Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2023/0885 del 20 de diciembre de 2023

Cuestión

Modificación de contrato administrativo

Contestacion

Procedencia: Ayuntamiento de Elche (Alicante).

Materia: Contratos administrativos.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

DICTAMEN

2023/0885.

Aprobado por el Pleno el 20 de diciembre de 2023.

ASUNTO

Modificación de contrato administrativo

PROCEDENCIA

Ayuntamiento de Elche (Alicante).

MATERIA

Contratos administrativos.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo se desprende lo siguiente:

Primero.- Nos encontramos ante la tramitación de un expediente de modificación de contrato de gestión de servicios públicos, en su modalidad de gestión indirecta mediante concesión administrativa prevista en el artículo 101 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y que ha de efectuarse con sujeción a los preceptos de dicho texto legal.

El secretario general del Ayuntamiento de Elche, en su informe de 23 de noviembre de 2023, señala lo siguiente:

"(...), hemos de hacer referencia al artículo 59.1 que indica que "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta.

Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos.

En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista"

En su punto 3 establece: "No obstante lo anterior, será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de:

b) Modificaciones del contrato, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, sea superior a un 20 por 100 del precio primitivo del contrato y éste sea igual o superior a 6.010.121´04 euros".

(...)

En esta misma línea pero referido de modo expreso a los contratos de gestión de servicios públicos dispone el artículo 163.1 que "La Administración podrá modificar, por razones de interés público, las características del servicio contratado y las tarifas que han de ser abonadas por los usuarios", es así de interés público la causa que permite tramitar la modificación del contrato y que en el presente caso se concreta en el informe del responsable del contrato en el que indica que "El otorgamiento de las ayudas solicitadas supone una oportunidad que va a contribuir favorablemente en el cumplimiento de los objetivos marcados en los Planes Municipales, especialmente en lo referente al Proyecto Elx Movilidad Verde, Plan de Acción Local contra el Cambio Climático, la Implantación de Zonas de Bajas Emisiones y el Plan de Movilidad Urbana Sostenible (PMUS), mejorando considerablemente la calidad del servicio público de transporte urbano de viajeros en autobús de la ciudad de Elche. La adquisición de autobuses urbanos propulsados por energías limpias abunda en los objetivos de reducción de emisiones de efecto invernadero y mejora de la calidad del aire, avanzando hacia el objetivo marcado de conseguir un transporte público de mayor calidad, limpio, más sostenible y comprometido con el medio ambiente".

Segundo.- El 23 de febrero de 2022, la Secretaria General de Transportes y Movilidad, aprobó Resolución provisional en la que se otorgan provisionalmente las ayudas previstas a las Entidades Locales, entre las que se encuentra el municipio de Elche, en el marco de las ayudas previstas en la Orden TMA/892/2021, de 17 de agosto, del Ministerio de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia.

Los importes máximos subvencionables que figura en el Anexo I de esta resolución, para el municipio de Elche, son los siguientes:

Cód. solicitudCód actuaciónBreve descripción de la actuaciónImporte solicitado por actuación (?)Importe total a otorgar

PRTRMU-21- 00212P18L2- 20210928-1Proyecto de transformación digital y sostenibilidad del servicio urbano de transporte de Elche1.645.380C

PRTRMU-21- 00212P16-L2- 20210927-1Proyecto renovación y ampliación de 8 autobuses eléctricos flota servicio urbano de transporte1.600.000C3.946.909,30?

PRTRMU-21- 00212P17-L2- 20210928-1Proyecto de estación de recarga para flota de autobuses eléctricos en instalaciones autobuses urbanos701.529,30?

Para llevar a cabo las actuaciones descritas en el cuadro anterior, se hace necesario la modificación del contrato de gestión de servicios urbanos de la ciudad de Elche, adjudicados a la mercantil A.U.E., S.L.

A este fin, el día 3 de agosto de 2023, Mediante Resolución del Teniente de Alcalde de Contratación, Fondos Europeos y Servicios Públicos, se solicitó a la empresa concesionaria del servicio de autobuses los informes necesarios para iniciar el expediente de modificación del contrato, para que los próximos seis autobuses a renovar, según el plan de renovación de flota del actual contrato (3 autobuses en 2024 y 3 autobuses en 2025), sean adquiridos con tecnología 100% eléctrica, todo ello, en el marco del proyecto subvencionado Elx-Movilidad Verde.

