el termini màxim de 8 mesos". L'acord d'inici va ser de data 27 de juliol de 2023, estant en termini per a resoldre el mateix.

Tercera.- L'exercici de la resolució és una prerrogativa, una facultat exorbitant, que constitueix una excepció a la igualtat de les parts en el contracte, configurant-se com una potestat administrativa de la qual l'Administració pot fer ús de manera unilateral. Eixa potestat ha d'exercir-se, no obstant això, dins dels límits i amb subjecció als requisits i efectes assenyalats en la llei.

És doctrina d'este Consell que "la resolució contractual es configura com una prerrogativa de l'Administració que té el seu fonament, en matèria de contractes -igual que, en general, en tot l'àmbit del Dret Administratiu- en la consecució de l'interés públic que subjau en tota actuació de les Administracions Públiques" (consideració tercera del Dictamen 339/2017, de 15 de març).

En cas d'incompliment pel contractista de les seues obligacions, l'interés públic que subjau en la contractació administrativa justifica que per part de l'òrgan de contractació s'exercisca la seua potestat de resoldre unilateralment el contracte, sempre que estiguem davant els supòsits legals tipificats com a tal.

Quarta.- És en estos contractes d'obra de resultat amb termini d'execució on pot desplegar els seus efectes la resolució del contracte per demora en el compliment dels terminis per part del contractista, com ha manifestat el Consell d'Estat en diversos Dictàmens, entre ells el 1486/1993 i 912/1997. El venciment del termini d'execució del contracte, sense que el contractista haja executat íntegrament la prestació objecte d'este, implica un incompliment, produint-se un retard jurídicament rellevant en el compliment d'una obligació.

De la instrucció de l'expedient, consta informe del responsable del contracte on manifesta incompliment per part del contractista imputable a este, per no disposar del material necessari per a escometre les obres.

L'Administració entén que ha existit incompliment del termini d'execució, imputant al contractista la causa de resolució establida en l'article 192 i següents de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic:

"(...) Quan el contractista, per causes imputables a este, haguera incomplit parcialment l'execució de les prestacions definides en el contracte, l'Administració podrà optar, ateses les circumstàncies del cas, per la seua resolució o per la imposició de les penalitats que, per a tals suposats, es determinen en el plec de clàusules administratives particulars o en el document descriptiu".

I l'article 193.3 disposa que:

"(...) Quan el contractista, per causes imputables a este, haguera incorregut en demora respecte al compliment del termini total, l'Administració podrà optar, ateses les circumstàncies del cas, per la resolució del contracte o per la imposició de les penalitats diàries en la proporció de 0,60 euros per cada 1.000 euros del preu del contracte, IVA exclòs".

D'acord amb el que es disposa en l'article 211.1, LCSP, són causes de resolució dels contractes, entre altres

"d) La demora en el compliment dels terminis per part del contractista".

Quinta.- Este Consell Jurídic Consultiu, en línia amb la jurisprudència i la doctrina del Consell d'Estat, entén que no qualsevol incompliment determina necessàriament que es resolga el contracte de manera automàtica, ja que l'incompliment ha de ser greu i referir-se a una obligació principal (STS 2 d'abril 1992 i 21 de juny de 2004), l'incompliment ha de ser culpable (STS 14 de juny de 2002) i per a això ha de valorar-se la culpa del contractista, transposant-ho amb un patró de diligència comuna a l'estàndard ordinari de les obligacions imposades en el contracte, quedant clar en l'esmentat expedient que existeix incompliment en l'execució del contracte imputable exclusivament al contractista.

Conforme a la normativa aplicable (art. 238 LCSP/2017), "1. Les obres s'executaran amb estricta subjecció a les estipulacions contingudes en el plec de clàusules administratives particulars i al projecte que serveix de base al contracte i conforme a les instruccions que en interpretació tècnica d'este donara al contractista la Direcció facultativa de les obres.

2. Quan les instruccions anaren de caràcter verbal, hauran de ser ratificades per escrit en el més breu termini possible, perquè siguen vinculants per a les parts.

3. Durant el desenvolupament de les obres i fins que es complisca el termini de garantia el contractista és responsable de tots els defectes que en la construcció puguen advertir-se".

