Dictamen de Consejo de Estado 1023/2010 de 24 de junio de 2010

Cuestión

Anteproyecto de Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de junio de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de 18 de mayo de 2010, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Anteproyecto de Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas.

De antecedentes resulta que:

1. El anteproyecto que se consulta principia por una exposición de motivos y consta de un texto de cincuenta y cuatro artículos, cuatro disposiciones adicionales, una disposición transitoria, una disposición derogatoria, y nueve disposiciones finales. El articulado del anteproyecto se distribuye en un Título preliminar y cinco títulos numerados del uno al cinco. El Título II y el Título III se subdividen en dos capítulos.

2. La exposición de motivos aparece dividida en cuatro apartados y comienza describiendo el contexto normativo en el que nace el anteproyecto, compuesto por la Constitución y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional (y en particular, su disposición final tercera), y el apartado IX de la exposición de motivos de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar.

Las novedades más relevantes del anteproyecto son la regulación del derecho de asociación y la creación de un nuevo Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y del Observatorio de la vida militar. Las asociaciones integradas por miembros de las Fuerzas Armadas se dedicarán a la defensa y promoción de sus intereses profesionales, económicos y sociales. Las que tengan un porcentaje determinado de afiliados participarán en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, donde podrán contribuir, por medio de informes o consultas, en el proceso de elaboración de proyectos normativos que afecten al régimen de personal. Por su parte, el Observatorio de la vida militar se configura como un órgano consultivo de carácter colegiado con la función de analizar las cuestiones relativas al ejercicio de los derechos fundamentales de los miembros de las Fuerzas Armadas.

A continuación, la exposición de motivos realiza una descripción del contenido del anteproyecto. En lo que hace a las reglas de comportamiento del militar, se reproduce la regulación contenida en el artículo 4 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, con dos novedades: la alusión al principio de unidad de las Fuerzas Armadas y la referencia a los escenarios de crisis, conflicto o guerra en que el militar podrá tener que desempeñar sus cometidos. El anteproyecto regula sucesivamente el ejercicio por el militar de los derechos fundamentales y las libertades públicas; los derechos y deberes de carácter profesional y los derechos de protección social; y el asociacionismo profesional. En este punto, advierte la exposición de motivos que la creación del nuevo Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas hace innecesario el mantenimiento de los anteriores Consejos Asesores de Personal de cada uno de los Ejércitos y cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas.

Por último, el anteproyecto establece el régimen de derechos fundamentales y libertades públicas de los reservistas y el del Observatorio de la vida militar. 3. En el Título preliminar ("Disposiciones generales"), y entre otras cosas, se establecen los principios de igualdad en el seno de las Fuerzas Armadas (Artículo 4) y de neutralidad política y sindical de sus miembros (Artículo 7); y se fijan las reglas de comportamiento del militar (Artículo 6), entre las que figuran la disposición para defender a España, el respeto a la Constitución, al Derecho internacional, y a los derechos inviolables de la persona, y la adecuación de su comportamiento a los principios de disciplina, jerarquía y unidad.

En su apartado 2, el artículo 6 contiene la importante declaración de que "estas reglas de comportamiento del militar se desarrollan reglamentariamente en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, con arreglo a lo previsto en la Ley Orgánica de la Defensa Nacional".

4. El Título I ("Del ejercicio de los derechos fundamentales y las libertades públicas") se ocupa de la libertad personal (Artículo 8), derecho a la intimidad y dignidad personal (Artículo 9), libertad de desplazamiento y circulación (Artículo 10), libertad de expresión y de información (Artículo 11), derecho de reunión y manifestación (Artículo 12), derecho de asociación (Artículo 13), derecho de sufragio (Artículo 14), derecho de petición (Artículo 15), y derecho de acudir al Defensor del Pueblo (Artículo 16).

Cabe destacar la regulación que se hace de las revistas, inspecciones, y registros (Artículo 9) y las limitaciones a la libertad de expresión que resultan del deber de neutralidad política y sindical de los militares (Artículo 11). Por otro lado, se restringe el ejercicio por el militar, vistiendo el uniforme, del derecho de reunión y manifestación (Artículo 12.1). Y las reuniones que se celebren en las unidades deberán ser autorizadas por su jefe (Artículo 12.2).

5. Según se dijo, el Título II ("De los derechos y deberes de carácter profesional y social") se divide en dos capítulos.

