Dictamen de Consell Juridic Consultiu de la Comunitat Valenciana 2024/0048 del 31 de enero de 2024

Cuestión

Resolución de contrato administrativo

Contestacion

Procedencia: Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante).

Materia: Contratos administrativos.

Dictamen: Detalle del dictamen seleccionado

DICTAMEN

2024/0048.

Aprobado por el Pleno el 31 de enero de 2024.

ASUNTO

Resolución de contrato administrativo

PROCEDENCIA

Ayuntamiento de Santa Pola (Alicante).

MATERIA

Contratos administrativos.

ANTECEDENTES

Del examen del expediente administrativo se desprende que:

Primero.- Mediante Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de fecha 10 de marzo de 2023, se adjudica el contrato de "Obras de reordenación y reforma del polideportivo Paco Hernández en Santa Pola a C. E. Y J. S.L., por importe de 527.802,00 ? (IVA incluido), por haber resultado la oferta más ventajosa.

El contrato administrativo se formalizó en fecha 17 de marzo de 2023; en su cláusula Cuarta se establece que "el plazo de ejecución es de 5 meses, conforme a lo establecido en la oferta del licitador".

El Acta de comprobación del replanteo e inicio de obras, de fecha 3 de mayo, fue suscrita por la dirección de obra, el director de ejecución de la obra y coordinador de seguridad y salud, el contratista y el director del contrato en representación del Ayuntamiento de Santa Pola.

Segundo.- Consta solicitud del representante de la contratista, registrada de entrada en fecha 2 de octubre de 2023 en el Ayuntamiento de Santa Pola, por la que se solicita ampliación de plazo y modificación del contrato, exponiendo los siguientes motivos:

"Condiciones climáticas extremas, inesperadas o inusuales, como fuerte lluvias, inundaciones tormentas etc...nos han impedido o dificultado seriamente el trabajo en el emplazamiento de las obras

(...)

3.2 Para la realización de la partida 3.6 (Arqueología) ha sido necesaria la autorización de Conselleria para iniciar el proceso excavación, ya que era necesaria la supervisión arqueológica durante el proceso de excavación, obteniendo la autorización el 14 de Junio de 2023. Este tiempo de demora no es computable a la Constructora puesto que depende de la administración pública su otorgamiento.

3.3. Desde la firma de acta de replanteo 3 mayo de 2023, C. E. Y J. S.L ha comunicado a la Dirección Facultativa que era necesaria la retirada de combustible del depósito de gas de su interior y su posterior inertización. No ha sido hasta el 28 de junio de 2023 cuando se realizaron los trabajos. Siendo una demora de 2 meses, siendo imputables a la Entidad.

3.4. Los problemas geotécnicos detectados, así como descubrimiento de condiciones geotécnicas imprevistas en el subsuelo que nos han requerido en la planificación y ejecución de la obra. Según la Memoria Constructiva del Proyecto punto 2.1 "Sustentación del Edificio": Características del terreno de cimentación: La cimentación del edificio se sitúa en un estrato descrito como: 'arcilla semidura'.

La Dirección facultativa (DF) indica en su acta de visita 5 (22/06/2023) punto 7: "La DF tras comprobarse que el fondo de la excavación es arena estéril

Por lo expuesto

SOLICITA al Ayuntamiento de Santa Pola:

A) Con carácter principal que, de conformidad con los antecedentes administrativos, fundamentos jurídicos y causas técnicas expuestas, previa la tramitación administrativa que en derecho corresponda adopte acuerdo de prorrogar el plazo de ejecución de la obra de "Reordenación y reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola" por un periodo de 12 meses a contar desde la notificación del acuerdo estimatorio de esta pretensión, con el compromiso del contratista de cumplir el objeto del contrato en caso de que se amplíe el plazo previsto inicialmente.

B) Que al haber presentado en esta misma fecha, en escrito independiente, la petición modificación del contrato de obras y del proyecto técnico, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, interesamos la acumulación de ambas peticiones, para que se tramiten y resuelvan conjuntamente, al estar directamente vinculadas, siendo imprescindible para este contratista conocer la posición municipal respecto de ambas solicitudes para determinar la viabilidad económica de la ejecución de la obra".

Con la misma fecha, 2 de octubre de 2023, presenta escrito solicitando la modificación del contrato, indicando:

"(...) TERCERO. CAUSAS QUE JUSTIFICAN LA MODIFICACIÓN DEL CONTRATO.

Con carácter enunciativo y no limitativo, mediante el presente escrito, ponemos en conocimiento del Ayuntamiento estas circunstancias:

A) Condiciones climáticas extremas, inesperadas o inusualmente adversas, como fuertes lluvias, inundaciones, tormentas, etc., nos han impedido o dificultan seriamente el trabajo en el emplazamiento de las obras.