El 4 de septiembre de 2023, se presentó el informe: "ESTUDIO PROGRAMA DE AYUDAS MITMA SEGUNDA CONVOCATORIA", para iniciar el expediente de modificación del contrato, conforme al artículo 34 del Pliego de Prescripciones Técnicas, en el que se regula la tramitación del expediente de modificación del servicio de transporte urbano de viajeros en autobús de la ciudad de Elche, a instancia del Ayuntamiento.

Tercero.- El Jefe de la Sección Técnica de Planificación e Infraestructuras Territoriales, emitió Informe favorable a la modificación, el día 2 de noviembre de 2023, concluyendo que "La modificación se precisa en que la renovación de flota se realice con autobuses 100% eléctricos, en lugar de los híbridos previstos, y en los efectos de la subvención aprobada de 200.000? por vehículo en las diferentes partidas de los apartados de costes del contrato de servicio público, concretándose en:

- Combustible, se sustituye el consumo de gasóleo por la electricidad.

- Amortización, reduciendo el coste de adquisición del bus (al descontar la ayuda que se recibirá).

- Financiación, se reduce desde el momento de recibir la ayuda.

- Reparación, se mantiene el 30% de la amortización, pero con el valor real de adquisición del bus eléctrico (la parte eléctrica de los buses -baterías, etc- requiere un mayor coste que un bus de combustión).

En el estudio para la modificación del contrato presentado por la Concesionaria, se analizan y comparan los costes generados en la explotación del servicio urbano de transportes al cambiar de tipología, sustituyendo los seis autobuses híbridos por otros seis 100% eléctricos, siguiendo la estructura de costes establecida en el Pliego de Condiciones.", para concluir que: "Que las modificaciones propuestas por la concesionaria en su estudio, se consideran que da respuesta adecuada técnicamente a lo requerido por este Ayuntamiento, haciendo posible mejorar el Servicio y, por ende, atender a las necesidades de Movilidad de los Ciudadanos de una forma más racional.

Que, de lo anterior, se consideran adecuadas y convenientes las modificaciones propuestas, por tanto, no se aprecia inconveniente técnico en proseguir los trámites para la aprobación".

Cuarto.- Consta Informe de fiscalización realizado por el Jefe de Servicio de Intervención, de 21 de noviembre de 2023, que concluye de la siguiente forma:

"1.- Respecto al porcentaje que supone la modificación del contrato de referencia, y considerando los costes corregidos del apartado anterior, es del -1,87% del precio primitivo del contrato para el primer ejercicio completo en el que los autobuses eléctricos estén en funcionamiento, considerando lo recogido en el capítulo IV RÉGIMEN ECONÓMICO DEL CONTRATO del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

2.- La estructura de los costes recogida en el ESTUDIO PROGRAMA DE AYUDAS MITMA 2ª CONVOCATORIA, se ha comprobado que concuerda con la recogida en el capítulo IV RÉGIMEN ECONÓMICO DEL CONTRATO del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, en concreto en el artículo 23 ESTRUCTURA DE COSTES.

3.- En cuanto a la amortización de los autobuses, en el Estudio se prevé que la cuota anual de amortización corresponde a la parte no subvencionable del coste de adquisición de los vehículos.

Asimismo, su forma de cálculo se realiza tal y como se establecen en los artículos 6 REVERSIÓN y 26.5 REVISIÓN COSTE/KM, del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares.

4.- Por otro lado, respecto a la sustitución de los 6 autobuses antiguos, se encuentra encuadrada en la renovación de la flota recogida en el artículo 25 del Pliego de Condiciones Técnicas del Contrato.

Asimismo, se ha detallado por la mercantil adjudicataria que van a ser sustituidos los siguientes autobuses, los cuales han agotado su vida útil y su destino va a ser el achatarramiento: (...)

