Dictamen de Consejo de Estado 1108/2009 de 02 de julio de 2009

Cuestión

Expediente sobre las modificaciones a introducir en el Proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 2 de julio de 2009, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 29 de junio de 2009, con registro de entrada en esa misma fecha, ha examinado el expediente relativo a las modificaciones a introducir en un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre. La emisión del dictamen ha sido solicitada con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

Primero. Contenido del proyecto

El expediente remitido a la consideración del Consejo de Estado versa sobre las modificaciones a introducir en un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que fue recientemente dictaminado por este Consejo (dictamen de 26 de marzo de 2009, relativo al expediente número 322/2009/2.129/2008).

Dichas modificaciones consisten en la reforma de los artículos 54, 62 y 99 del aludido Reglamento (al que se aludirá también en lo sucesivo, de modo abreviado, como el "Reglamento").

En particular, se procede a la adición al artículo 54 del Reglamento de un nuevo apartado 5 bis ("La autorización de residencia y trabajo se renovará, asimismo, a su expiración cuando el trabajador acredite que se ha encontrado trabajando y en alta en Seguridad Social durante un mínimo de nueve meses en un período de doce, o de dieciocho meses en un período de veinticuatro, siempre que su última relación laboral se hubiese interrumpido por causas ajenas a su voluntad, y haya buscado activamente empleo") y un nuevo apartado 5 ter ("También procederá la renovación cuando el cónyuge cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador, de conformidad con la normativa de reagrupación familiar").

Se modifica el artículo 62.1, en el sentido de prever que la autorización de residencia de trabajo y residencia por cuenta propia se renovará a su expiración, cuando se acredite tanto la continuidad en la actividad que dio lugar a la autorización que se renueva como el cumplimiento de las obligaciones tributarias y de Seguridad Social, así como en aquellos casos en los que el cónyuge del extranjero interesado cumpliera con los requisitos económicos para reagrupar al trabajador, de conformidad con la normativa de reagrupación familiar.

Finalmente, se introduce un último párrafo en el apartado segundo del artículo 99 ("Modificaciones de la autorización de residencia y trabajo") del Reglamento, conforme al cual "excepcionalmente, podrá acceder a la modificación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento de renovación de la misma, el extranjero que acredite una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia". Segundo. Contenido del expediente

Además del documento referido en el primero de los antecedentes del presente dictamen, el expediente contiene la Orden de remisión y una relación numerada de los documentos que lo integran. En particular, obran en el mismo los siguientes:

a) Texto de modificaciones a introducir en el proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, acompañado de memoria justificativa y económica, así como del informe de impacto por razón de género.

La memoria justificativa, sin fechar, comienza señalando que, en las reuniones mantenidas en la Mesa de Diálogo Social de Inmigración, se ha considerado conveniente abordar cuestiones relativas a la renovación y modificación de las autorizaciones de residencia y trabajo en España de los extranjeros. Y ello porque el marco general establecido en el Reglamento de 2004 se considera adecuado, pero susceptible de ser mejorado en aspectos concretos. Así, se ha detectado que, con la norma vigente, no cabe la renovación de las autorizaciones de aquellos trabajadores que han demostrado contar con una trayectoria consolidada en el mercado de trabajo o que pueden contar con medios familiares suficientes para mantenerse en España, a pesar de que existan pérdidas puntuales de empleo coincidentes con el momento de la renovación. Se entiende, además, que es preciso regular nuevos supuestos de renovación y que determinadas circunstancias sobrevenidas pueden aconsejar la modificación de la autorización inicialmente concedida dentro del plazo inicial de vigencia.

La memoria económica, fechada el 2 de junio de 2009, indica que, si bien es previsible un aumento mínimo en las solicitudes de renovación y modificación, a través de los nuevos supuestos previstos, también queda comprobado que viene produciéndose un descenso moderado de las solicitudes de autorización de residencia y trabajo iniciales, lo que implica que en un cómputo global no se prevea una mayor carga de trabajo personal o material en la gestión y tramitación de los expedientes de extranjería. Por todo ello, no se contempla consecuencia económica directa con implicación presupuestaria de ningún tipo.