L'article 243 LCSP/2011 estableix: "(...) Quan les obres no es troben en estat de ser rebudes es farà constar així en l'acta i el Director de les mateixes assenyalarà els defectes observats i detallarà les instruccions precises fixant un termini per a remeiar aquells. Si transcorregut aquest termini el contractista no l'haguera efectuat, podrà concedir-se-li un altre nou termini improrrogable o declarar resolt el contracte"; però, en cas de negar-se a executar l'obra requerida conforme al projecte o els plecs, haurà d'acudir-se a la causa de resolució tipificada en l'article 211 lletra d) demora i f) l'incompliment de l'obligació principal del contracte, manifestant el propi contractista en el seu escrit d'al·legacions, que és impossible escometre l'execució de l'obra.

Quant als efectes de la resolució contractual, disposa l'article 213.5 LCSP que, en tot cas, l'acord de resolució contindrà pronunciament exprés sobre la procedència o no de la pèrdua, devolució o cancel·lació de la garantia que, si és el cas, haguera sigut constituïda.

I l'article 213.3 estableix l'automatisme en la confiscació de la garantia: "Quan el contracte es resolga per incompliment culpable del contractista li serà confiscada la garantia i deurà, a més, indemnitzar a l'Administració els danys i perjudicis ocasionats en el que excedisquen de l'import de la garantia confiscada»".

En el cas estudiat, en derivar-se la resolució de l'incompliment culpable de la contractista, la garantia constituïda haurà de ser confiscada sense perjudici que s'indemnitzen a l'Administració els danys i perjudicis ocasionats en el que excedisquen de l'import d'aquella, la qual cosa es determinarà en un expedient contradictori posterior.

En definitiva, este Consell Jurídic Consultiu entén que, de la instrucció de l'expedient administratiu, ha quedat provat l'incompliment contractual de l'obligació essencial de demora i d'executar l'obra conforme a la normativa contractual i als plecs de clàusules administratives particulars, per la qual cosa resulta procedent declarar la resolució del contracte amb els efectes exposats.

CONCLUSIÓ

Pel que queda exposat, el Ple del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana és del parer:

Que procedeix, per part de l'òrgan competent, resoldre el contracte administratiu d'obres consistent en la renovació de les voreres del municipi de l'any 2022, adjudicat a la mercantil L. S. a., per incompliment contractual d'este, amb els efectes exposats en la consideració cinquena del present dictamen.

CONSELL JURÍDIC CONSULTIU

DE LA

COMUNITAT VALENCIANA

Dictamen 719/2023

Expedient 622/2023

Il·lm. Sr.:

El Ple del Consell Jurídic Consultiu de la

Comunitat Valenciana, en sessió celebrada

el dia 11 d'octubre de 2023, sota la

Presidencia de l'Hble. Sra. Margarita Soler

Sánchez, i amb l'assistència dels senyors i

les senyores que al marge s'expressen va

emetre, per unanimitat, el següent dictamen:

De conformitat amb la comunicació de V.I., de data 24 d'agost de 2023

(Registre d'entrada de 4 de setembre del mateix any), el Ple del Consell Jurídic

Consultiu de la Comunitat Valenciana ha examinat el procediment instruït

per l'Ajuntament de L'Eliana, relatiu a la resolució del contracte

administratiu d'obres consistent en la renovació de les voreres del municipi

de l'any 2022 adjudicat a la mercantil L. S.A. (Expte. 1017074D de

l'Administració consultant).

Presidenta

Hble. Sra.

Margarita Soler Sánchez

Conselleres i Consellers

Il·lmes. Sres. i Il·lms. Srs.

Enrique Fliquete Lliso

M.ª del Carmen Pérez Cascales

Joan Carles Carbonell Mateu

Francisco Javier de Lucas Martín

Fernanda M.ª Lapresta Gascón

Secretari General

Il·lm. Sr.

Joan Tamarit i Palacios

2

I

ANTECEDENTS

De l'examen de l'expedient administratiu remés, es desprén el següent:

Primer.- L'Ajuntament de L'Eliana, mitjançant acord de la Junta de

Govern Local, de data 5 de setembre de 2022, va acordar adjudicar a la

mercantil L. S. a., amb CIF [?] el contracte d'obres de Renovació de Voreres

2022, sent formalitzat l'esmentat contracte en data 13 de setembre de 2022.

En l'esmentat contracte es fixava un termini d'execució d'obres de 6

mesos, a comptar des de la signatura de l'acta de comprovació del replanteig,

que es va dur a terme el dia 17 d'octubre de 2022, per la qual cosa les obres

havien d'haver conclòs en data 17 d'abril de 2023.

