Dictamen de Consejo de Estado 1061/2018 de 07 de marzo de 2019

Cuestión

Reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña ...... , por los presuntos daños y perjuicios derivados de una situación de acoso laboral y de acoso sexual, que dice haber sufrido en la Organización Nacional de Trasplantes.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de marzo de 2019, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular de la Presidenta Sra. Fernández de la Vega y del Consejero Sr. Alonso que se copia a continuación:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a una reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por doña ...... , que le fue remitido para su consulta el 19 de diciembre de 2018, registrada de entrada ese mismo día.

De antecedentes resulta:

Mediante escrito de 15 de diciembre de 2017, la señora Álvarez Miranda presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños derivados del acoso laboral y sexual que padeció en la Oficina Nacional de Trasplantes.

Se realizaron las pertinentes actuaciones por la Inspección General de los Servicios que emitió, el 28 de abril de 2017, el informe de valoración previsto en el apartado 3.1.2 del Protocolo de Actuación frente al Acoso Laboral en la Administración General del Estado, adaptado al ámbito del Ministerio, recogiéndose dicho informe en oficio de 12 de junio de 2017, de la Subsecretaría del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, incluidas sus recomendaciones y propuestas, que se entendía procedía adoptar, si bien no se incoó expediente sancionador por considerarse prescritos los hechos y por haber dejado la persona denunciada la ONT el 3 de mayo de 2017, por pasar a la situación de excedencia por prestación de servicios en la Comunidad Autónoma de Madrid.

La reclamante entiende que concurren los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública. El acoso es una situación antijurídica obvia, evaluable económicamente e individualizado, teniendo en cuenta la situación de incapacidad funcional derivada del acoso sexual y laboral padecido. Atendiendo a la continuidad de los síntomas padecidos y a los criterios contenidos en la Ley 35/2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, evalúa su cuadro psicopatológico traumático de secuelas en treinta puntos, cuya cuantificación se eleva a 47.042,32 euros. A lo que añade el lucro cesante, entendido como los salarios que ha dejado de percibir y pérdida de expectativas laborales, que cifra en 583,79 euros.

El Consejo de Estado solicitó en septiembre de 2018 antecedentes que completaron el expediente e instruido este, reuniendo entre otros extremos el resultado de numerosas entrevistas con las personas que por razones personales o institucionales podían tener información directa sobre la relación entre la persona denunciada y la señora Álvarez Miranda, se dio trámite de audiencia a la solicitante, que reiteró sus alegaciones iniciales. La primera propuesta de resolución fue desestimatoria.

Este Cuerpo Consultivo, con fecha 5 de diciembre de 2018, reclamó más antecedentes relativos a si existía testimonio de las comunicaciones anteriores al 2017 presentadas por la señora Álvarez Miranda a los responsables jerárquicos inmediatos de la misma y al Director de la ONT, y a la explicitación y concreción de las análogas quejas y denuncias de otras tres acosadas por la misma persona a la que se refería en sus alegaciones la denunciante. En contestación a esa petición de antecedentes, la autoridad consultante contestó el 17 de mayo de 2018 (sic) acompañando, entre otros extremos, un informe de 11 de diciembre (sic) del mismo año, de la Subdirección General de la Inspección de Servicios con fecha 13 de diciembre de 2018 en el que se hace una minuciosa síntesis de los antecedentes hasta entonces reunidos, así como una valoración general de la situación, y concluye reiterando la propuesta de resolución desestimatoria.

A la vista de todo ello, el Consejo formula las siguientes,

CONSIDERACIONES

1. Cuando la reclamante presentó su escrito (diciembre de 2017) o, incluso, la denuncia por acoso ante la Subsecretaría del Departamento (febrero de 2017), ya había transcurrido con creces el plazo de un año previsto para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial en el artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y el de tres años previsto para las situaciones de acoso en el Estatuto Básico del Empleado Público, artículo 97.1. Hay que observar que, a la vista de las fechas antes mencionadas, el hipotético acoso hubiere tenido lugar, y terminó, antes del día 21 de febrero de 2013, casi cinco años antes de que presentara la reclamación. Ello supone, como señala la propuesta de resolución, la prescripción de la acción de responsabilidad.

2. En todo caso, el Consejo de Estado estima conveniente hacer las siguientes observaciones sobre la tramitación y el fondo de la cuestión. En primer lugar, destaca la anómala tramitación del expediente que si, en cuanto a la lentitud de su despacho, es explicable por la incidencia que en ello ha tenido el cambio de Gobierno de 2018 y la subsiguiente distribución de tareas entre las secciones de este Consejo, no deja de ser causa de extrañeza el baile de fechas en la formulación de escritos y remisión de los mismos de que se ha dejado constancia en el párrafo último de los antecedentes.