(...)

Estos problemas los sufrirá la edificación en un futuro con respecto a las lluvias torrenciales, y pueden originar grandes desperfectos, debiendo dar una solución, no estando prevista en el citado proyecto.

Las actuaciones propuestas, no contempladas en el proyecto serían:

1. - Evacuación de aguas pluviales por inundación.

2. - Adecuar las cotas de solera ventilada con el objeto de mejorar los desperfectos ocasionados.

3. - Realización de acometidas de saneamiento en condiciones reales según los niveles freáticos indicados. Problemas del colector en carga.

Arqueta con agua de nivel freático.

B) Por parte de C. E. Y J. S.L., ha sido necesaria la autorización de Conselleria para iniciar el proceso excavación, ya que era necesaria la supervisión arqueológica durante el proceso de excavación.

(...)

Este tiempo de demora no es computable a la Constructora puesto que depende de la administración pública su otorgamiento.

C) En el lugar de la construcción de los vestuarios existía un depósito de gas, indicándosele al propio Ayuntamiento y a la Dirección facultativa que era necesaria la retirada de combustible de su interior y su posterior inertización.

(...)

D) Una vez iniciadas las obras, con fecha 26 de Junio de 2023, se envía vía email por parte de C. E. Y J. S.L a la Dirección Facultativa, plano de cotas de cimentación. En dicha comunicación se puso de manifiesto "la altura del nivel freático en cimentación".

(...)

Cuando se realizó la excavación se observó que el nivel freático se encontraba muy superior al establecido en el proyecto, altura 1,10 m, invadiendo la cimentación, además siendo el estrato de cimentación.

(...)

Los problemas geotécnicos detectados, así como descubrimiento de condiciones geotécnicas imprevistas en el subsuelo han afectado negativamente a la planificación y ejecución de la obra.

E) Situaciones imprevistas en el lugar de la obra, como la presencia de servidos públicos no registrados previamente, que requieren ajustes en el plan de construcción.

F) Problemas técnicos no previstos como han sido el descubrimiento de problemas técnicos en el diseño o la construcción que no se pudieron anticipar en la fase de planificación, como son la instalación de tubos de ventilación de la solera ventilada de diámetro 110mm a 90mm dentro de bloque de hormigón visto de 40x20x20.

G) El proyecto técnico no contempla en la medición el encofrado de cimentación, habiendo sido necesario llevarlo a cabo por el tipo de terreno inestable, además de la cantidad de kg de acero en partida 5.3.4 es insuficiente para abordar el proyecto.

H) La dilación en la firma del acta del acta de comprobación de replanteo e inicio de las obras, siendo exclusivamente imputable a esa administración local, ha incumplido lo dispuesto en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (en adelante LCSP).

(...)

En el presente caso, el contrato administrativo se firmó con fecha 17 de marzo de 2023 y la firma del acta de comprobación de replanteo e inicio de las obras tuvo lugar el día 3 de mayo de 2023, esto es, transcurridos UN MES Y 16 DÍAS, resultando indiscutible que se ha incumplido el plazo legal de un mes.

Es por ello que resulta de aplicación lo dispuesto en el artículo 245, apartado a) de la LCSP según la cual es causa de resolución de un contrato de obras "la demora injustificada en la comprobación del replanteo".

(...)

I) La demora en la tramitación administrativa referida en el apartado anterior, siendo exclusivamente imputable a esa administración local, ha causado perjuicios notorios en la planificación de su ejecución inicialmente prevista por nuestra empresa.

(...)

Por los motivos antes expresados y en la intención de hacer posible la ejecución de la obra, con la mayor diligencia posible, el 26 de mayo de 2023 solicitamos una ampliación del plazo de ejecución de las obras en tres meses, adjuntando un nuevo plan de trabajo ajustado a las nuevas circunstancias dimanantes del retraso en la firma del acta de comprobación de replanteo e inicio de las obras.

Sorpresivamente, mediante acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 19 de julio de 2023 se ha denegado esta petición de ampliación de plazo en base al informe emitido por la Dirección Facultativa, posteriormente ratificado por el Arquitecto Técnico Municipal.

(...)

J) Durante la ejecución de la obra, C. E. Y J. S.L. ha comunicado reiteradamente a la Dirección Facultativa la existencia de sustanciales excesos de medición, aportándole documentación acreditativa de los incrementos de costes que está soportados nuestra empresa (Albaranes de compra y Certificados de Gestión de Residuos).

(...)

Pues bien, la Dirección Facultativa, que asume la representación del Ayuntamiento contratante, en contra de la obligación legal antes descrita, no está recogiendo en las relaciones mensuales el número de unidades realmente ejecutadas que exceden sobre las previstas en las mediciones del proyecto, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 160.2 del RGCAP.