Segon.- El responsable del contracte manifesta l'incompliment del

contractista consistent en la demora en l'execució del contracte, i així mateix

quantifica l'import dels danys i perjudicis causador pel contractista a

l'Administració en 47.363,99 ?. Així, va emetre informe l'enginyer municipal

de data 23 de juliol de 2023 on manifesta: ?(?) Vista la documentació del

Programa de Treballs incorporat en el projecte d'execució amb un termini total

d'obra de 6 mesos.

Vista l'oferta presentada pel Contractista, en la qual es comprometia a

executar el contracte en un total de 6 mesos.

Vistes les actuacions a executar en el projecte que es divideixen en dues

zones diferenciades, en el Carmen i en Montesol, sent uns percentatges d'obra

del 43,53% i 56,47%, respectivament.

Vist que l'obra va començar el 17/10/22 i que únicament s'han executat

les actuacions del Carmen, els quals es van acabar completament amb les

rematades incloses en la data del 14/06/23, estant algunes actuacions amb

xicotets desperfectes i millores manifestes.

Vist que no s'han iniciat els treballs en Montesol.

S'han produït incompliments manifestos dels terminis parcials i del

termini final del projecte, tot això únicament per causes imputables al

Contractista.

Se realitza estimació econòmica dels danys i perjudicis que ha patit

l'Administració per l'incompliment del Contractista, la qual cosa necessàriament

per a acabar la totalitat dels treballs previstos pendents (zona de Montesol)

obligarà a realitzar nova contractació del Projecte d'Execució, nova contractació

3

de Direcció d'Obra i Coordinació de Seguretat i Salut i nova licitació de Contracte

d'Obres, posat dels perjudicis produïts a la ciutadania per retards en la

finalització del contracte. La valoració econòmica de tals conceptes de danys i

perjudicis són:

Redacció de Projecte d'Execució:

- estimació de PEM de projecte nou a redactar: 308.599,07 ?

- estimació percentatge d'honoraris tècnics: 2,5%

- estimació de cost de redacció de projecte (IVA inclòs): 9.335,12 ?

- estimació de baixa en procés de licitació: 13,41%

- previsió de diferència de nova contractació (baixa i IVA inclosos):

8.083,28 ?

Direcció d'Obra i Coordinació de Seguretat i Salut: com no s'ha consumit

la part proporcional de la urbanització de Montesol del contracte menor subscrit

sobre aquest tema, no existeix mal i perjudici per este concepte imputable al

Contractista.

Contracte d'Obres:

- estimació de PEM de projecte nou a redactar: 308.599,07 ?

- estimació nou PEM+(GG+BI): 367.232,89 ?

- estimació nou PEM+(GG+BI)+IVA: 444.351,80 ?

- estimació de baixa en procés de licitació: 10,78%

- estimació de nou PEM+(GG+BI)+IVA amb baixa estimada: 396.450,68?

- contractació de zona de Montesol a L. (IVA inclòs): 357.169,97 ?

- previsió de diferència de nova contractació (amb baixa i IVA inclosos):

39.280,71 ?.

Per consegüent, se sol·licita a l'òrgan de contractació la rescissió del

contracte, amb els efectes oportuns que procedisca per al Contractista, segons

estipulacions de la LCSP?.

Tercer.- Mitjançant provisió de la Regidor de Grans Obres i

Infraestructures de data 25 de juliol de 2023, s'inicia l'expedient per a la

resolució del contracte d'obres de Renovació de Voreres 2022 per demora en

el compliment de terminis del contractista.

Vist l'Informe de jurídic de la Vicesecretària de la Corporació de data 26

de juliol de 2023, en el qual s'indica el procediment a seguir per a la resolució

del contracte per demora en l'execució del contractista.

Concedit tràmit d'audiència a la mercantil adjudicatària, va presentar

al·legacions en data 4 d'agost del 2023, al·legant que no ha pogut complir els

terminis per la falta de subministraments i per l'increment de preus del

material, la qual cosa impossibilita l'execució d'este, sol·licitat la resolució

contractual.

4

Consta en l'expedient Informe tècnic emés per l'Enginyer de camins

municipal en data 21 d'agost del 2023, contestant a les esmentades

al·legacions: ?Vistes les al·legacions presentades pel Contractista en relació a

la reclamació de danys i perjudicis per incompliment de les condicions

contractuals de l'obra de referència.

