Dictamen de Consejo de Estado 1036/2019 de 09 de enero de 2020

Cuestión

Expediente nº 2538/18 relativo al procedimiento de revisión de oficio, en materia de extranjería (interesado: ...... ).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 9 de enero de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la revisión de oficio de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona de 14 de febrero de 2018 por la que se concedió la autorización de residencia temporal de familiar de la Unión a D. ...... , con Orden de remisión de V. E. de 21 de noviembre de 2019, registrada de entrada al día siguiente.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 9 de octubre de 2019, a propuesta de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, se acuerda el inicio del procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión, de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona de 14 de febrero de 2018, a D. ...... , por considerar que esta era nula de pleno derecho en aplicación de la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por haber simulado el interesado una relación afectiva análoga a la conyugal con el propósito de obtener indebidamente el derecho de residencia, hecho por el que fue sancionado al pago de una multa de 3.000 euros.

De los antecedentes remitidos se desprenden en síntesis los siguientes hechos relevantes:

1.º El 2 de noviembre de 2017, D. ...... , de nacionalidad dominicana, solicitó autorización de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión como pareja de hecho de la ciudadana española doña ...... . Aportaba a su solicitud la Resolución de 22 de septiembre de 2017, por la que se inscribían en el registro de parejas estables de Cataluña y el volante de residencia colectivo expedido por el Ayuntamiento de L´Hospitalet de Llobregat en el que figuran ambos inscritos.

2.º Esta solicitud se presenta cinco días antes de que caducara la tarjeta anterior, de la que era titular el señor ...... por una unión de hecho anterior inscrita en Guadalajara, de la que se había dado de baja con efectos desde el 22 de septiembre de 2014.

3.º El 11 de diciembre de 2017, se solicitó a la Oficina de Extranjería de Barcelona un informe de los servicios policiales sobre la solicitud presentada por el señor ...... ante la concurrencia de factores que hacían presuponer la existencia de un posible fraude en la inscripción como pareja de hecho del interesado y de doña ...... .

4.º El 14 de febrero de 2018, la Jefa de Extranjería de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona resolvió conceder la autorización de residencia temporal de ciudadano de la Unión a don ...... con efectos de 2 de noviembre de 2017 a 1 de noviembre de 2022.

5.º Apenas un mes después, el 13 de marzo de 2018 se recibió en el Registro General de la Delegación del Gobierno en Cataluña un informe de la Comisaría de L´Hospitalet de Llobregat del Cuerpo Nacional de Policía, desfavorable a la concesión de la tarjeta solicitada por haberse comprobado la concurrencia de una infracción grave prevista en el artículo 53.2.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, por haber simulado don ...... una unión inexistente. Del informe se desprende que el interesado y su presunta pareja no se conocían, no mantenían una relación afectiva de tipo alguno ni convivían.

6.º El 4 de mayo de 2018, la Subdelegación del Gobierno de Barcelona dictó resolución sancionadora imponiéndole una sanción de 3.000 euros por simular una unión con una ciudadana española para obtener la autorización de residencia. Recurrida esta en reposición, el recurso fue desestimado por Resolución de 16 de enero de 2019, sin que conste que haya presentado recurso contencioso-administrativo.

Segundo.- Se ha incorporado el expediente de extranjería del señor ...... (su solicitud de residencia, su pasaporte, la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Cataluña y en el Padrón Municipal de L´Hospitalet), la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona de 14 de febrero de 2018 y una copia del informe del Cuerpo Nacional de Policía desfavorable a la concesión de la tarjeta de residencia por haber comprobado la existencia de una simulación, así como la resolución sancionadora, el recurso de reposición interpuesto y la resolución que lo desestima.

Tercero.- Con fecha 22 de octubre de 2019, se le notifica al señor ...... la apertura de un plazo de diez días para la formulación de cuantas alegaciones tuviera por conveniente, sin que conste que este ejercitara su derecho.

Cuarto.- La Subdirectora General de Recursos del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social ha emitido propuesta de resolución favorable a la declaración de nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, de 14 de febrero de 2018, por la que se concedió la autorización de residencia temporal de familiar de la Unión a D. ...... , por concurrir la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

A la vista de tales antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I.- El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.10 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II.- Desde un punto de vista procedimental, el presente procedimiento se rige por las disposiciones de la Ley 39/2015. Debe indicarse que el procedimiento se ha tramitado correctamente. Iniciado a propuesta de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona el 9 de octubre de 2019, le fue notificado al interesado el día 22 siguiente, sin que este haya formulado alegaciones.