El informe sobre el impacto por razón de género, de 6 de junio de 2009, entiende que las modificaciones proyectadas no presentan impacto de esa clase.

b) Informe de 19 de junio de 2009, de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración, previsto en el artículo 24.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Destaca que las modificaciones que pretenden introducirse en el texto del proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 han sido acordadas en sede de diálogo social y se dirigen, por una parte, a consolidar la figura de la renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y, por otra, a aumentar la capacidad de movilidad laboral de los extranjeros durante la vigencia de su autorización inicial de residencia temporal y trabajo. Señala que sobre las citadas modificaciones ya se venía trabajando en la fecha en que se remitió al Consejo de Estado un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, y el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (dictamen del expediente nº 322/2009/2.129/2008), habiendo culminado en este momento los trabajos conducentes a la incorporación de estas modificaciones. Se considera, así, que el citado Reglamento es el marco jurídico procedente para su inclusión, exigiendo la coyuntura económica actual su aprobación con carácter urgente.

El informe no hace observaciones a las modificaciones proyectadas, sin perjuicio de lo cual, considera que debieran contemplarse las situaciones transitorias respecto de aquellos extranjeros que hubieran iniciado el procedimiento para la renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo con anterioridad a la entrada en vigor de las modificaciones que se proponen y que tengan pendientes de resolver las mismas en vía administrativa, ya sea por no haber recaído resolución, ya sea por no haberse resuelto el correspondiente recurso.

c) Certificado de la Secretaria de la Comisión de Seguimiento y Evaluación del Diálogo Social sobre la propuesta de acuerdos de la Mesa de Diálogo Social de Inmigración, de 19 de junio de 2009.

Se certifica que, en su reunión extraordinaria de 16 de junio de 2009, la Comisión aprobó por unanimidad la propuesta de acuerdos adoptados en la Mesa de Diálogo Social de Inmigración, que se adjunta.

En tal estado el expediente, se ha remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto y competencia

Se someten a dictamen unas modificaciones a introducir en un proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que era el objeto de un expediente recientemente dictaminado por este Cuerpo Consultivo (dictamen de 26 de marzo de 2009, referido al expediente número 322/2009/2.129/2008).

La emisión del dictamen del Consejo de Estado se solicita en virtud de lo previsto en el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que exige que sea consultada su Comisión Permanente para la aprobación de reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes, así como en relación con sus modificaciones.

Asimismo, se invoca el artículo 19.1 de la Ley Orgánica 3/1980, a fin de que el dictamen sea emitido con carácter de urgencia, la cual está motivada por la situación, en la coyuntura económica actual, del colectivo de personas a las que van destinadas las modificaciones proyectadas.

II. Tramitación del expediente

En la tramitación del expediente se han observado las fundamentales exigencias de índole formal y material que impone el ordenamiento jurídico en la elaboración de las disposiciones de carácter general, en particular, el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno.

Además de las memorias justificativa y económica que obran en el expediente, consta el preceptivo informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo e Inmigración y el informe sobre el impacto por razón de género. También consta el certificado sobre la aprobación por la Comisión de Seguimiento y Evaluación del Diálogo Social de la propuesta de acuerdos de la Mesa de Diálogo Social de Inmigración.

La peculiaridad que presenta en este punto el expediente radica en que no ha sido enviado al Consejo de Estado un proyecto normativo en sentido formal, cuestión sobre la que se harán algunas observaciones seguidamente.

III. Base normativa y rango

En su dictamen del expediente 322/2009/2.129/2008, el Consejo de Estado destacó que las eventuales reformas del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, cuentan, en la normativa legal en que aquél encuentra su fundamento, con diversas llamadas al desarrollo por norma reglamentaria.

En términos generales, la disposición final sexta de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre, establece un plazo de seis meses para que el Gobierno procediera a su desarrollo reglamentario. Con posterioridad a esta primera reforma, la Ley Orgánica 4/2000 fue modificada por la Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, en cuya disposición final tercera se otorgaba un plazo de seis meses desde su publicación para que el Gobierno procediera a la adaptación a sus previsiones del Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, aprobado por el Real Decreto 864/2001, de 20 de julio.

Además de la habilitación reglamentaria general existente, el Consejo de Estado ha indicado en anteriores dictámenes que la Ley Orgánica 4/2000 contiene una serie de remisiones al Reglamento que habían de ser observadas detenidamente para determinar si el proyecto consultado respondía, no sólo a la habilitación que el legislador hace a la Administración para desarrollar reglamentariamente la ley, sino, además, al mandato que ésta le impone en puntos concretos para llevar a cabo dicho desarrollo (en este sentido, la Ley Orgánica 4/2000 contiene remisiones al Reglamento, entre otros, en sus artículos 25, 27, 33, 37, 38, 39 ó 43).

Desde esta perspectiva, puede considerarse que los proyectos normativos de rango reglamentario dirigidos a la modificación del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 cuentan con la suficiente base normativa.