5.- La línea de Ayudas a municipios para la implantación de zonas de bajas emisiones y la transformación digital y sostenible del transporte urbano del Ministerio de transportes, movilidad y agenda urbana, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (Fondos UE, Next Generation) se regula por la Orden TMA/892/2021, de 17 de agosto, por la que se aprueban las bases reguladoras para el Programa de ayudas a municipios para la implantación de zonas de bajas emisiones y la transformación digital y sostenible del transporte urbano, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, y se aprueba y publica la convocatoria correspondiente al ejercicio 2021. También resulta de aplicación la normativa recogida en el artículo 4 de la mencionada Orden TMA/892/2021.

Dada la forma de gestión de las ayudas, por parte de la mercantil adjudicataria, el Ayuntamiento debe poner especial atención en el correcto cumplimiento del artículo 22 de la Orden TMA/892/2021, que regula las condiciones de la subcontratación en la tramitación de la línea de subvenciones.

Asimismo, dado que las ayudas van destinadas a la adquisición de material móvil de transporte colectivo urbano y a la ejecución de actuaciones vinculadas a un contrato de servicio público de transporte urbano, debe garantizarse que el contrato vigente cumple los requisitos establecidos en el Reglamento (UE) 1.370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera, y que no se produce una sobrecompensación del operador que presta los servicios. No obstante, esta última cuestión se ha comprobado al verificar que en el Estudio Programa presentado por la mercantil adjudicataria únicamente se prevé como gastos de amortización el coste de la inversión no financiada con las Ayudas de referencia.

6.- Considerando la urgencia en la tramitación y en la ejecución de la prestación de referencia, sería conveniente que por parte del Acuerdo de la Junta de Gobierno Local se adoptará el acuerdo correspondiente cogiendo como base los datos rectificados que se proponen en el presente Informe.

Asimismo, sería conveniente que una vez notificado el Acuerdo a la mercantil adjudicataria, por parte de la misma se dé conformidad a los datos económicos rectificados.

5.- CONCLUSIONES.

Considerando las observaciones expuestas anteriormente, se considera que se puede continuar con la tramitación del expediente de MODIFICACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN DEL SERVICIO URBANO DE AUTOBUSES, PARA LA INCLUSIÓN EN EL SERVICIO DEL PROYECTO SUBVENCIONADO EN EL PROGRAMA DE AYUDAS A MUNICIPIOS PARA LA IMPLANTACIÓN DE ZONAS DE BAJAS EMISIONES Y LA TRANSFORMACIÓN DIGITAL Y SOSTENIBLE DEL TRANSPORTE URBANO EN EL MARCO DEL PLAN DE RECUPERACIÓN TRANSFORMACIÓN Y RESILIENCIA - ZBEMRR/22/00050."

Y encontrándose el procedimiento en el estado descrito, por oficio de 5 de diciembre de 2023, se remitió el expediente a este Consell para su dictamen.

CONSIDERACIONES

Primera.- En relación al carácter de la consulta, se establece su carácter preceptivo conforme a lo prescrito en el artículo 10.8.c) de la Ley 10/1994, de 19 de diciembre, de creación del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana.

Segunda.- El expediente de modificación del contrato sometido a consulta, se ha instruido de conformidad con las previsiones establecidas en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio.

El contrato de gestión de la concesión del Servicio Urbano de Autobuses, fue adjudicado a la Mercantil A. U. de E. S.A. el 26 de septiembre de 2005, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por lo que de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley, resulta aplicable el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio.

Tercera.- El asunto sometido a consulta versa acerca de la modificación del contrato de gestión de la concesión del Servicio Urbano de Autobuses de la Ciudad de Elche, para la inclusión en el servicio, de proyectos subvencionados en el programa de ayudas a municipios para la implantación de zonas de bajas emisiones y la transformación digital y sostenible del transporte urbano del Ministerio de Transportes, Movilidad, y Agenda Urbana, en el marco del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia ( Fondos UE Next Generation), al haber sido incluido el Ayuntamiento de Elche en la Resolución provisional, de 23 de febrero de 2022, de la Secretaría General de Transportes y Movilidad de concesión de las ayudas referidas, siendo necesario modificar el contrato de concesión en vigor, para poder llevar a cabo las actuaciones subvencionadas.