Sin embargo, y a pesar de tales deficiencias en el expediente, han comparecido tanto los interesados como una serie de testimonios de alto valor. Solamente es de señalar que, así como figuran todos los correos enviados por el denunciado a la señora Álvarez Miranda, solo muy fragmentariamente figuran los que esta envío a aquel y que este entregó a la instrucción del expediente los días 6 y 16 de marzo de 2017, según consta en el informe de la Subsecretaría al que antes se ha hecho mención (páginas 2 y 3).

Tres son los extremos en que pueden concretarse las denuncias de la señora Álvarez Miranda, un acoso sexual, un acoso laboral y una disminución de ingresos por reducción de salario.

2.1. En cuanto a la primera, según la vigente normativa se entiende por acoso sexual (artículo 7 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres):

1. Sin perjuicio de lo establecido en el Código Penal, a los efectos de esta Ley, constituye acoso sexual cualquier comportamiento, verbal o físico, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2. Constituye acoso por razón de sexo cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

Atendiendo a las declaraciones del personal de la Oficina Técnica de la Organización Nacional de Trasplantes y de la documentación presentada por la propia denunciante, no se puede afirmar que no hubiera un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo.

2.2. Respecto de la segunda, el Consejo de Estado ha examinado en diversas ocasiones reclamaciones referidas a eventuales acosos laborales (dictámenes de 9 de marzo de 2006, 1 de febrero de 2007, 13 de marzo y 13 de noviembre de 2008, 1 de julio de 2010 y 29 de julio de 2010, recaídos en los expedientes números 158/2006, 2.028/2006, 136/2008, 1.544/2008, 373/2010 y 521/2010), señalando al respecto que las situaciones de acoso laboral revisten una especial gravedad, que pueden ponerse en conocimiento de las instancias competentes por medio de la denuncia de la parte interesada, al margen de poder ser constatadas por la propia actuación de la Administración pública, ya sea a través de los servicios de inspección o de la denuncia de su personal o agentes.

2.3. Además, el acoso laboral, en cuanto conducta ilícita de los correspondientes empleados y servidores públicos, tiene también su encuadre en el régimen disciplinario de los funcionarios que se regula en el Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por el Real Decreto 33/1986, de 10 de enero, de manera que, como señalara el Consejo de Estado en el dictamen número 2.112/2010, de 18 de noviembre, "existiendo una pluralidad de cauces específicamente utilizables para comprobar y constatar si se ha producido un acoso laboral, la vía de la responsabilidad patrimonial de la Administración pública no constituye el cauce adecuado para declarar la existencia de una supuesta conducta constitutiva de tal tipo de acoso" (en este sentido pueden citarse, además de los anteriores, los dictámenes números 1.603/2011, 374, 711 y 1.200/2012 y 996/2017). El acoso laboral está definido en el punto 2.1 del Protocolo de Actuación frente al mismo en la Administración General del Estado como "la exposición a conductas de Violencia Psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquélla/s desde una posición de poder -no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos-, con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima".

Tampoco se deducen situaciones semejantes de los documentos y testimonios incorporados al expediente.

Es claro el informe de la Inspección de los Servicios, y la reclamante no ha podido acreditar lo contrario, cuando afirma que no ha existido tal situación, entendiendo que así lo sugieren "la carencia de intensidad y reiteración de las actitudes descritas -actitudes inadecuadas, negación de cambio de trabajo y disminución de tareas-, la reestructuración de las tareas en la Unidad administrativa entre las personas que de ella formaban parte en 2012 para evitar la colisión laboral entre denunciante y denunciado rechazada por ésta, la atribución a la propia evolución de algunos proyectos, el refuerzo de plantilla técnica y cuestiones de índole organizativa, como posibles causas alternativas de la eventual merma de trabajo de la denunciante".

2.4. En cuanto a la disminución de haberes percibidos por la señora Álvarez Miranda, que se eleva a 561 euros por días de baja, debe tenerse en cuenta que responde a una pérdida de productividad en el periodo descrito por la reclamante, de acuerdo con lo previsto en la Resolución de 4 de noviembre de 2013, de la Subsecretaría del departamento de origen, en la que se prevén penalizaciones por ausencia del puesto de trabajo por cualquier causa de incapacidad temporal.