S'emet el següent informe tècnic de resposta a tals al·legacions:

? Resposta a Al·legació Primera:

El Contractista indica que no ha pogut complir els terminis per

?...subministrament de les matèries primeres necessàries per a la seua execució

en termini i a més d'això, uns costos econòmics en les obres executades

impossibles d'assumir...?, la qual cosa no és cert que no hi haja hagut manca

de cap matèria primera, sinó una mala gestió de l'obra i falta de mitjans i de

compromís de l'empresa per executar l'obra en termini. La justificació de pujada

de preus, si bé pot ser certa, no és motiu per a no compliment de terminis,

perquè existeix altres mitjans per a reclamació a l'Administració de Revisió de

Preus Excepcional, com així ho ha sol·licita el mateix Contractista e altres

expedients amb l'Ajuntament de l'Eliana, la qual cosa ha sigut informat

positivament.

Així mateix, el Contractista indica que ha sigut impossible l'execució del

contracte en el termes pactats, és per això que acollint-se a l'article 206 de la

LCSP, sol·licita la resolució del contracte perquè és impossible la seua

modificació, però, des d'un punt de vista tècnic, no és que el contracte no hi ha

hagut cap motiu que no s'haja pogut executar, sinó la incompetència i

incapacitat mostrada des del primer moment pel Contractista, la qual cosa és

obvi que no és motiu de modificació del contracte, perquè el contracte és

exactament igual i no s'ha produït cap variació que permeta les condicions de

modificació del contracte mitjançant la LCSP; sent la causa real una baixa

oferida pel Contractista que al costat d'una pujada de preus de materials

suposadament ha provocat una alça de costos inassumibles per al Contractista,

com així ho ha manifestat una vegada i una altra en les reunions mantingudes

amb este.

? Resposta a Al·legació Segona:

El Contractista basa el seu argumentari en l'aplicació de l'article 208 de

la LCSP, basant-se en el compliment de l'article 206 de LCSP, però com s'ha

indicat en el punt anterior, sota una perspectiva tècnica, no es donen les

circumstàncies d'aplicació de l'article 206.

De la mateixa manera, el Contractista indica que no existeix perjudici per

a l'Administració per la resolució del contracte, però la qual cosa no és cert, ja

que:

5

? No es pot licitar un contracte d'una totalitat que s'ha executat una part

d'ella per procediment d'urgència perquè no es donen les condicions per a això,

sinó per a una nova licitació de contracte, per la qual cosa es requereix un nou

projecte amb la part no executada i això suposa un indubtable cost de redacció

d'este, ja que l'Ajuntament de l'Eliana no disposa de serveis propis d'elaboració

de projectes, els quals són contractats habitualment externament mitjançant

contractes de serveis.

? Sí que existeixen costos derivats d'un nou contracte d'execució de les

obres, perquè com s'ha indicat anteriorment es pressuposa que hi ha hagut un

encariment generalitzat dels materials d'obra pública, per la qual cosa

evidentment produirà que amb el mateix import contractat en l'actualitat

s'executarà menys obra en una nova licitació, encara que bé és cert que són

estimacions que s'han fet, però totes elles amb caràcter a la baixa per a minorar

els perjudicis del Contractista, prova d'això és que s'ha suposat les mateixes

baixes mitjanes al procediment de licitació tant del Contractista com de la

Redacció de Projecte que es van produir en el seu moment, i sense ànim de cap

lucre de l'Administració, perquè eixa mateixa indemnització sol·licitada té la fi

concreta d'una nova contractació?.

Amb data 29 de setembre de 2023. es va emetre per l'òrgan instructor

proposada de resolució desestimant les al·legacions formulades i acordant la

resolució contractual.

Mitjançant ofici de l'Ajuntament de L'Eliana de data 3 d'octubre de

2023 es va remetre a este Consell Jurídic Consultiu l'expedient complet per a

l'emissió del preceptiu Dictamen.

II

CONSIDERACIONS

Primera.- La consulta a este Consell Jurídic Consultiu resulta

preceptiva en els supòsits de resolució de contracte administratiu amb

oposició del contractista, segons allò que s'ha fixat en l'article 10.8.c) de la

Llei 10/1994, de 19 de desembre, de creació d'este Consell, així com el que es

disposa en l'article 191 de la Llei de Contractes del Sector Públic: ?Nul·litat,

interpretació i resolució dels contractes administratius quan es formule oposició

per part del contractista i, en tot cas, en els supòsits previstos en la legislació

de contractes de l'Estat?.