En el Capítulo I ("De los derechos y deberes de carácter profesional") se regula lo relativo a la carrera militar (Artículo 17), formación y perfeccionamiento (Artículo 18), cometidos profesionales (Artículo 19), deber de reserva (Artículo 20), disponibilidad, horarios, permisos y licencias (Artículo 21), residencia y domicilio (Artículo 22), uniformidad (Artículo 23), retribuciones (Artículo 24), incompatibilidades (Artículo 25), prevención de riesgos y protección de la salud (Artículo 26), iniciativas y quejas (Artículo 27), y asistencia jurídica (Artículo 28).

Del conjunto del capítulo pueden resaltarse los siguientes aspectos: la jornada de trabajo de los militares será la del personal al servicio de la Administración General del Estado, pero se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades (Artículo 21.2); el sistema retributivo de los militares y el régimen de indemnizaciones por razón del servicio son los de los funcionarios civiles de la Administración General del Estado, adaptados a las características de las Fuerzas Armadas (Artículo 24); el militar podrá exponer en el ámbito de su unidad quejas o iniciativas relativas al régimen de personal y a las condiciones de vida, con el procedimiento que se establezca por orden del Ministro de Defensa (Artículo 27).

El Capítulo II ("Apoyo al personal") comprende los artículos 29 a 31 y en él se enuncian los principios generales del Régimen de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas y del Régimen de Clases Pasivas.

6. El Título III ("Del ejercicio [del derecho] de asociación profesional") está igualmente dividido en dos capítulos y es la parte más innovadora del anteproyecto que se consulta.

Encabezando el Capítulo I ("De las asociaciones profesionales de los miembros de las Fuerzas Armadas") el artículo 32 dispone que las asociaciones de miembros de las Fuerzas Armadas tendrán como finalidad la promoción de los intereses profesionales, económicos y sociales de sus asociados, y podrán también realizar actividades sociales que favorezcan el ejercicio de la profesión, la deontología militar y la difusión de la cultura de seguridad y defensa. Las asociaciones deberán tener ámbito nacional y no podrán establecer su domicilio social en las unidades, ni tener carácter lucrativo.

Las asociaciones profesionales podrán financiarse a través de las cuotas de sus afiliados y no podrán recibir donaciones privadas (Artículo 34). Las asociaciones quedarán válidamente constituidas desde que se inscriban en el Registro de Asocaciones Profesionales que se habilitará en el Ministerio de Defensa. Sólo podrá denegarse la inscripción, mediante resolución motivada del Ministro de Defensa, cuando el acta fundacional de la asociación o sus estatutos no se ajusten a los requisitos establecidos en la proyectada ley orgánica o en la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación (Artículo 35). Por su parte, el artículo 36, tras regular los estatutos, dispone que a estas asociaciones les sea de aplicación supletoria la citada Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación en materia de funcionamiento, denominaciones, régimen interno, obligaciones documentales y contables, responsabilidad, modificación de los estatutos, y disolución y liquidación de las asociaciones.

La suspensión o disolución de las asociaciones profesionales sólo podrá ser acordada por la autoridad judicial cuando incumplan lo dispuesto en la ley orgánica que se proyecta o incurran en supuestos tipificados como de asociación ilícita de acuerdo con las leyes penales (Artículo 38). Están excluidos del ámbito de actuación de las asociaciones profesionales el llamamiento al ejercicio del derecho de huelga, la negociación colectiva y las medidas de conflicto colectivo, así como la realización de acciones que excedan de los límites que para el ejercicio individual de la libertad de expresión y del derecho de reunión y manifestación, así como del de petición, se establecen en la proyectada ley orgánica (Artículo 41).

En las unidades se habilitarán lugares para la exposición de comunicaciones de las asociaciones profesionales. En las Delegaciones y Subdelegaciones de Defensa se proporcionarán locales adecuados para uso común de las asociaciones (Artículo 43). Las asociaciones legitimadas para enviar representantes al Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas podrán celebrar las reuniones de sus órganos de gobierno y reuniones informativas destinadas a miembros de las Fuerzas Armadas en locales de las propias Delegaciones o Subdelegaciones de Defensa (Artículo 43.3 y artículo 44).

En el Capítulo II ("Del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas") se define dicho Consejo como el "órgano de participación de las asociaciones profesionales" (Artículo 45). De su ámbito de actuación quedan excluidas las cuestiones relativas a las decisiones de política de seguridad y defensa, así como a las operaciones militares y al empleo de la fuerza (Artículo 46).

El Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas estará presidido por el Subsecretario de Defensa y constituido por los representantes de las asociaciones profesionales de las Fuerzas Armadas. Para proponer el nombramiento de su representante en el Consejo las asociaciones deberán tener, en relación con los efectivos de las Fuerzas Armadas hechos públicos por el Ministerio de Defensa al finalizar cada año natural, un mínimo de afiliados del 1% del total si sus estatutos están abiertos a todas las categorías, del 3% de los miembros de su categoría si la asociación es exclusivamente de oficiales o de suboficiales y del 1,5% en el caso de las asociaciones de militares de tropa y marinería. Por real decreto del Consejo de Ministros se podrán disminuir esos porcentajes con objeto de facilitar la adecuada representatividad y funcionalidad del Consejo (Artículo 47).

El Consejo podrá reunirse en pleno o por comisiones del Ejército de Tierra, de la Armada, del Ejército del Aire y de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas. Las actas de las reuniones reflejarán las posiciones de las asociaciones y de la Administración (Artículo 48). Las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas podrán presentar propuestas en relación con los asuntos competencia del Consejo. El resumen del debate quedará reflejado en el acta y el resultado de cada propuesta le será comunicado a la asociación correspondiente. Al tener las propuestas que se presentan al Consejo la consideración de iniciativas para mejorar el régimen de personal y la condición militar, los resultados de los debates producidos en el Consejo no tienen la calificación de acto administrativo y no pueden ser, en consecuencia, objeto de recurso en vía administrativa o jurisdiccional (Artículo 50).

7. El Título IV ("De los reservistas") consta de un solo artículo (el artículo 51), que regula los derechos fundamentales y las libertades públicas de los reservistas, disponiendo, entre otras cosas, que su afiliación a organizaciones políticas o sindicales quedará suspendida mientras se encuentren incorporados a las Fuerzas Armadas; que podrán constituir asociaciones de reservistas; y que no podrán pertenecer a las asociaciones profesionales previstas en el Título III de la proyectada ley orgánica.

8. El Título V ("Del Observatorio de la vida militar") crea dicho Observatorio como órgano colegiado de carácter consultivo para el análisis permanente de la condición militar y de la forma con que el Estado vela por los intereses de los miembros de las Fuerzas Armadas (Artículo 52). El Observatorio de la vida militar estará compuesto por siete miembros elegidos por el Congreso de los Diputados para un período de cinco años entre personalidades de reconocido prestigio en el ámbito de la defensa o en el de los recursos humanos. Los componentes elegirán de entre ellos mismos a quién corresponderá ejercer la presidencia del Observatorio.

9. De entre las cuatro disposiciones adicionales destaca lo prevenido en las tres primeras, en las que, respectivamente, se autoriza al Ministro de Defensa a regular el Registro de Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, se suprimen los Consejos Asesores de Personal de los tres Ejércitos y de los cuerpos comunes de las Fuerzas Armadas, y se habilita al Gobierno para regular el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas.

La disposición transitoria única se refiere al personal del Centro Nacional de Inteligencia. La disposición derogatoria abroga la porción aún en vigor de la Ley 85/1978, de 28 de diciembre, de Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas y también determinados preceptos de la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas.

Las disposiciones finales primera a quinta vienen modificar, para adaptarlas a la ley orgánica que se proyecta, respectivamente, la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Reunión, la Ley Orgánica de Libertad Sindical, la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Petición, la Ley Orgánica reguladora del Derecho de Asociación, y la Ley de la Carrera Militar. Por su parte, la disposición final sexta encarga al Gobierno la remisión al Congreso de los Diputados de un proyecto de ley que reforme la Ley Orgánica de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas; la disposición final séptima sitúa el proyecto de ley orgánica al amparo del artículo 149.1.1ª y 4ª de la Constitución; la disposición final octava identifica los artículos de la propia ley orgánica que tendrán carácter de ley ordinaria; y la disposición final novena prevé la entrada en vigor de dicha ley para el 1 de abril de 2011.

10. Obra en el expediente una larga Memoria, fechada el 12 de mayo de 2010, y cuyo origen administrativo no consta. En ella se describen pormenorizadamente los antecedentes del anteproyecto de ley orgánica en la jurisprudencia constitucional y en la legislación sobre Fuerzas Armadas, así como objetivos, el contenido, y la tramitación de dicho proyecto.