(...)

En el presente caso los excesos de unidades de obras ejecutadas respecto de las mediciones previstas en el contrato han sido ejecutados con el consentimiento y autorización de la Dirección Facultativa, siendo expresamente puestos en su conocimiento en las visitas de inspección de las obras, por lo que es conocedora de los imprevistos surgidos y de las soluciones técnicas adoptadas.

(...)

K) El proyecto no respeta las tablas salariales del convenio de la Construcción de 2021 que es cuando se redacta el proyecto y, en menor medida, las tablas salariales 2023 que es cuando se ejecuta.

(...)

L) Por Último, cabe citar que la inflación sufrida por la subida de los costes de los materiales hace que el precio de los materiales de proyecto no se asemeje desde la firma del contrato hasta la actualidad y finalización de obra.

(...)

En definitiva, se puede concluir que nos encontramos con errores e indefiniciones en el proyecto técnico, no imputables al contratista y que, unidas a circunstancias sobrevenidas e imprevisibles, las actuación intransigente de la Dirección Facultativa y la lentitud en la adopción de los acuerdos municipales de facto han supuesto una ralentización y aumento del coste económico no previsto de inicio...

Habiendo realizado un estudio global de la obra a ejecutar, se adjunta cuadro comparativo entre los importes del proyecto inicial y los importes con las modificaciones propuestas.

(...)

Una vez aplicado el coeficiente de baja de adjudicación, el importe total con I.V.A. (21%) aproximado de las obras de la modificación sería de CIENTO OCHENTA MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS TREINTA Y SIETE CENTIMOS (180.957,37 ?).

(...)

Por parte de la Dirección Facultativa se toman decisiones injustificadas que han supuesto para nuestra empresa perjuicios económicos relevantes:

A) Cambios de criterio arbitrarios con perjuicios económicos para el contratista.

(...)

B) Reducción infundada en las relaciones detalladas de las certificaciones de obra mensuales.

(...)

CUARTO. NECESIDAD DE LA MODIFICACION DEL CONTRATO. SUBSIDIARIA RENUNCIA AL CONTRATO EN CASO DE DENEGACIÓN INJUSTA DE LO SOLICITADO.

La injustificada reducción de importes en las certificaciones mensuales, la negativa a recoger en las relaciones mensuales el número de unidades realmente ejecutadas que exceden sobre las previstas en las mediciones del proyecto bajo el argumento que los excesos de medición tienen que asumirse por el contratista al ser "nuestro problema", la denegación de la ampliación de plazo para ejecutar las obras, el incumplimiento de los plazos legales para la firma del acta de comprobación del replanteo e inicio de las obras, la actitud de bloqueo de la Dirección Facultativa y el resto de incidencias relacionadas en este escrito nos obligan a promover ante el Ayuntamiento la resolución del contrato de obras en el hipotético e improbable supuesto de que no se atiendan nuestra petición, posteriormente concretada, de una modificación del contrato de obra, pues en caso contrario los perjuicios, siendo ciertos, pueden suponer unas pérdidas económicas cuantiosas y que no tenemos la obligación jurídica de soportar.

(...)

En definitiva, con carácter subsidiario, nos veríamos obligados a renunciar al contrato de obras, reclamando nuestro derecho a cobrar la parte de la obra ya realizada por cuanto "lo contrario sería un inadmisible enriquecimiento injusto" (SIS de 14 de marzo de 1988). Asimismo, de producirse la resolución contractual esta no sería consecuencia del incumplimiento culpable de este contratista, debiendo procederse a la devolución de la garantía depositada.

Por lo expuesto,

SOLICITO AL AYUNTAMIENTO DE SANTA POLA que en la representación que ostento de la mercantil C. E. Y J. S.L. y atendiendo a los antecedentes, hechos y fundamentos jurídicos contenidos en el presente escrito acuerdo:

Primero. Con carácter principal se proceda a realizar la modificación en el contrato de la obra de "Reordenación y reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola "y en el proyecto de obras, en los términos y por los motivos expuestos en el cuerpo del presente escrito.

Segundo. Que al haber presentado en esta misma fecha escrito independiente solicitando la ampliación de plazo para ejecución de la obra, de conformidad con lo previsto en el artículo 57 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, interesamos la acumulación de ambas peticiones, para que se tramiten y resuelvan conjuntamente, al estar directamente vinculadas, siendo imprescindible para este contratista conocer la posición municipal respecto de ambas solicitudes para determinar la viabilidad económica de la ejecución de la obra.