Segona.- Quant a la normativa aplicable, la tramitació de l'expedient de

contractació i l'adjudicació del contracte, es realitza en el marc jurídic de la

Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector Públic, per la qual

es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament

Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014,

6

normativa aplicable al temps d'incoar-se l'adjudicació de l'esmentat contracte

de concessió.

Des del punt de vista procedimental, també hem d'acudir al que es

disposa en l'article 109 del Reglament General de la Llei de Contractes de les

Administracions Públiques, aprovat pel Reial decret 1098/2001, de 12

d'octubre, ja que al costat de la resolució d'inici de l'expedient, existeix

informe jurídic, i proposta de resolució. Quant al termini per a resoldre el

procediment, conforme a la redacció donada per la Disposició Addicional

Primera de la Llei 7/2021, de 29 de desembre, de mesures fiscals, de gestió

administrativa i financera i d'organització de la Generalitat 2022, estableix

que ?Els expedients de resolució contractual de contractes administratius de la

Generalitat, de les entitats locals de la Comunitat Valenciana, de les

Universitats Públiques de la Comunitat Valenciana i de les respectives entitats

vinculades o dependents que, conforme a l'article 3.2 de la Llei 9/2017, de 8

de novembre, de Contractes del Sector Públic, tinguen la consideració

d'Administracions Públiques, hauran de ser instruïts, resolts i notificats en el

termini màxim de 8 mesos?. L'acord d'inici va ser de data 27 de juliol de 2023,

estant en termini per a resoldre el mateix.

Tercera.- L'exercici de la resolució és una prerrogativa, una facultat

exorbitant, que constitueix una excepció a la igualtat de les parts en el

contracte, configurant-se com una potestat administrativa de la qual

l'Administració pot fer ús de manera unilateral. Eixa potestat ha d'exercir-se,

no obstant això, dins dels límits i amb subjecció als requisits i efectes

assenyalats en la llei.

És doctrina d'este Consell que ?la resolució contractual es configura com

una prerrogativa de l'Administració que té el seu fonament, en matèria de

contractes -igual que, en general, en tot l'àmbit del Dret Administratiu- en la

consecució de l'interés públic que subjau en tota actuació de les

Administracions Públiques? (consideració tercera del Dictamen 339/2017, de

15 de març).

En cas d'incompliment pel contractista de les seues obligacions,

l'interés públic que subjau en la contractació administrativa justifica que per

part de l'òrgan de contractació s'exercisca la seua potestat de resoldre

unilateralment el contracte, sempre que estiguem davant els supòsits legals

tipificats com a tal.

Quarta.- És en estos contractes d'obra de resultat amb termini

d'execució on pot desplegar els seus efectes la resolució del contracte per

demora en el compliment dels terminis per part del contractista, com ha

manifestat el Consell d'Estat en diversos Dictàmens, entre ells el 1486/1993

i 912/1997. El venciment del termini d'execució del contracte, sense que el

contractista haja executat íntegrament la prestació objecte d'este, implica un

7

incompliment, produint-se un retard jurídicament rellevant en el compliment

d'una obligació.

De la instrucció de l'expedient, consta informe del responsable del

contracte on manifesta incompliment per part del contractista imputable a

este, per no disposar del material necessari per a escometre les obres.

L'Administració entén que ha existit incompliment del termini

d'execució, imputant al contractista la causa de resolució establida en l'article

192 i següents de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de Contractes del Sector

Públic:

?(?) Quan el contractista, per causes imputables a este, haguera

incomplit parcialment l'execució de les prestacions definides en el contracte,

l'Administració podrà optar, ateses les circumstàncies del cas, per la seua

resolució o per la imposició de les penalitats que, per a tals suposats, es

determinen en el plec de clàusules administratives particulars o en el document

descriptiu?.

I l'article 193.3 disposa que:

?(...) Quan el contractista, per causes imputables a este, haguera

incorregut en demora respecte al compliment del termini total, l'Administració

podrà optar, ateses les circumstàncies del cas, per la resolució del contracte o

per la imposició de les penalitats diàries en la proporció de 0,60 euros per cada

1.000 euros del preu del contracte, IVA exclòs?.