Por otra parte, y en lo que hace a las repercusiones presupuestarias del proyecto, señala la Memoria que sus principales innovaciones orgánicas -el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y el Observatorio de la vida militar- podrán funcionar a cargo de medios orgánicos y de personal actualmente existentes. Y en punto al impacto de género, la Memoria hace ver que uno de los objetivos del proyecto consultado es la eliminación de toda discriminación por razón de género, identificando una serie de preceptos que van enderezados a ese fin.

11. Se encuentran en el expediente informes breves del Jefe del Estado Mayor de la Defensa (12 de mayo de 2010), del Gabinete del Jefe del Estado Mayor del Ejército (13 de mayo de 2010), del Almirante Jefe del Estado Mayor de la Armada (12 de mayo de 2010), y del Gabinete del Jefe del Estado Mayor del Aire (13 de mayo de 2010).

12. La Secretaría General Técnica del departamento consultante emitió el 18 de mayo de 2010 su preceptivo informe, que concluye con valoración favorable del anteproyecto de ley orgánica de referencia.

Y, así el expediente, V. E. lo remitió al Consejo de Estado para dictamen.

OBSERVACIONES DE CARÁCTER GENERAL

I. El Anteproyecto de Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas viene a unirse a un ya considerable conjunto de normas de Derecho militar que se han aprobado durante la presente legislatura y la anterior. Se trata principalmente de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de Defensa Nacional, la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera militar, y las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero.

Tales normas se encuentran estrechamente interrelacionadas. En efecto, la Ley Orgánica de Defensa Nacional, que encabeza el grupo normativo, previó un programa legislativo donde figuraban tanto la Ley de la Carrera militar como las nuevas Reales Ordenanzas. La propia Ley Orgánica de la Defensa Nacional, en su disposición final tercera, encomendó al Gobierno la remisión al Congreso de los Diputados de "un proyecto de ley reguladora de los derechos fundamentales de los militares profesionales, que incluirá la creación del Observatorio de la vida militar". Por su parte, la Ley de la Carrera militar recordó este objetivo programático en el apartado IX de su preámbulo, donde se dice que "la actualización del régimen del personal militar se completará por medio de una ley orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, en la que se regulará el ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas, conforme a lo establecido en la Constitución y sus disposiciones de desarrollo y teniendo en cuenta las exigencias de la condición militar".

Continuando con la descripción de las relaciones existentes en el seno del grupo normativo de referencia, cabe señalar que una parte del desarrollo reglamentario de la ley orgánica cuyo anteproyecto se dictamina se encuentra en las nuevas Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. En efecto, y según se vio en los antecedentes, el artículo 6.2 del anteproyecto declara que las reglas de comportamiento del militar se desarrollan reglamentariamente en las citadas Reales Ordenanzas. Por último, el contexto legislativo del anteproyecto consultado puede cerrarse con la mención de la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil.

II. El anteproyecto de ley orgánica que se dictamina tiene la gran importancia que es propia de toda regulación de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución. Es lo cierto que la posición institucional de las Fuerzas Armadas impone determinadas limitaciones al ejercicio de tales derechos, limitaciones que la propia Constitución es la primera en anunciar, como se ve, con singular relevancia, en las previsiones que el artículo 28.2 de la norma fundamental contiene en punto al derecho de sindicación. En ocasiones, dichas limitaciones -que se admiten asimismo en los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por España- son la necesaria consecuencia de los principios de disciplina y jerarquía, existentes en todas las ramas de la Administración pública, pero que proyectan sus efectos con especial intensidad en las Fuerzas Armadas. En otros casos, las restricciones en cuestión derivan de la neutralidad política a que deben atenerse los miembros de las Fuerzas Armadas.

Así las cosas, el contenido del anteproyecto merece una opinión favorable al Consejo de Estado. Es de notar que dicho contenido excede de los términos estrictos de la citada disposición final tercera de la Ley Orgánica de la Defensa Nacional. No obstante, se ha trazado con acierto en la disposición final octava del anteproyecto la delimitación de aquellos artículos que han de tener carácter de ley ordinaria. Cabe únicamente añadir en este lugar que no existe en el anteproyecto mención alguna de la libertad religiosa en las Fuerzas Armadas, que es cuestión muy tratada por la doctrina que se ocupa de la materia. Dada la amplia regulación que de la asistencia religiosa a los miembros de las Fuerzas Armadas se hace en la disposición adicional octava de la Ley de la Carrera militar, quizá bastaría con una mención de la libertad religiosa en la exposición de motivos, acompañada de una remisión en cuanto a las modalidades de su ejercicio a lo previsto en la aludida disposición.