Tercero. Con carácter subsidiario, para el hipotético e improbable supuesto de que por el Ayuntamiento de Santa Pola se rechace nuestra justa y legal petición de modificación del contrato y proyecto técnico de la obra de "Reordenación y reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola "y la de ampliación de plazo de ejecución, por los motivos expuestos en el presente escrito, con efectos desde la fecha de presentación de este escrito, tenga por manifestada la renuncia a la ejecución del contrato de ejecución de la precitada obra y previa la tramitación del procedimiento regulado en el artículo 109 del RGCAP acuerde la resolución del contrato administrativo de obras, procediendo:

- Al abono del precio correspondiente a la prestación efectivamente realizada, al tener derecho a cobrar por la obra ejecutada.

- A la devolución a esta mercantil de la garantía depositada mediante aval, en favor del Ayuntamiento, por importe de 21.810 ? según carta de pago 3.2022.1.04199.

- Al pago de los daños y perjuicios causados a C. E. Y J. S.L. por el incumplimiento por parte de la administración contratante conforme establece el artículo 213.2 de la LCSP, que se relacionarán y valorarán en el procedimiento de resolución previsto en el artículo 109 del RGCAP".

Tercero.- Requerido informe del director de la obra, al respecto de la petición de la contratista este lo emitió, con fecha 18 de octubre de 2023, y concluye que:

"Con todo lo expuesto, argumentado y justificado tanto en el presente informe, como en los anexos que se adjuntan al mismo, y en referencia a las peticiones formuladas por el Contratista, C. E. Y J. S.L., solicitando la ampliación del plazo de ejecución y la tramitación de un modificado del contrato, puede afirmarse:

PRIMERA.- Que analizados los argumentos de la Mercantil C. E. Y J. S.L., y contrastada la documentación obrante en el expediente de la Dirección Facultativa, así como de las fuentes referidas en los anexos documentales al presente informe, se admite la justificación de las "Condiciones climáticas extremas" como causas no imputables al Contratista, materializada en una pérdida de 4 días de manera justificada, que podrían motivar la Ampliación del plazo de ejecución.

SEGUNDA.- Que analizados los argumentos de la Mercantil C. E. Y J. S.L., y contrastada la documentación obrante en el expediente de la Dirección Facultativa, así como de las fuentes referidas en los anexos documentales al presente informe, desde el punto de vista técnico y legal, no queda justificada la necesidad de modificación del Contrato".

Obra Informe del Técnico municipal responsable del contrato, de fecha 25 de octubre de 2023, en que, respecto a la solicitud de la contratista, se concluye:

"1. Es de aplicación el Art. 197 de la LCSP el cual dicta "La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el contrato de obras en el artículo 239".

Los hechos acaecidos en la obra debido a fenómenos atmosféricos no se consideran como casos de fuerza mayor según el Art. 239 de la LCSP.

2. El contratista firmó el Acta de Inicio y Comprobación del Replanteo de las obras no habiendo formulado reservas sobre la viabilidad del proyecto u observaciones que puedan afectar a la ejecución de la obra, aceptando desde ese momento el Proyecto redactado, el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y la oferta formulada.

3. En relación al aumento de plazo únicamente queda justificada una pérdida de 4 días en el plazo de ejecución de las obras quedando de manifiesto el incumplimiento de los plazos parciales reflejados en el Proyecto e informados por el Director Facultativo de las obras y el incumplimiento del plazo total de las obras, ya que este finalizó el día 3 de Octubre de 2.023, y a día de hoy no se encuentran las obras finalizadas o próximas a su finalización.

Cabe aquí recordar que el contratista 23 días después de la firma del acta de replanteo e inicio y habiendo ejecutado solamente un 2,2% de las obras presentó una ampliación de plazo de 3 meses sobre el reflejado en el contrato, 5 meses, siendo esta reducción de plazo uno de los criterios de valoración durante la fase de licitación; por lo que no se aceptó su petición.

4. Se entiende que desde el punto de vista técnico y legal no queda justificada la modificación económica del contrato tal y como se refleja en el Art. 203 de la LCSP ya que no se dan los supuestos del Aptdo. 2 de este artículo. Del mismo modo así se refleja en la Cláusula Vigesimocuarta del PCAP la no previsión de modificación del contrato durante el periodo de su vigencia.

Tampoco se dan las causas técnicas o económicas, tal y como refleja el informe de la Dirección Facultativa, que pudieran justificar un supuesto de modificación no prevista en el contrato.

Por todo ello procede salvaguardar los intereses de la administración procediendo a la resolución del contrato por la causa d) del Art. 211 de la LCSP. d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista.

Se deberán tener en cuenta los efectos de la resolución del contrato reflejados en el Art. 213 de la LCSP cuando el contrato se resuelva por incumplimiento del contratista".