D'acord amb el que es disposa en l'article 211.1, LCSP, són causes de

resolució dels contractes, entre altres

?d) La demora en el compliment dels terminis per part del contractista?.

Quinta.- Este Consell Jurídic Consultiu, en línia amb la jurisprudència

i la doctrina del Consell d'Estat, entén que no qualsevol incompliment

determina necessàriament que es resolga el contracte de manera automàtica,

ja que l'incompliment ha de ser greu i referir-se a una obligació principal (STS

2 d'abril 1992 i 21 de juny de 2004), l'incompliment ha de ser culpable (STS

14 de juny de 2002) i per a això ha de valorar-se la culpa del contractista,

transposant-ho amb un patró de diligència comuna a l'estàndard ordinari de

les obligacions imposades en el contracte, quedant clar en l'esmentat

expedient que existeix incompliment en l'execució del contracte imputable

exclusivament al contractista.

Conforme a la normativa aplicable (art. 238 LCSP/2017), ?1. Les obres

s'executaran amb estricta subjecció a les estipulacions contingudes en el plec

de clàusules administratives particulars i al projecte que serveix de base al

8

contracte i conforme a les instruccions que en interpretació tècnica d'este

donara al contractista la Direcció facultativa de les obres.

2. Quan les instruccions anaren de caràcter verbal, hauran de ser

ratificades per escrit en el més breu termini possible, perquè siguen vinculants

per a les parts.

3. Durant el desenvolupament de les obres i fins que es complisca el

termini de garantia el contractista és responsable de tots els defectes que en la

construcció puguen advertir-se?.

L'article 243 LCSP/2011 estableix: ?(?) Quan les obres no es troben en

estat de ser rebudes es farà constar així en l'acta i el Director de les mateixes

assenyalarà els defectes observats i detallarà les instruccions precises fixant

un termini per a remeiar aquells. Si transcorregut aquest termini el contractista

no l'haguera efectuat, podrà concedir-se-li un altre nou termini improrrogable o

declarar resolt el contracte?; però, en cas de negar-se a executar l'obra

requerida conforme al projecte o els plecs, haurà d'acudir-se a la causa de

resolució tipificada en l'article 211 lletra d) demora i f) l'incompliment de

l'obligació principal del contracte, manifestant el propi contractista en el seu

escrit d'al·legacions, que és impossible escometre l'execució de l'obra.

Quant als efectes de la resolució contractual, disposa l'article 213.5

LCSP que, en tot cas, l'acord de resolució contindrà pronunciament exprés

sobre la procedència o no de la pèrdua, devolució o cancel·lació de la garantia

que, si és el cas, haguera sigut constituïda.

I l'article 213.3 estableix l'automatisme en la confiscació de la garantia:

?Quan el contracte es resolga per incompliment culpable del contractista li serà

confiscada la garantia i deurà, a més, indemnitzar a l'Administració els danys

i perjudicis ocasionats en el que excedisquen de l'import de la garantia

confiscada»?.

En el cas estudiat, en derivar-se la resolució de l'incompliment culpable

de la contractista, la garantia constituïda haurà de ser confiscada sense

perjudici que s'indemnitzen a l'Administració els danys i perjudicis ocasionats

en el que excedisquen de l'import d'aquella, la qual cosa es determinarà en

un expedient contradictori posterior.

En definitiva, este Consell Jurídic Consultiu entén que, de la instrucció

de l'expedient administratiu, ha quedat provat l'incompliment contractual de

l'obligació essencial de demora i d'executar l'obra conforme a la normativa

contractual i als plecs de clàusules administratives particulars, per la qual

cosa resulta procedent declarar la resolució del contracte amb els efectes

exposats.

9

III

CONCLUSIÓ

Pel que queda exposat, el Ple del Consell Jurídic Consultiu de la

Comunitat Valenciana és del parer:

Que procedeix, per part de l'òrgan competent, resoldre el contracte

administratiu d'obres consistent en la renovació de les voreres del municipi

de l'any 2022, adjudicat a la mercantil L. S. a., per incompliment contractual

d'este, amb els efectes exposats en la consideració cinquena del present

dictamen.

V.I., no obstant això, resoldrà el procedent.

València, 11 d'octubre de 2023

EL SECRETARI GENERAL

LA PRESIDENTA

IL·LM. SR. ALCALDE DE L'AJUNTAMENT DE L'Eliana