No existe, por lo tanto, fundamento alguno para estimar la reclamación económica de la interesada, sin perjuicio de subrayar que, según resulta de los textos incorporados al expediente, la conducta del denunciado, es absolutamente inapropiada entre funcionarios y en el seno de una relación laboral, de acuerdo con lo previsto en la normativa vigente.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación formulada por doña ...... ".

---------------------------------------- VOTO PARTICULAR QUE FORMULAN LA PRESIDENTA DEL CONSEJO DE ESTADO DOÑA MARÍA TERESA FERNÁNDEZ DE LA VEGA Y EL CONSEJERO PERMANENTE DON ENRIQUE ALONSO GARCÍA AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 1061/2018/527/2018.

La Presidenta M.ª Teresa Fernández de la Vega y el Consejero Permanente Enrique Alonso García lamentan discrepar de las consideraciones y de la conclusión adoptada por la mayoría de la Comisión Permanente del Consejo de Estado del pasado 7 de marzo en relación con el dictamen número 1061/2018/527/2018 sobre reclamación patrimonial presentada por doña ...... y formulan un voto particular.

Dichas discrepancias se concretan en dos aspectos: en la no prescripción de la acción y en la existencia, a la luz del contenido del Informe de la Inspección General de Servicios, dependiente de la Subsecretaría, de una actuación continuada del denunciado que ha de calificarse de acoso sexual, seguida de actuaciones que tienen incidencia en el desarrollo del trabajo de la víctima y que ha de considerarse constitutiva de acoso laboral.

A. La acción de responsabilidad no debe considerarse prescrita

Este voto particular discrepa de la consideración de la acción como prescrita al considerar que "el hipotético acoso" terminó antes del 21 de febrero de 2013, cuando la reclamación se presentó en diciembre de 2017 y la denuncia ante la Subsecretaría en febrero del mismo año. Sin embargo, la narración de los hechos, tal como recoge el Informe de la Inspección de Servicios de 26 de abril de 2017, no solo atestigua un claro comportamiento impropio del empleado público denunciado entre 2007 y 2013 (págs. 18 y 40) sino que concreta que el acoso continuó después, si bien se materializó bajo otras formas, ya no de contenido sexual pero sí de alteración de las condiciones y oportunidades de trabajo (acoso laboral).

Se trata, en el fondo, de una actuación típica en este tipo de casos. En el supuesto del acoso sexual la actitud de hostigamiento, presión psicológica, intimidación e incluso violencia suele manifestarse a través de palabras, mensajes, gestos, miradas o insinuaciones con el fin de obtener favores sexuales concretos por parte de la víctima, llegándose a crear una situación de ansiedad, intimidación o hasta miedo que atentan gravemente a su dignidad y libertad, a la vez que producen una grave alteración del entorno. Por otro lado, en este tipo de situaciones, en caso de no satisfacción de los favores perseguidos con tales actitudes la situación puede derivar posteriormente en un caso de acoso laboral, que tiene a su vez manifestaciones diferentes y puede prolongarse a lo largo del tiempo, con consecuencias laborales negativas para la víctima.

A este respecto, conviene recordar, en primer lugar la propia doctrina del Consejo en materia de prescripción que trata de responder a los principios "por actione" y "pro reclamante", favoreciendo en la medida de lo posible la acción. Pero también el propio artículo 67.1 de la Ley 39/2015 (en términos prácticamente idénticos al anterior artículo 142.5 de la Ley 30/1992) establece que "[e]l derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o se manifieste su efecto lesivo. En caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas".

El Consejo viene interpretando esta previsión de forma algo más flexible de lo que se derivaría de la mera literalidad. Así en el reciente dictamen número 77/2019, de 21 de febrero, recuerda que el plazo de prescripción de un año se cuenta a partir de que las secuelas de una determinada patología se hayan "estabilizado". No es el momento de un accidente el que se toma para contar el plazo de prescripción, sino cuando se determinan el alcance de las secuelas que suelen tener lugar bastante más tarde. Y en el dictamen número 50/2019, también de 21 de febrero, se recuerda que el Consejo considera que el plazo de prescripción no debe contarse a partir del momento en que se dictó la sentencia del Tribunal Supremo aludida (como sostenía la propuesta), sino a partir del momento en que dicha sentencia fue notificada.

En este caso, la reclamante, al parecer, no ha aportado informe médico de las secuelas psicológicas que le ha producido el proceso de acoso (aunque podría habérsele reclamado), pero resulta evidente que tal acoso no terminó en febrero de 2013.