Con fecha 25 de octubre de 2023, se emite informe jurídico por el Secretario General, en el que se concluye:

"Con todo lo expuesto, argumentado y justificado tanto en el presente informe, como en los anexos que se adjuntan al mismo, y en referencia a las peticiones formuladas por el Contratista, C. E. Y J. S.L., solicitando la ampliación del plazo de ejecución y la tramitación de un modificado del contrato, puede afirmarse:

PRIMERA.- Que analizados los argumentos de la Mercantil C. E. Y J. S.L., y contrastada la documentación obrante en el expediente de la Dirección Facultativa, así como de las fuentes referidas en los anexos documentales al presente informe, se admite la justificación de las "Condiciones climáticas extremas" como causas no imputables al Contratista, materializada en una pérdida de 4 días de manera justificada, que podrían motivar la Ampliación del plazo de ejecución.

SEGUNDA- Que analizados los argumentos de la Mercantil C. E. Y J. S.L., y contrastada la documentación obrante en el expediente de la Dirección Facultativa, así como de las fuentes referidas en los anexos documentales al presente informe, desde el punto de vista técnico y legal, no queda justificada la necesidad de modificación del Contrato.

En resumidas cuentas, tal y como queda acreditado, respecto a la modificación del contrato solicitado por la mercantil adjudicataria, cabe concluir que no procede en absoluto y que, respecto a una ampliación en el plazo de finalización cabe aumentar este en 4 días.

Que hay un evidente incumplimiento en el plazo de ejecución.

(...)

III. Conclusiones.

Primero. Procede incoar expediente de resolución del contrato, con audiencia al contratista, por plazo de diez días naturales, a fin de que pueda alegar y presentar los documentos y justificaciones que estime pertinentes. Igual plazo de audiencia se dará al avalista, si procede".

Cuarto.- Con fecha de 2 de noviembre de 2023, la Junta de Gobierno Local, como órgano de contratación, a propuesta del negociado de contratación y a la vista de los informes emitidos por la Dirección Facultativa de la Obra y del responsable del contrato e informe jurídico, acordó incoar expediente para la resolución del contrato, en los siguientes términos:

"PRIMERO - Incoar expediente para acordar, si procede, la resolución del contrato de "Obras de reordenación y reforma del polideportivo Paco Hernández en Santa Pola", suscrito entre el Ayuntamiento de Santa Pola y C. E. Y J. SL., con CIF B [...], por demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista, por causa imputable a éste.

SEGUNDO.- Conceder trámite de audiencia al contratista C. E. Y J. SL. y a la entidad avalista C. SA, con CIF [...], por plazo de 10 días naturales, a los efectos de que presenten las alegaciones y documentos que consideren convenientes, durante el cual podrá consultar los documentos obrantes en el expediente. El acceso a dicho expediente se realizará a través de la Sede Electrónica de este Ayuntamiento.

TERCERO.- Notificar el presente acuerdo al contratista, a la entidad avalista y al responsable del contrato".

Quinto.- Dado traslado del anterior acuerdo al contratista, por el mismo se formularon alegaciones, en las que discrepaba de la propuesta de resolución del contrato reiterando su solicitud inicial y finalizando:

"1º. Declarar nulo de pleno derecho el acuerdo adoptado por la Junta de Gobierno Local en sesión de 2 de noviembre de 2023, en el que se incoa expediente para la resolución del contrato de la obra..., otorgando a C. E. Y J. S.L. un nuevo plazo legal de quince días hábiles para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimemos pertinentes.

2º. Declarar nulo de pleno derecho el oficio del Secretario del Ayuntamiento de Santa Pola denegando la ampliación del plazo del trámite de audiencia..., otorgando a C. E. Y J. S.L. un nuevo plazo legal de quince días hábiles para alegar y presentar los documentos y justificaciones que estimemos pertinentes.

3º En el improbable supuesto de que se deniegue a esta parte la apertura de un nuevo trámite de audiencia por el plazo legalmente establecido en la LPAC, se aperture un periodo de prueba por plazo de 15 días hábiles para que pueda presentarse un informe técnico contradictorio al emitido por el redactor del proyecto técnico y director de las obras, Don M.J.G.

4º Que se entregue al contratista el Libro de Órdenes diligenciado por el servicio municipal a que esté adscrita la obra, que debió abrirse a la fecha de comprobación del replanteo...

5º. Que se entregue al contratista el estudio geotécnico realizado para la redacción del proyecto técnico de la obra de "Reordenación y reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola".

6º. Tener por manifestada la oposición a la resolución del contrato de la obra de "Reordenación y reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola", estando disconformes que la demora en el cumplimiento del contrato sea por causa imputable al contratista...