OBSERVACIONES AL ARTICULADO

Exposición de Motivos

En el primer párrafo del apartado II sería mejor decir "la creación de un nuevo Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas y el establecimiento del Observatorio de la vida militar".

La claridad del párrafo tercero del apartado III mejoraría con la siguiente redacción: "Las reglas de comportamiento del militar aparecen definidas en el artículo 4 de la Ley de la Carrera militar y su desarrollo reglamentario se contiene en las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas, aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero. En la presente ley orgánica se reproduce la redacción del citado precepto de la Ley de la Carrera militar con dos importantes novedades:".

En el siguiente párrafo cuarto del mismo apartado III se sugiere que se diga: "La primera, que ya figura en las mencionadas Reales Ordenanzas, consiste en la incorporación en la regla séptima del artículo 6 de esta ley orgánica del esencial principio de unidad, indispensable, junto con los de jerarquía y disciplina...". Y en el párrafo quinto hay que añadir: "... en la regla cuarta del mismo artículo 6, es una referencia...".

El último párrafo del apartado III contiene una definición del término "unidad" a los efectos de la proyectada ley orgánica. Además de carecer de conexión alguna con el resto de la exposición de motivos, tal definición es propia de la parte dispositiva de la norma. A continuación se sugiere una ubicación para la definición de que se trata.

Artículo 3

La rúbrica de este artículo ("Titularidad de los derechos") resulta inadecuada. La delimitación del círculo de titulares de los derechos regulados por la ley orgánica se hace en el artículo anterior. El artículo 3 se refiere al ejercicio de los derechos y éste ("Ejercicio de los derechos") debería ser el tenor de la rúbrica.

Por lo demás, se propone que en este artículo (o, si se prefiere, en uno separado) se introduzca la definición del término "unidad" que ahora figura en la exposición de motivos. Téngase en cuenta, en efecto, que dicho término es muy relevante a los efectos del ejercicio de determinados derechos, como el de reunión (las reuniones en las unidades han de autorizarse por su jefe) y el de asociación (las asociaciones profesionales no podrán establecer su domicilio social en las unidades).

Artículo 9

Quizá conviniera introducir en el apartado 1 de este artículo una referencia a las condiciones de las distintas unidades (piénsese, por ejemplo, en los buques) y a las circunstancias de las operaciones como factor de modulación del derecho a la intimidad personal. Una fórmula podría ser la siguiente:

"El militar tiene derecho a la intimidad personal en las condiciones previstas en este artículo y siempre dentro de las posibilidades que permitan las características de las distintas unidades y las circunstancias en que tengan lugar las operaciones".

También tiene derecho al respeto de su orientación sexual (...); y al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio (...)" (El resto igual).

Artículo 15

Una más adecuada delimitación del alcance de este artículo podría conseguirse añadiendo una precisión que consistiría en indicar que, en el ámbito de su unidad, el militar podrá ejercer el derecho de petición en los términos previstos en el artículo 27 de la propia ley orgánica. En efecto, la presentación de quejas e iniciativas a que se refiere dicho artículo 27 se hace al amparo del derecho fundamental de petición. Que ello es así se desprende del artículo 27.4, que distingue lo que pertenece al derecho de petición y lo que corresponde al derecho de tutela judicial efectiva. De este modo, es importante que el artículo 15 que se comenta se remita al artículo 27, porque, entre otros efectos conceptuales, así queda claro que el principio de que la petición sólo puede ser individual se aplica también a las quejas e iniciativas.

Artículo 19

La rúbrica de este artículo ("Deberes y derechos profesionales") es demasiado amplia; coincide prácticamente con la del capítulo donde el precepto se ubica. Mejor sería poner "Cometidos profesionales", frase alusiva a lo más importante del contenido del artículo. Si se quisiera abarcar también los restantes contenidos del precepto, quizá la rúbrica podría ser "Cometidos profesionales y otros derechos".

Por otro lado, convendría precisar en el artículo que el reconocimiento de los derechos que establece estará condicionado a lo que exijan las características de los distintos planes y operaciones.