Esto nos lleva a recordar, igualmente, que el acoso en el ámbito laboral viene siendo considerado, tanto legal como jurisprudencialmente, como un proceso sistemático y prolongado en el que se van produciendo distintas acciones de hostigamiento y presión a la víctima, y no como hechos aislados. Así, tanto el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público como el protocolo de actuación frente al acoso laboral en la Administración General del Estado, consideran como "acoso psicológico o moral" "la exposición a conductas de violencia psicológica intensa, dirigidas de forma reiterada y prolongada en el tiempo hacia una o más personas, por parte de otra/s que actúan frente a aquella/s desde una posición de poder -no necesariamente jerárquica sino en términos psicológicos-, con el propósito o el efecto de crear un entorno hostil o humillante que perturbe la vida laboral de la víctima. Dicha violencia se da en el marco de una relación de trabajo, pero no responde a las necesidades de organización del mismo; suponiendo tanto un atentado a la dignidad de la persona, como un riesgo para su salud" (cursiva añadida).

En este sentido, resulta interesante la Sentencia del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo de 14/11/2014 que específicamente rechaza la inadmisibilidad por extemporaneidad, al no haber formulado reclamación dentro del plazo de un año del inicio del supuesto hostigamiento, al recordar la Sala que el "mobbing" es una conducta continua en el tiempo y solo cuando cesan sus efectos (o el último episodio que culmina el acoso), arrancaría el plazo de un año para reclamar o recurrir. Para ello se fundamenta en lo que ya manifestaba el propio TS en Sentencia de 16 de febrero de 2011 que definía el acoso laboral -mobbing- como aquella "situación en la que se ejerce una violencia psicológica, de forma sistemática y durante un tiempo prolongado sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores y lograr finalmente que esta persona o personas acaben abandonando el lugar de trabajo" (cursiva añadida).

En el mismo sentido, el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en su Sentencia de 28 de diciembre de 2012 considera que "[d]e lo que se trata, es de valorar el conjunto de los actos que se denuncian como vejatorios, puesto que cada uno de ellos tomado de forma individualizada puede que sea irrelevante y, sin embargo, puestos en común pueden adquirir el carácter de grave vejación". El propio Tribunal Constitucional en Sentencia 6/2011, de 20 de junio (fundamento 5), en recurso de amparo, ha reconocido que el acoso puede estar incluso formado por distintos actos previstos en principio como opciones legales en sí mismos pero que tomados en su conjunto permite apreciar un plan previo para instigar psicológicamente a la recurrente.

Del mismo modo, en relación al delito de acoso- hostigamiento el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de mayo de 2017, ha establecido que éste surge "de la sistemática reiteración de unas u otras conductas, que a estos efectos serán valorables aunque ya hayan sido enjuiciadas individualmente o pudiera haber prescrito (si son actos por sí solos constitutivos de infracción penal). El desvalor que encierran los concretos actos descritos (llamadas inconsentidas, presencia inesperada...) examinados fuera de su contexto es de baja entidad, insuficiente para activar la reacción penal. Pero la persistencia insistente de esas intrusiones nutre el desvalor del resultado hasta rebasar el ámbito de lo simplemente molesto y reclamar la respuesta penal que el legislador ha previsto" (cursiva añadida).

Por lo tanto, debiendo entenderse el acoso sexual y laboral como un proceso que se produce de manera sistemática y continuada en el tiempo y no como un conjunto de hechos aislados -los cuales eventualmente tomados separadamente podrían no alcanzar la relevancia suficiente e incluso estar prescritos- cabe concluir que en el caso que nos ocupa el acoso no se extinguió en 2013 sino que continuó bajo la forma de diversas decisiones del denunciado que afectaron negativamente al desempeño laboral de la reclamante, tanto en cuanto a sus expectativas de formación como de participación en determinados proyectos que encajaban con su perfil profesional, y todo ello a causa de actuaciones e informes del denunciado. La última actuación de este tipo tuvo lugar en diciembre de 2016 (negativa a su participación en el proyecto de Lima), dos meses antes de la denuncia ante la Inspección -acción que incluso cabría considerar que suspende el plazo de prescripción- y un año antes de presentar formalmente la reclamación.

B. Existencia, a la luz del Informe de la Inspección de Servicios, de acciones que podrían ser calificadas como acoso laboral, precedido de acciones constitutivas de acoso sexual.