7º Que de conformidad con lo previsto en el artículo 55 de la LPAC el órgano competente del Ayuntamiento aperture un período de actuaciones previas con el fin de conocer las circunstancias y la conveniencia de iniciar procedimiento administrativo para depurar posibles responsabilidades dimanantes de la redacción del proyecto técnico de la "obra de Reordenación y Reforma del Polideportivo Paco Hernández de Santa Pola" por el Arquitecto D. H.J.G....

8º Reiterar la pretensión de esta parte para que, con carácter principal se proceda tramitar modificación del proyecto técnico y del contrato de la obra de "Reordenación y reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola" conforme el escrito presentado ante el Registro del Ayuntamiento de Santa Pola con fecha 2 de octubre de 2023, ampliando el plazo de ejecución, interesando con carácter subsidiario, para el hipotético supuesto de rechazo por el Ayuntamiento de Santa Pola, se acepte la renuncia a la ejecución del contrato de esta obra acordando su resolución y procediendo:

- Al abono del precio correspondiente a la prestación efectivamente realizada, al tener derecho a cobrar por la obra ejecutada.

- la devolución de la garantía depositada mediante aval, en favor del Ayuntamiento, por importe de 21.810 ? según carta de pago [...].

- Indemnizar a C. E. Y J. S.L. por los daños y perjuicios causados a. por el incumplimiento por parte de la administración contratante conforme establece el artículo 213.2 de la LCSP, que se valorarán en el informe contradictorio que se está redactando por esta parte".

Solicitado informe, sobre estas alegaciones, por el Director del contrato en fecha 23 de noviembre de 2023, manifiesta:

"En base a las alegaciones mencionadas por la mercantil adjudicataria de las obras cabe indicar los siguientes extremos.

1. En relación a la existencia o no de libro de órdenes cabe indicar lo mencionado en el Art. 238 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

(...)

Por lo que tal y como se indica pueden existir en la obra órdenes verbales tal y como al parecer se ha estado realizando hasta la fecha, las cuales han sido transcritas por la D.F. mediante la realización de Actas de obra fechadas, medio ampliamente utilizado en la Dirección de las Obras y perfectamente válido.

(...)

La existencia o no de Libro de Órdenes en la obra no justifica el retraso en la ejecución de las mismas ni condiciona ningún aspecto fundamental relacionado con el rendimiento de los trabajos...

2. En relación al estudio geotécnico cabe remarcar lo indicado por la Dirección de Obra en su informe...

En definitiva cabe decir que ante un cambio en la caracterización del terreno la cual resulta favorable para la seguridad del edificio, habiéndose establecido en proyecto las características geotécnicas para el cálculo de la estructura y habiendo autorizado la Dirección Facultativa en sus visitas el montaje de las armaduras en cimentación y el hormigonado de la misma, cosa que ha sido ejecutada por la constructora y certificada por la Dirección Facultativa sin objeción, no resultan concluyentes las observaciones realizadas por la mercantil en sus alegaciones en relación al estudio geotécnico para la ejecución de los trabajos.

Por lo que a la vista de las alegaciones formuladas procede no admitirlas al no tener relación las mismas con el cumplimiento estricto del contrato tanto económicamente como en plazo".

- Obra Informe jurídico del Secretario del Ayuntamiento, fechado en 27 de noviembre de 2023, en el que considera que, a la vista de los anteriores Informes, procede la resolución del contrato con base en la causa de resolución recogida en el apartado d) del artículo 211 de la LCSP, desestimando las alegaciones formuladas por la contratista.

Sexto.- Consta el Certificado del acuerdo adoptado en la Junta de Gobierno, de fecha 28 de diciembre de 2023, acordando solicitar informe preceptivo al Órgano Consultivo de la Comunidad Autónoma, con la siguiente propuesta de resolución:

"PRIMERO.- Desestimar las alegaciones formuladas por la mercantil C. E. Y J. SL., en base al informe emitido por el Responsable del Contrato, de fecha de 23 de Noviembre de 2023, (que se adjunta, forma parte y sirve de motivación para la adopción del presente acuerdo.

SEGUNDO - Resolver el contrato de*" Obras de Reordenación y Reforma del Polideportivo Paco Hernández en Santa Pola",* suscrito entre el Ayuntamiento de Santa Pola y la mercantil C. E. Y J. SL.., con CIF [...] ,*por causa imputable al contratista, según se desprende de los informes técnicos emitidos por la Dirección Facultativa de las obras, el Arquitecto Técnico Responsable del Contrato e informe jurídico emitido por el Secretario General (que se adjuntan, forman parte y sirven de motivación para la adopción del presente acuerdo).

TERCERO.- Una vez resuelto el Contrato, se procederá a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación del contratista para su asistencia al acto de comprobación y medición.

CUARTO - Incautar la garantía depositada por C. E. Y J. S. L., por importe de 21.810,00 ?, según talón de cargo núm. de operación [...], de fecha 28/12/2022; sin perjuicio de la indemnización por los daños y perjuicios originados a la Administración, en lo que excedan del importe de la garantía.