Artículo 27

Dada la importancia de la materia, sería mejor que el apartado 1 de este artículo habilitara al Gobierno (y no al Ministro de Defensa) para regular por real decreto el procedimiento para que los militares puedan exponer en el ámbito de su unidad quejas o iniciativas. Por lo demás, el real decreto que se dictara en uso de esa habilitación vendría a derogar el Decreto 93/1962, de 18 de enero, sobre el derecho de petición de los miembros de las Fuerzas e Institutos armados.

Título III

Su rúbrica debe corregirse de modo que diga: "Del ejercicio del derecho de asociación profesional".

Artículo 32

El artículo 32 dispone en su apartado 4 que las asociaciones deberán tener ámbito nacional, pero no establece ninguna regla sobre las limitaciones que los estatutos de una asociación pueden lícitamente fijar en lo que hace a los militares a quienes tal asociación vaya a estar abierta. Ésta es una carencia importante del anteproyecto que en todo caso debería remediarse.

Es cierto que del artículo 47.3 del anteproyecto se deduce que las asociaciones pueden estar abiertas a todas las categorías, sólo a oficiales, sólo a suboficiales, o sólo a tropa y marinería. Pero tal información normativa debería inexcusablemente aparecer ya en el artículo 32 que se comenta, precepto que también debería precisar si habrá algún límite a la libertad estatutaria de configurar el círculo de posibles miembros de la asociación. Este artículo 32 debería, por tanto, responder a las preguntas de si podrá haber asociaciones estatutariamente restringidas a los miembros de un solo Ejército, cuerpo, escala, o especialidad fundamental.

Por último, quizá conviniera añadir en el apartado 4 de este artículo 32 que las asociaciones "no podrán establecer su domicilio social en las unidades ni en las dependencias del Ministerio de Defensa".

Artículo 36

Si se siguiera la observación principal formulada al artículo 32, lo que este precepto dijera sobre el ámbito corporativo de las asociaciones debería encontrar su reflejo en el apartado 1 del artículo 36.

Artículo 41

El conjunto de actividades que no podrán ser realizadas por las asociaciones profesionales podría completarse con un párrafo semejante al siguiente:

"Las asociaciones profesionales no podrán realizar actividades paramilitares ni tampoco organizar ni promover cursos de preparación para las pruebas de ingreso en los centros docentes militares de formación".

De este modo se colaboraría al cumplimiento de lo previsto en el artículo 22.5 de la Constitución; y se evitaría que las asociaciones profesionales pudieran acabar ejerciendo una no deseable influencia en las fases previas a la selección de los miembros de las Fuerzas Armadas.

Artículo 43

Parecería que la regulación de las reuniones de los órganos de gobierno o grupos de trabajo de las asociaciones no debería ubicarse en este artículo, sino en el artículo 44 que es el dedicado a las reuniones de dichas asociaciones, según anuncia su rúbrica.

Artículo 44

Tanto este precepto como el anterior artículo 43 hacen posible que las reuniones de las asociaciones tengan lugar en locales de las Delegaciones y Subdelegaciones de Defensa. Debería, además, establecerse el criterio que haya de seguirse respecto de la posibilidad de que tales reuniones se celebren en las unidades. En este sentido, la alternativa es la siguiente: o se someten dichas reuniones a la autorización del jefe de la unidad, como se hace con carácter general en el artículo 12.2 del anteproyecto; o se prohíbe por el artículo 44 que las reuniones en cuestión tengan lugar en las unidades, opción que parece preferible. En todo caso, habría que decir expresamente que la celebración de las reuniones informativas a que se refiere el artículo 44.2 nunca podrá tener lugar en las unidades. Debe tenerse en cuenta, en efecto, que tales reuniones informativas son muy distintas de las reuniones estatutarias mencionadas en el artículo 44.1.

Si se acogiera la primera opción, el artículo 44 debería decir que las reuniones de las asociaciones que tengan lugar en las unidades deberán contar con la autorización del jefe de la unidad, en los términos previstos en el artículo 12.2. Si se aceptara la segunda opción, habría que añadir un apartado al artículo 12 disponiendo que las reuniones de las asociaciones profesionales reguladas en el Capítulo I del Título III de la ley orgánica no podrán tener lugar en las unidades.

Por otro lado, en el apartado 3 convendría aclarar el significado de la frase "no se podrán celebrar en el ámbito de las operaciones".