En concreto, de acuerdo con la documentación que obra en el expediente, es necesaria la incorporación de 6 autobuses 100% eléctricos, 3 de ellos en el año 2024 y los otros 3 en el año 2025, de manera que la incorporación de 6 autobuses eléctricos, en lugar de los vehículos híbridos previstos, para sustituir a vehículos de combustión diésel, se produce un ahorro en el coste del servicio de 120.608,58 ?/anuales, una vez entren en funcionamiento los nuevos autocares, suponiendo la modificación del contrato de referencia, el -1,87% del precio primitivo del contrato para el primer ejercicio completo en el que los autobuses eléctricos estén en funcionamiento.

Conforme al artículo 101 del Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, "Una vez perfeccionado el contrato, el órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones por razón de interés público en los elementos que lo integran, siempre que sean debidas a necesidades nuevas o causas imprevistas, justificándolo debidamente en el expediente".

En el pliego de prescripciones técnicas aprobado por el Ayuntamiento de Elche se hace referencia, con carácter general, a las modificaciones en el artículo 3 "(...) durante el tiempo de la concesión, el concesionario estará obligado a realizar todas aquellas modificaciones en la prestación del servicio, incluso el establecimiento de nuevas líneas que modifiquen las existente y que sean ordenadas por el Ayuntamiento, aunque no estuvieran contempladas en las ofertas del adjudicatario, en las condiciones económicas, jurídicas y técnicas que se especifican en este pliego y demás documentación complementaria (...)"

Además, el artículo 33 hace mención de forma más concreta a las modificaciones del servicio, con el siguiente tenor literal:

"Artículo 33

Conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de este Pliego, el Ayuntamiento podrá exigir todas las modificaciones en la prestación de los servicios que estime oportunas, con el fin de mejorar el mismo, en lo que se refiere a itinerarios, frecuencias, paradas, número de vehículos, horarios, tarifas, etc., y la fusión o supresión de líneas, establecimiento de itinerarios especiales en días festivos o por causa justificada, la creación y establecimiento de nuevas líneas."

Y el artículo 34, expresa que "Cuando se proponga por el Ayuntamiento una modificación en la prestación de los servicios, el concesionario estudiará, aportando informe de kilómetros necesarios, previsión de viajeros, recaudación y coste del mismo, en el plazo de VEINTE días.

Dicha previsión será estudiada por los Servicios Técnicos Municipales y, una vez aprobada por el Ayuntamiento y acordada la modificación propuesta, se ordenará la realización de la misma, de conformidad con el régimen económico establecido en el presente Pliego y dentro de los plazos establecidos."

La modificación objeto de la actuación viene motivada por la necesidad de acelerar la implantación de zonas de bajas emisiones en el municipio de Elche y fomentar el cambio modal hacia modos de transporte más sostenibles, habiendo sido el Ayuntamiento de Elche incluido en la Resolución provisional de 23 de febrero de 2022, entre las Entidades a las que se les reconoce el derecho a la percepción de las ayudas a municipios para la implantación de zonas bajas de emisiones y la transformación digital y sostenible del transporte urbano, reguladas en la Orden TMA/892/2021, siendo necesario para la percepción de las ayudas la modificación del contrato de concesión estudiado.

Por otra parte, consta que todas las actuaciones propuestas tienen cabida en los Planes Municipales de mejora del servicio de transporte público, especialmente en lo referente al Proyecto Elche Ciudad Verde (ELX 2030), Plan de Acción Local contra el Cambio Climático, la Implantación de Zonas de Bajas Emisiones, el Plan de Movilidad Urbana Sostenible (PMUS), Estrategia de Desarrollo Urbano Sostenible Integrado (EDUSI) de Elche, así como cubrir las necesidades de los ciudadanos detectadas en el Estudio de la Red de Autobuses Urbanos (marzo 2021).

Además, la totalidad de los Informes que obran en el expediente, son favorables a la modificación estudiada.

Por cuanto antecede, este Consell entiende que se ha justificado debidamente la concurrencia de interés público en la tramitación de la modificación estudiada, respondiendo a necesidades nuevas, por lo que no ve impedimento para la aprobación del expediente de modificación del contrato de concesión del servicio de transporte urbano de Elche.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Pleno del Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

Que es procedente la modificación propuesta por el Ayuntamiento de Elche, referente a la modificación del contrato de gestión de la concesión del Servicio Urbano de Autobuses de la Ciudad de Elche.