QUINTO.- Dar traslado del presente acuerdo a la Tesorería municipal con el fin de que se inicie el procedimiento oportuno para hacer efectiva la incautación de garantía anteriormente referenciada.

SEXTO.- Notificar el presente acuerdo al contratista y a la entidad avalista C., S.A.".

No consta adoptado acuerdo de suspensión del plazo de resolución.

Y en este estado del procedimiento se remitió el expediente a este Consell para su dictamen.

CONSIDERACIONES

Primera.- El artículo 10, apartado 8, letra c) de la Ley de la Generalitat 10/1994, de 19 de diciembre, dispone que el Consell Jurídic Consultiu deberá ser consultado en los expedientes que versen sobre la nulidad, interpretación y resolución de los contratos administrativos cuando se formule oposición por parte del contratista y, en todo caso, en los supuestos previstos en la legislación de contratos del Estado.

El contrato administrativo objeto de estudio se adjudicó por acuerdo de la Junta Local de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Pola, adoptado en fecha10 de marzo de 2023, por lo que, es de aplicación la vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector (en adelante LCSP).

Segunda.- El artículo 191.3 de la Ley de Contratos del Sector Público, prescribe que es preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista.

El procedimiento de resolución del contrato de referencia, se inició por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local, de 2 de noviembre de 2023.

El trámite seguido es el que se establece en el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

Se han emitido los oportunos informes jurídicos y técnicos, se ha dado traslado a la parte, que ha formulado alegaciones oponiéndose.

La resolución se fundamenta en lo dispuesto en el Art. 211.1 d) de la LCSP, en concreto en su apartado d) que establece como causa de resolución del contrato: "d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista".

Tercera.- De acuerdo con el artículo 188 de la LCSP, los efectos de los contratos administrativos se regirán por la referida ley y sus disposiciones de desarrollo. Supletoriamente se aplicarán las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

De conformidad al art. 189 de la LCSP, los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas.

En este sentido, se afirma reiteradamente por el Tribunal Supremo, que el pliego de condiciones en la contratación constituye la lex contractus con fuerza vinculante para la contratante y la Administración y (así sentencia del Tribunal Supremo recurso 1912/1989, de 21 de enero de 1994, y la sentencia en recurso 2959/1995, de 10 de abril de 2001, entre otras).

En cuanto a la potestad resolutoria conferida a la administración, ésta se enmarca dentro del ámbito de las denominadas prerrogativas, previstas en el art. 190 LCSP que establece "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, declarar la responsabilidad imputable al contratista a raíz de la ejecución del contrato, suspender la ejecución del mismo, acordar su resolución y determinar los efectos de esta."

La resolución del contrato se fundamenta en lo dispuesto en el Pliego de Cláusulas Administrativas, en el que se hace constar el inicio del plazo de ejecución "comenzará con el acta de comprobación del replanteo", que no podrá ser superior a un mes desde la fecha de la formalización de los contratos salvos casos excepcionales justificados. También se hizo constar que "el contrato NO podrá prorrogarse", siendo el plazo de ejecución el de 5 meses.

Tal y como se indica en el Pliego de Cláusulas Administrativas que rige la adjudicación de las obras en su Cláusula Vigesimoctava. Causas de Resolución: "La resolución del contrato tendrá lugar en los supuesto que se señalan en este Pliego y en los fijados en los artículos 211 y 245 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público...".

En la Cláusula 27.1del PCAP, "Penalidades por demora", se indica:

"El adjudicatario queda obligado al cumplimiento del plazo de ejecución del contrato y de los plazos parciales fijados por el órgano de contratación.

Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido".

Conforme a lo señalado por el artículo 211.1 de la LCSP son causas de resolución del contrato: "d) La demora en el cumplimiento de los plazos por parte del contratista. Además el contrato podrá ser resuelto por el órgano de contratación cuando se produzcan incumplimiento del plazo total o de los plazos parciales fijados para la ejecución del contrato que haga presumiblemente razonable la imposibilidad de cumplir el plazo total, siempre que el órgano de contratación no opte por la imposición de las penalidades de conformidad con la cláusula 27."

Tal y como se indica en el Pliego de Cláusulas Administrativas que rige la adjudicación de las obras en su Cláusula Vigesimoctava. Causas de Resolución: "La resolución del contrato tendrá lugar en los supuesto que se señalan en este Pliego y en los fijados en los artículos 211 y 245 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público...".

Al respecto del retraso en la ejecución de las obras, la contratista formuló alegaciones, a la vez que había solicitado la ampliación del plazo y la modificación del contrato, todo ello desestimado y rebatido en el informe de la dirección facultativa de fecha 18 octubre de 2023, que en resumen viene a indicar lo siguiente para su desestimación:

"- El retraso imputable a condiciones climáticas se limita tan solo a 4 días...