Hay que recordar que, por tratarse de procedimientos iniciados de oficio, su resolución habrá de acordarse en el plazo de seis meses, so pena de caducidad, de acuerdo con el artículo 106.5 de la Ley 39/2015. Si bien, el servicio instructor ha hecho uso de la facultad de suspensión prevista en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015, esta suspensión sólo afectará al tiempo que medie entre la petición del preceptivo dictamen al Consejo de Estado y su recepción por la autoridad consultante.

Corresponde la resolución de este procedimiento revisor al titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de acuerdo con lo previsto en el artículo 111.b).1.º de la Ley 39/2015.

III.- En numerosas ocasiones ha recordado el Consejo de Estado que el procedimiento de revisión de oficio "constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que, sin mediar una decisión jurisdiccional, la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que ella es sólo posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos" (dictamen del Consejo de Estado n.º 738/2005, de 30 de junio).

Quiere ello decir que no todos los posibles vicios alegables en vía ordinaria de recurso administrativo o contencioso-administrativo son relevantes en sede de revisión de oficio, sino solo los específicamente recogidos en la ley. . En particular, por lo que se refiere a la causa prevista en la letra f) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, el Consejo de Estado ha señalado en distintas ocasiones que la determinación de qué son "requisitos esenciales" a los efectos del referido artículo debe resolverse caso por caso y valorando la entidad de los presupuestos que deben necesariamente concurrir para que se produzca el efecto adquisitivo de que se trate en cada supuesto, debiendo distinguirse entre los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho y aquellos más principales a los que está reservada la calificación de esencial. Tal operación ha de atender, en suma, a que la adquisición de la facultad o derecho en cuestión se haya producido "cuando se carece totalmente de forma notoria, de uno de los presupuestos esenciales para su adquisición" (dictámenes números 2.047/97, 2.611/99, 2.664/2000 o 655/2016, entre otros muchos).

Entiende el órgano consultante que esta resolución incurre en la causa de nulidad prevista en el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015 ("f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición"), ya que se ha concedido una autorización de residencia temporal de ciudadano de la Unión cuando el solicitante no había acreditado que mantenía una relación análoga a la conyugal inscrita en un registro público con un ciudadano de la Unión, habiendo sin embargo simulado tal unión, hecho por el que fue sancionado al pago de una multa pecuniaria.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 8.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, los miembros de la familia de un ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo especificados en el artículo 2 del citado real decreto, que no ostenten la nacionalidad de uno de dichos estados, cuando le acompañen o se reúnan con él, podrán residir en España por un periodo superior a tres meses, estando sujetos a la obligación de solicitar y obtener una autorización de residencia familiar de ciudadano de la Unión. Entre los miembros de la familia de un Estado miembro de la Unión Europea especificados se incluye en el apartado B a "la pareja con la que mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público establecido a esos efectos en un Estado miembro de la Unión Europea o en un Estado parte en el Espacio Económico Europeo, y siempre que no se haya cancelado dicha inscripción, lo que deberá estar suficientemente acreditado".

La concurrencia de esa causa de nulidad en el presente caso se vincula al hecho de que, mediante la citada Resolución de 14 de febrero de 2018, se acordó conceder residencia a favor del interesado cuando todavía no había sido emitido el informe encargado al Cuerpo Nacional de Policía en el que efectivamente se constató la simulación. Sin embargo, apenas un mes después de la concesión, el 13 de marzo de 2018 se recibió el informe desfavorable de la Policía en el que se había comprobado que el interesado no cumplía el requisito previsto en el artículo 2.b) del Reglamento sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, hecho por el cual, además, ha sido expresamente sancionado.

De acuerdo con lo que antecede, el requisito de que la persona mantenga una unión análoga a la conyugal inscrita en un registro público debe conceptuarse de esencial para tener derecho a residir en España como familiar de un ciudadano de la Unión Europea, y así lo ha señalado el Consejo de Estado en dictámenes anteriores (entre otros, dictámenes números 1.128/2014, 535/2014 y 2/2014).

Así las cosas, el Consejo de Estado comparte el parecer expresado por los órganos preinformantes de que procede revisar de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, de 14 de febrero de 2018, por la que se concedió la autorización de residencia temporal de familiar de la Unión a D. ...... .

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede revisar de oficio y declarar la nulidad de pleno derecho de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Barcelona, de 14 de febrero de 2018, por la que se concedió la autorización de residencia temporal de familiar de la Unión a D. ...... ".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 9 de enero de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.