En contra de lo que sostiene la posición mayoritaria, que, se insiste, al separar radicalmente el concepto de acoso sexual del de acoso laboral, puede dar lugar a entender que la conducta laboral del superior jerárquico con la interesada, como conducta aislada no parece tan grave como para considerarla acoso laboral, una lectura atenta del Informe de la Inspección de Servicios lleva a concluir la existencia de un proceso de acoso continuado y la responsabilidad de la propia Administración. El Informe constata la existencia de una atribución inadecuada de responsabilidades por parte del Jefe funcional hacia la denunciante (págs. 25 y 27). Constata también una merma evidente de las funciones entre las realizadas por la denunciante entre 2007 y 2012 (tres actividades por año) y a partir de ese momento; desde 2012 no ha sido incluida en ningún proyecto (salvo en uno de calidad con otras doctoras, respecto al que el denunciado la valoró negativamente (págs. 23, 24, 28 y 31). Finalmente, el denunciado pasa de tener una actitud positiva y altamente valorativa del trabajo de la denunciante a una actitud negativa, hostil y de desatención (pág. 32).

En este contexto, la sentencia anteriormente citada del TSJ de Castilla y León, Sala de lo Contencioso-Administrativo recuerda los elementos que deben darse para que se produzca "mobbing":

a) Un elemento material consistente en la conducta de persecución u hostigamiento, sistemático y planificado e injustificado de un sujeto activo (compañero de trabajo, superior o subordinado) a un sujeto pasivo en el marco de una relación laboral o funcionarial. b) Un elemento temporal o de habitualidad. Aunque los hechos sean leves aisladamente considerados, adquieren gravedad con la reiteración. c) Un elemento intencional. La conducta hostil debe ser intencionada o maliciosa, excluyéndose los hechos imprudentes o casuales.

Todos estos elementos se producen en el caso que nos ocupa, como se acredita en las "conclusiones" del Informe de la Inspección de Servicios (págs. 40 y 41). De hecho, no sirve de excusa para no constatar el acoso que el denunciado no fuera jefe jerárquico de la denunciante, pues el Informe de la Inspección describe la doble dependencia bajo la que se trabaja en la ONT y, de hecho, el denunciado sí dirigía varios proyectos en los que la reclamante estaba llamada a participar por su perfil profesional (pág. 5). A esto cabe añadir que el Tribunal Supremo, en Sentencia nº 1335/2011 de 26 de abril de 2012, señala, en relación con su vertiente penal, pero que cabría aplicar por analogía a este ámbito, que "ni siquiera se requiere que el sujeto activo del delito ostente condición alguna de superioridad respecto a la víctima. Lo que el tipo penal protege es el derecho a desempeñar la actividad en un entorno sin riesgo para su intimidad y libertad". En cuanto al acoso sexual, la misma sentencia subraya que "esa solicitud no tiene que ser necesariamente verbalizada, bastando que se exteriorice de manera que así pueda ser entendida por la persona destinataria. Y basta, para que la actitud requirente sea típica, que se produzca no obstante el rechazo del destinatario o destinataria. De tal suerte que el delito se consuma desde su formulación, de cualquiera manera que sea, si le sigue el efecto indicado, pero sin que sea necesario que alcance sus objetivos".

A ello, se une que esa responsabilidad se extiende a la Secretaría General y Dirección de la ONT, pues resulta claro que estaban al tanto de los hechos, y que a pesar de lo cual no ejercieron "sus obligaciones de tutela" (cfr. Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 28 de diciembre de 2012), no pudiendo escudarse en que la denunciante pidió que "no hiciera nada", ya que justamente es el tipo de respuestas que cabe esperar por quien teme represalias si se conoce la denuncia. De hecho, las "recomendaciones y propuestas" que hace la Inspección de Servicios en cuanto a todo lo que debe cambiar en el futuro (págs. 41 y 42) implica reconocer que nada de esto funcionó en el caso que nos ocupa. Al menos la evaluación de riesgos laborales no estuvo bien hecha y la Dirección debió comunicar los hechos a la Inspección en cuanto tuvo noticia de ellos, sin esperar a la denuncia formal de la reclamante.

Por último, el que el denunciado no forme parte de la ONT puede ser un motivo para no tomar acciones disciplinarias, pero no debe ser razón para desestimar una reclamación de responsabilidad que tiene objeto distinto. Por el contrario, el mero hecho de que pusiera fin a su relación laboral con la ONT poco después de presentada la denuncia contra él ante la Inspección de Servicios, sirve como un indicio más de que el contenido de la reclamación tiene visos de verosimilitud.

En conclusión, a juicio de esta Presidenta y de este Consejero que suscriben el presente voto particular, los hechos que se deducen de la reclamación son constitutivos de acoso laboral, sustentado en una previa actuación de acoso sexual, que deben llevar a estimar, aunque fuera en su caso parcialmente, la reclamación patrimonial presentada por doña ...... .

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de marzo de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD, CONSUMO Y BIENESTAR SOCIAL.