- La tramitación Administrativa de la Generalitat Valenciana en relación a los trabajos Arqueológicos ha sido ejemplar en el tiempo empleado para la Autorización Patrimonial, habiendo transcurrido únicamente 7 días, durante los cuales la constructora realizó trabajos de excavación y existiendo en la obra otros trabajos que no estaban impedidos por la obtención de la mencionada autorización...

- La afección del depósito de gas y el consiguiente retraso para el contratista no ha impedido el 98,83% de la superficie de la obra, con margen suficiente para continuar con otros trabajos.

- Los problemas relacionados con las condiciones del terreno y geotécnicas se ha comprobado que vienen originados unilateralmente por negligencias de la constructora.

- Los excesos de medición contrastados por la Dirección Facultativa se refieren a reducidos importes económicos que pueden ser asumidos en la Liquidación de la obra.

- Las obligaciones en materia laboral y de seguridad social, son exclusivas del Adjudicatario.

- En el tiempo de ejecución de la obra la inflación no ha sido significativa".

Cabe resaltar que el contratista, veintitrés días después de la firma del acta de replanteo e inicio, y habiendo ejecutado solamente un 2,2% de las obras, presentó una ampliación de plazo de 3 meses sobre el reflejado en el contrato (5 meses), cuando precisamente fue su propuesta de reducción de plazo de ejecución uno de los criterios de valoración en la fase de licitación, por lo que no se aceptó su petición.

Y en cuanto a la petición de modificación del contrato de obras hasta una cuantía de 708.759,37?, supondría un incremento de 180.957,37?, sobre el presupuesto de adjudicación, es decir un exceso de 34,29%, entendiéndose que desde el punto de vista técnico y legal no queda justificada la modificación económica del contrato tal y como se refleja en el artículo 203 de la LCSP ya que no se dan los supuestos del apartado 2 de este artículo; y, del mismo modo, en la Cláusula Vigesimocuarta del PCAP no se refleja la previsión de modificación del contrato durante el periodo de su vigencia. Tampoco se dan las causas técnicas o económicas, tal y como refleja el informe de la Dirección Facultativa, que pudieran justificar un supuesto de modificación no prevista en el contrato.

Por todo ello y a la vista de los informes mensuales aportados por la Dirección Facultativa, en los que se incide en la lentitud en la ejecución de los trabajos, de hecho en el mes de septiembre de 2023, sólo se había ejecutado obra por valor total de 57.948,09 ?, sobre un Presupuesto de adjudicación IVA incluido de 527.802,00 ?, cuando las obras estaba prevista su finalización en octubre, la negativa de la empresa a avanzar con la ejecución de determinadas partidas de la obra y al informe evacuado en relación a la petición formulada por el Contratista y especialmente a las Conclusiones reflejadas en dicho informe, se concluye que es imposible cumplirse el plazo de ejecución de las obras, por lo que concurre la causa de resolución del contrato letrada d) del artículo 211.1 de la LCSP, siendo imputable al contratista, el incumplimiento del contrato puesto que el inicio del plazo de ejecución "comenzará con el acta de comprobación del replanteo", habiéndose fijado el plazo de ejecución en 5 meses que finalizaron el 3 de octubre de 2023.

Cuarta.- Respecto a los efectos de la resolución del contrato, conforme a lo dispuesto en el artículo 213.3 de la LCSP, al ser imputable la causa de resolución al contratista, procede la incautación de la garantía constituida por éste, lo que no impide que se deba indemnizar al Ayuntamiento por los daños y perjuicios ocasionados, en el importe que exceda del importe de la garantía.

Así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 246 de la LCSP, y como efectos de la resolución, deberá tenerse en cuenta:

"1. La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de este, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición.

(...)

5. Cuando las obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano. El órgano de contratación resolverá lo que proceda en el plazo de quince días".

Por lo anteriormente expuesto, procede resolver el contrato de de "Obras de reordenación y reforma del polideportivo Paco Hernández en Santa Pola", suscrito en fecha 17 de marzo de 2023, entre el Ayuntamiento de Santa Pola y adjudicado a C. E. Y J. SL, por la causa prevista en el artículo 211 d) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

CONCLUSIÓN

Por cuanto queda expuesto, el Consell Jurídic Consultiu de la Comunitat Valenciana es del parecer:

Que procede resolver el contrato de "Obras de reordenación y reforma del polideportivo Paco Hernández en Santa Pola", suscrito entre el Ayuntamiento de Santa Pola y adjudicado a C. E. Y J. S.L., con los efectos recogidos en la consideración cuarta del dictamen.