IV. Valoración general

Ha sido sometido a la consideración del Consejo de Estado un texto en el que se recogen algunas modificaciones al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, acompañado de un sucinto expediente, en el que se justifica este modo de proceder por el hecho de que las modificaciones ahora proyectadas no estaban culminadas en el momento en que se remitió al Consejo de Estado ese proyecto de Real Decreto, que fue objeto del dictamen 322/2009/2.129/2008.

Al texto ahora remitido se realizarán unas observaciones acerca de la técnica empleada (apartado 4.1) y sobre las concretas opciones normativas en él incluidas (apartado 4.2).

4.1. Valoración técnica: El Consejo de Estado, según prevé el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, emite dictamen con carácter preceptivo en los supuestos de "reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las Leyes, así como en relación con sus modificaciones".

Aun cuando desde un punto de vista material, el texto remitido en consulta puede considerarse una ampliación de la prevista modificación del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, y de hecho haya sido tramitado como tal, llama la atención que formalmente no se haya configurado como un proyecto de disposición de carácter general por el que se modifica otra anterior de igual rango (en este caso, como proyecto de Real Decreto).

Ello se debe, según se ha hecho constar en la tramitación, a la presencia de determinadas peculiaridades que han llevado a la autoridad consultante a prescindir del último aspecto comentado, de modo que, como resulta de los antecedentes del presente dictamen, no ha sido remitido para dictamen del Consejo de Estado un nuevo proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. En vez de ello, y dada la cercanía temporal de la remisión de un texto por el que se modificaban numerosos preceptos de dicho Reglamento, se ha preferido enviar un texto que contiene algunas modificaciones que, por razones no suficientemente explicitadas, no pudieron incluirse en ese expediente que ya fue examinado por el Consejo de Estado.

Se está, así, ante una "addenda" a un proyecto ya dictaminado, integrado por puntuales modificaciones llamadas a insertarse en la proyectada reforma general del Reglamento.

Con independencia de la singularidad que presenta el supuesto ahora considerado, el Consejo de Estado valora de manera positiva que le hayan sido enviadas para dictamen una serie de modificaciones que, por las circunstancias específicas de la tramitación del expediente que fue dictaminado con anterioridad y las razones que motivaron entonces su envío urgente a este Consejo, quedaron fuera del mismo. Y lo considera acertado porque la competencia preceptiva del artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980 obliga a que todos los reglamentos o disposiciones de carácter general que se dicten en ejecución de las leyes y sus modificaciones, con independencia de su dimensión (STS de 5 de octubre de 2006, entre otras muchas, que destacan que la disposición reglamentaria ha de dictarse en desarrollo de una ley y tener carácter innovador del ordenamiento jurídico), sean dictaminadas por el Consejo de Estado, sin que razones de tramitación legitimen la omisión de dicho trámite. Por consiguiente, a fin de garantizar el adecuado ejercicio de su función de garantía de verificación de la adecuación de la norma reglamentaria a la ley, las modificaciones de las disposiciones de orden reglamentario han de remitirse al Consejo de Estado.

4.2. Modificaciones proyectadas: El Consejo de Estado ha emitido recientemente el dictamen del expediente 786/2009, relativo a un anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y sobre su integración social.

En el mismo, se examinaban las numerosas novedades proyectadas, muchas de las cuales son exigidas por la transposición al ordenamiento español de numerosas Directivas. Según indicaba el dictamen, algunos de los objetivos de la reforma consistían en "establecer un marco de derechos y libertades de los ciudadanos extranjeros que garantice a todos el ejercicio pleno de los derechos fundamentales y el ejercicio progresivo de los restantes derechos en función del período de residencia legal en España, (...) el favorecer la integración de los inmigrantes haciendo de la integración uno de los ejes centrales de la política de inmigración, el adaptar la normativa a las competencias de ejecución laboral previstas en los Estatutos de Autonomía que inciden en el régimen de autorización inicial de trabajo, así como potenciar la coordinación de las actuaciones de las Administraciones Públicas con competencias que asimismo inciden en materia de inmigración y reforzar la cooperación entre ellas".

Las modificaciones a que se refiere el presente expediente tratan, en línea con estos objetivos, de posibilitar, en caso de que concurran los requisitos en cada caso exigidos, que los extranjeros que se encuentran en España cuenten con más posibilidades para lograr la renovación de sus autorizaciones por cuenta ajena y por cuenta propia, flexibilizando también la regla que liga esa posibilidad al transcurso del período inicial de vigencia de las mismas.