Por último, debe corregirse la numeración de los apartados de este artículo 44, porque en su versión actual hay dos a los que se asigna el número 2.

Artículo 47

El anteproyecto encomienda al desarrollo reglamentario de la ley orgánica algunas importantes decisiones sobre la composición del Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas. Sin embargo, el apartado 3 de este artículo 47 viene a condicionar dicha composición al hablar del nombramiento por las asociaciones de "su representante" en el Consejo. De ese singular se desprende con claridad que cada asociación sólo podrá nombrar un representante; y esta conclusión se confirma tras la lectura del artículo 47.7.

Esta opción organizativa (un solo representante por asociación que cumpla los requisitos del artículo 47.3, independientemente del número de sus afiliados) es, por supuesto, perfectamente legítima. Sin embargo, si se prefiriese una fórmula menos rígida convendría hablar en dicho precepto de "su representación" en lugar de "su representante".

Por otro lado, convendría completar el apartado 7 de este artículo del siguiente modo:

"El representante de cada asociación podrá asistir a las reuniones acompañado por otros dos miembros de su asociación, designados de acuerdo con lo que prevengan los estatutos de la misma".

Artículo 50

La última frase del apartado 2 ("el resultado de cada propuesta le será comunicado a la asociación correspondiente") no es afortunada porque parece dar a entender que el Consejo llega a una conclusión sobre cada propuesta y se la comunica a la asociación proponente. Sin embargo, ello no será así en muchas ocasiones, puesto que las actas se limitan a recoger un "resumen del debate" (Artículo 50.2) o "las posiciones de la Administración y de las asociaciones" (Artículo 48.4). Por ello, quizá podría atribuirse al Subsecretario de Defensa el deber de comunicar a las asociaciones las actuaciones a que, en su caso, hubiera dado lugar cada propuesta.

Tampoco es afortunada la redacción de apartado 3, aunque el Consejo de Estado comparte el principio que lo inspira, a saber, el de la irrecurribilidad de los actos del Consejo de Personal. Sin embargo, no es de excluir que el Consejo adopte por unanimidad alguna recomendación, a la que no cabría negar el carácter de acto administrativo. Tal acto no sería, eso sí, una resolución, y, por lo tanto, no podría impugnarse en vía administrativa ni contenciosa, como tampoco son impugnables los informes que emiten los órganos de la Administración. En todo caso, la calificación de los actos de la Administración es algo que pertenece en cada caso a los órganos jurisdiccionales, sin que el legislador pueda predeterminar la cuestión con carácter general. Lo que el apartado 3 debería decir es que en ningún caso podrá el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas adoptar resoluciones sobre los asuntos sometidos a su consideración.

Artículo 52

En este precepto debe hablarse de "la forma con que el Estado vela...".

Artículo 54

La designación de los miembros del Observatorio de la vida militar se confía exclusivamente al Congreso de los Diputados, cuando la inspiración general que anima la mayoría de los estudios sobre nuestro sistema bicameral (incluyendo el informe de febrero de 2006 de este Consejo de Estado sobre la reforma constitucional) respaldaría la tesis de que se diera al Senado una intervención en dicha designación.

Disposición adicional primera

En cuanto que contiene una habilitación a la potestad reglamentaria, esta disposición debería tener la naturaleza de disposición final.

Disposición adicional tercera

También esta disposición debería ser una disposición final.

Con mayor importancia, es discutible el plazo que se da al Gobierno para regular el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas (tres meses desde la entrada en vigor de la ley orgánica). Dicha regulación podría hacerse con más posibilidades de acierto una vez que se fuera conociendo mejor el panorama resultante de la constitución de las distintas asociaciones profesionales. A la vista de ese panorama, el Gobierno podría tomar con más sólido fundamento las decisiones correspondientes sobre la composición del Consejo de Personal. De ahí que el plazo en cuestión debiera fijarse quizá en seis meses, retrasándose en lo necesario los dos términos que se fijan en esta disposición adicional tercera (el de entrada en funcionamiento del Consejo de Personal y el de certificación por las asociaciones de su número de afiliados y correspondiente propuesta de sus representantes en el propio Consejo). Y en virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo de este dictamen, procede la elevación al Consejo de Ministros del Anteproyecto de Ley Orgánica de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de junio de 2010

LA SECRETARIA GENERAL, a. i.

EL PRESIDENTE ACCTAL.,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE DEFENSA.