Las modificaciones proyectadas, en suma, están llamadas a introducir en los concretos aspectos del Reglamento de 2004 a que afecta una mayor consideración de las concretas circunstancias personales y, en su caso, familiares, de los extranjeros interesados en la renovación o la modificación de las autorizaciones.

Estas modificaciones, como es lógico, han de insertarse en el marco legal vigente, pero también es deseable que atiendan, en la medida de lo posible, a las modificaciones legales en proyecto.

Desde esta óptica, se realizarán observaciones sobre la renovación y la reagrupación familiar -letra A- y la renovación en circunstancias excepcionales -letra B-.

Antes, debe indicarse que, si se hubiera seguido la tramitación ordinaria del procedimiento de elaboración de las disposiciones de carácter general, habría tenido mayor sentido la observación realizada por la Secretaría General Técnica del departamento autor de la iniciativa - antecedente segundo del presente dictamen-, en el sentido de incluir un régimen transitorio de las autorizaciones en fase de renovación. No obstante, al no haberse hecho así y poder integrarse estas modificaciones en el proyecto de reforma del Reglamento de 2004 ya dictaminado, se considera que su sede más idónea es ese proyecto normativo.

A. Renovación y reagrupación familiar: Una de las modificaciones proyectadas consiste en la introducción en los artículos 54 y 62 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 de un supuesto nuevo de renovación de la autorización de residencia por cuenta ajena y por cuenta propia consistente en que el cónyuge del extranjero interesado cumpla los requisitos económicos para reagrupar al trabajador, de conformidad con la normativa de reagrupación familiar.

En relación con esta previsión, ha de señalarse que el anteproyecto de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de conformidad con lo previsto en la Directiva 2003/86/CE del Consejo, de 22 de septiembre de 2003, sobre el derecho a la reagrupación familiar, introduce un nuevo apartado cuarto en el artículo 17 de la Ley Orgánica, en virtud del cual se equipara con el cónyuge, a los efectos de la reagrupación familiar, a "la persona que mantenga con el extranjero residente una relación de afectividad análoga a la conyugal".

De procederse a la aprobación final de este precepto en esos términos, deberá tenerse en cuenta a la hora de proceder, en su caso, a la reforma del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 y, en concreto, en los artículos cuya modificación se aborda ahora y en los artículos 39 y siguientes, que regulan la reagrupación familiar.

De otro lado, se sugiere revisar la redacción de ambos preceptos -apartado 5 ter del artículo 54 y artículo 62.1.b)- pues la remisión que ambos contienen al cumplimiento de los requisitos económicos para la reagrupación, "de conformidad con la normativa de reagrupación familiar", no parece necesaria, en la medida en que implica una remisión interna y a los preceptos del Reglamento dictados en desarrollo de los artículos 17 y siguientes de la Ley Orgánica 4/2000.

B. La renovación en circunstancias excepcionales: Se procede a la incorporación de un nuevo párrafo en el segundo apartado del artículo 99 del Reglamento, de modo que se facilita, excepcionalmente, la posibilidad de la renovación de la autorización inicial de residencia temporal y trabajo, sin necesidad de que haya llegado el momento de su renovación, si el extranjero acredita "una necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia".

Esta causa de renovación de las autorizaciones iniciales no constituye una modalidad dentro de las circunstancias excepcionales que permiten el otorgamiento de una autorización de residencia temporal (artículo 45 del Reglamento de la Ley Orgánica), que encuentran su cobertura en la remisión genérica que a esta posibilidad contiene el artículo 31.3 de la Ley Orgánica. A falta de previsión reglamentaria específica, la presencia de una "necesidad por circunstancias sobrevenidas para garantizar su subsistencia" sólo permite la renovación de la autorización inicial, no su otorgamiento, al menos, en los términos actuales de ley y reglamento.

La excepcionalidad de esta causa de renovación debería ir acompañada de una redacción más clara del supuesto que la permite. Así, es preciso que concurran circunstancias sobrevenidas que dificulten la subsistencia del extranjero que cuenta con una autorización inicial. Por consiguiente, debería acreditarse, y preverse algún mecanismo de prueba al respecto por parte del interesado, la realidad de las dificultades que padece el extranjero y que las mismas afectan a su sustento. De este modo, se podría introducir un margen de valoración de esas circunstancias y de su incidencia en las condiciones del extranjero por parte de los órganos competentes para su renovación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V. E. incorporar las modificaciones remitidas en consulta al proyecto de Real Decreto por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que fue examinado en el dictamen de 26 de marzo de 2009, referido al expediente número 322/2009/2.129/2008."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 2 de julio de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN.