Dictamen de Consejo de Estado 1181/2008 de 24 de julio de 2008

Cuestión

Orden por la que se establece el procedimiento de comunicación por las entidades financieras depositarias de bienes muebles y saldos abandonados.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden comunicada de V. E. de fecha 4 de julio de 2008 (con registro de entrada el día 9 siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden por la que se establece el procedimiento de comunicación por las entidades financieras depositarias de bienes muebles y saldos abandonados.

De los antecedentes remitidos resulta:

PRIMERO. Contenido del proyecto

El proyecto sometido a consulta se inicia con un breve preámbulo en el se que hace referencia a la disposición legal que se encuentra en el origen de la regulación proyectada: la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, que atribuye a la Administración General del Estado la titularidad de los valores, dinero y demás bienes muebles en los que concurran las condiciones legales para su calificación como bienes incursos en abandono.

Es el artículo 18.3 de la citada ley el que establece que la Caja General de Depósitos y las entidades financieras depositarias deben comunicar al Ministerio de Economía y Hacienda la existencia de tales depósitos y saldos, en la forma en que así se determine por una orden ministerial.

A esta finalidad responde la Orden proyectada, que introduce algunas novedades frente a la regulación anterior -Orden de 8 de junio de 1968- con el objetivo de facilitar el cumplimiento de esta obligación de comunicación: así, se establece una sola comunicación por cada entidad y se posibilita el empleo de nuevas técnicas digitales o telemáticas, al tiempo que se introducen medidas que garanticen la efectividad de la gestión.

La parte dispositiva del proyecto aparece integrada por seis artículos, una disposición adicional, una disposición derogatoria y una disposición final:

- El artículo 1 se refiere a las declaraciones: se tratará de una declaración única por cada entidad y se regulan las cuestiones relativas al plazo y al lugar de presentación.

- El artículo 2 detalla la estructura y contenido de las declaraciones, distinguiéndose tres apartados (depósitos y cuentas corrientes en efectivo, valores y bienes muebles).

- El artículo 3 regula las comprobaciones a realizar a fin de garantizar que no se ha realizado gestión alguna que implique ejercicio del derecho de propiedad, debiendo comunicar previamente a su titular la presunción de abandono; establece el contenido de la declaración a efectuar por la entidad; y precisa que los interesados podrán obtener la correspondiente certificación acreditativa de los saldos y los bienes que se han entregado a la Administración General del Estado.

- El artículo 4 es el relativo a la resolución, que será objeto de notificación a la entidad declarante. Asimismo, se concretan las actuaciones que dicha entidad habrá de realizar.

- El artículo 5 contempla diversas medidas relativas a la gestión, administración y explotación de los bienes que hayan sido incorporados al patrimonio de la Administración General del Estado (Deuda del Estado, valores y demás instrumentos financieros).

- El artículo 6 contiene una precisión relativa al régimen sancionador en cuanto a la determinación del primer día para la imposición de sanciones.

- La disposición adicional establece que los depósitos en presunción de abandono en la Caja General de Depósitos y sus sucursales se regirán por el régimen previsto en su normativa específica.

- La disposición derogatoria deja sin efecto diversas órdenes ministeriales.

- La disposición final señala que la orden entrará en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

SEGUNDO. Contenido del expediente

Además de las sucesivas versiones del proyecto de Orden Ministerial (incluida su versión definitiva), constan en el expediente las correspondientes memorias, justificativa -en la que se examina el contenido de la norma proyectada- y económica -que se limita a señalar que la orden no supone incremento alguno de gasto público-. Asimismo, consta el preceptivo informe sobre impacto de género.

Ha informado la Orden proyectada la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, que ha realizado únicamente observaciones de carácter formal. Asimismo, ha emitido informe, en distintos momentos de la tramitación del proyecto, la Abogacía del Estado en la Subsecretaría del citado Ministerio, habiéndose incorporado a la versión definitiva del proyecto la mayoría de las observaciones formuladas.

También se han acogido las observaciones formuladas por la Dirección General del Tesoro y Política Financiera -relativa a la necesidad de salvaguardar el régimen específico de la Caja General de Depósitos- y por la Secretaría de Estado de Hacienda y Presupuestos -relativa a la mención del número de identificación fiscal-.

Finalmente, ha mostrado su conformidad con el proyecto la Asesoría Jurídica en la Secretaría de Estado de Economía.

Integra el expediente el informe emitido por el Banco de España. Y ha mostrado su conformidad con el proyecto la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

Se ha dado audiencia a las entidades representativas de los sectores afectados. Han formulado alegaciones la Asociación Española de Banca (AEB), la Confederación Española de Cajas de Ahorros (CECA) y el Consejo de Consumidores y Usuarios. Y han mostrado su conformidad con la Orden proyectada la Asociación de Instituciones de Inversión Colectiva y Fondos de Pensiones (INVERCO) y el Instituto Nacional del Consumo.

Finalmente, consta la aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas (28 de mayo de 2008), a la que se acompaña el informe emitido por la Vicesecretaría General Técnica de dicho Ministerio, en el que se formula únicamente una observación de carácter formal.

Y, en tal estado de tramitación, se emite el presente dictamen.

I. Objeto y competencia

El expediente remitido se refiere a un proyecto de Orden por la que se establece el procedimiento de comunicación por las entidades financieras depositarias de bienes muebles y saldos abandonados.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado evacua la presente consulta con carácter preceptivo, conforme a lo dispuesto por el artículo 22.3 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. Tramitación

Respecto de la tramitación del proyecto y en el marco de lo dispuesto por el artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, se han atendido las exigencias básicas de índole procedimental que deben seguirse para preparar, con las necesarias garantías, un texto normativo como el ahora examinado.

Efectivamente, constan en el expediente -y así se recoge en los antecedentes- la versión definitiva del proyecto sometido a consulta, las memorias, justificativa y económica, que lo acompañan y el informe sobre el impacto por razón del género, así como el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda. Asimismo, se ha dado amplia audiencia a los sectores afectados.

III. Habilitación y rango

El artículo 18 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, establece el régimen de los saldos y depósitos abandonados:

"1. Corresponden a la Administración General del Estado los valores, dinero y demás bienes muebles depositados en la Caja General de Depósitos y en entidades de crédito, sociedades o agencias de valores o cualesquiera otras entidades financieras, así como los saldos de cuentas corrientes, libretas de ahorro u otros instrumentos similares abiertos en estos establecimientos, respecto de los cuales no se haya practicado gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en el plazo de 20 años.

2. La gestión, administración y explotación de estos bienes corresponderá al Ministerio de Hacienda a través de la Dirección General del Patrimonio del Estado, la cual podrá enajenarlos por el procedimiento que, en función de la naturaleza del bien o derecho, estime más adecuado, previa justificación razonada en el respectivo expediente.

3. Las entidades depositarias estarán obligadas a comunicar al Ministerio de Hacienda la existencia de tales depósitos y saldos en la forma que se determine por orden del ministro titular de este departamento".

En consecuencia, existe habilitación legal suficiente para aprobar la norma proyectada y su rango (orden ministerial) es el adecuado.

IV. Consideraciones

Como se ha hecho constar en antecedentes, la Orden proyectada tiene por objeto desarrollar la obligación de comunicación que para las entidades financieras depositarias establece el artículo 18.3 de la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas, en relación con los depósitos y saldos de valores, dinero y demás bienes muebles en los que concurran las condiciones legales para su calificación como bienes incursos en abandono. Se opta, pues, por mantener el régimen específico existente para la Caja General de Depósitos (Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 9 de enero de 1970, desarrollada por la Circular conjunta de la Dirección General del Tesoro y Presupuestos y la Intervención General de la Administración del Estado de 9 de julio del mismo año).

Por lo que se refiere a la obligación de comunicación exigible a las entidades financieras, se ha venido aplicando la Orden del Ministerio de Hacienda de 8 de junio de 1968, por la que se coordina con la Ley y el Reglamento del Patrimonio del Estado lo dispuesto en el Real Decreto-ley de 24 de enero de 1928 sobre saldos y depósitos abandonados. A pesar de que esta regulación se ha mantenido en vigor tras la aprobación de la Ley 33/2003 (aunque ha sido necesario aprobar unas Instrucciones provisionales sobre saldos y depósitos abandonados), el nuevo marco normativo y el propio mandato contenido en el artículo 18.3 de la citada ley hacen necesaria la revisión de la regulación hasta ahora vigente. A estas finalidades responde la norma proyectada, de cuyo contenido cabe resaltar las siguientes novedades:

* La comunicación es única por cada entidad y se prevé que pueda variar el lugar para su presentación (artículo 1).

* Se prevé la posibilidad de cumplimentar las comunicaciones por medios electrónicos (artículo 1, apartado 3).

* Se actualizan y reducen los datos que deben constar en las comunicaciones, sin aprobar modelo específico alguno (artículo 2).

* Se suprime la obligación de las entidades financieras de publicar previamente en el Boletín Oficial del Estado y en los diarios de la localidad en que se realizó el depósito anuncios previos a la declaración de bienes en presunción de abandono; y se sustituye por una comunicación a su titular (artículo 3, apartado 2).

* Se establecen distintas reglas para la gestión, administración y explotación según se trate de valores o instrumentos financieros o de Deuda Pública (artículo 5).

A juicio del Consejo de Estado, nada hay que objetar a la Orden proyectada desde el punto de vista de su adecuación a la ley, máxime si se tienen en cuenta los amplios términos de la remisión que contiene el artículo 18.3 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. De otra parte, la aprobación de una nueva norma para regular la obligación de comunicación que a las entidades financieras depositarias impone el citado precepto permite actualizar el régimen jurídico aplicable al nuevo marco legal existente. Desde esta perspectiva y también porque contribuye a simplificar el procedimiento, el proyecto ha merecido en líneas generales una valoración positiva.

Sin perjuicio de lo anterior, se formulan las siguientes observaciones:

A) Terminología

El artículo 18.1 de la Ley 33/2003 establece una obligación de comunicación para las entidades financieras. El artículo 1 del proyecto, bajo la rúbrica "Declaraciones", señala que tal comunicación será una declaración única por cada entidad; y a lo largo de dicho precepto se utiliza el término "comunicación" (último párrafo del apartado 1 y apartado 3) pero también de forma independiente el término "declaración" (apartado 2). De otra parte, el artículo 3, bajo la rúbrica "Comprobaciones y notificaciones", regula una comunicación previa a los titulares de los bienes, saldos o depósitos afectados.

Sin duda genera cierta confusión el hecho de que se utilice una misma expresión -comunicación- para designar la declaración que las entidades financieras han de realizar a la Administración y para hacer referencia a la notificación que tales entidades han de hacer a los titulares afectados. Por ello, es más correcto reservar el término "comunicación" para hacer referencia a la obligación que la Ley 33/2003 impone a las entidades financieras y utilizar un término distinto -por ejemplo, el de notificación, que es precisamente el que recoge el título del artículo 3- para referirse a la comunicación previa a los titulares afectados.

Por último, debe corregirse el empleo en exceso reiterativo de algunas expresiones (por ejemplo, "la entidad declarante presentará la declaración...").

B) Artículo 3

El artículo 3 de la Orden proyectada se refiere a las "comprobaciones y notificaciones". En sus dos primeros apartados señala lo siguiente:

"1. A efectos de formular la declaración regulada en la presente Orden, las entidades declarantes realizarán cuantas actuaciones sean necesarias con el fin de comprobar y garantizar que no se ha realizado gestión alguna que implique el ejercicio del derecho de propiedad sobre los saldos, depósitos y bienes muebles bajo su custodia, debiendo en todo caso comunicar previamente a su titular la presunción de abandono.

2. La declaración que realice la entidad declarante a la Delegación de Economía y Hacienda recogerá, respecto de los saldos, depósitos y bienes sobre los que existiera situación de abandono, la expresa mención de que no se ha practicado sobre los mismos gestión alguna por los interesados que implique el ejercicio de su derecho de propiedad en un plazo de veinte años, así como certificación de que se ha practicado la comunicación previa de tal circunstancia a sus titulares, según lo señalado en el anterior párrafo".

Se ha suscitado en el expediente si el mecanismo de la comunicación previa sustituye al régimen de publicidad hasta ahora vigente -publicación en el Boletín Oficial del Estado y en dos periódicos de la localidad de los anuncios con la relación de bienes, saldos y depósitos afectados- o bien se trata de una garantía complementaria.

A este respecto ha señalado el Banco de España que el régimen hasta ahora vigente es el que se encuentra previsto en el artículo 4 del Real Decreto-ley de 24 de enero de 1928, sobre presunción de abandono de depósitos constituidos y de cuentas corrientes, al que se remite el apartado primero de la Orden de 8 de junio 1968, considerando que el mencionado real decreto-ley se encuentra todavía en vigor pues el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprobó el texto refundido de la Ley G Ley General Presupuestaria, únicamente derogó sus artículos 1 y 3.

Frente a ello el órgano proponente estima que el Real Decreto- ley de 24 de enero de 1928 debe entenderse tácitamente derogado, al haberse establecido una nueva regulación por la Ley 33/2003. Además, destaca que, desde el punto de vista material, el mecanismo de la comunicación por la entidad financiera a cada interesado supone sin duda una mayor garantía para éste.

Efectivamente, aunque desde el punto de vista de la seguridad jurídica hubiera sido deseable una derogación expresa del mencionado real decreto-ley, puede entenderse que el régimen previsto en la Ley 33/2003 para los bienes, saldos y depósitos abandonados sustituye al contenido en la citada norma. Desde esta perspectiva, por tanto, nada hay que objetar a la articulación de una obligación de comunicación previa al titular afectado frente al régimen de publicidad hasta ahora vigente. No obstante, sería conveniente aclarar expresamente esta cuestión en el preámbulo de la orden.

De otra parte, se echa en falta una regulación más detallada de la notificación previa a los titulares afectados pues no se establece ninguna previsión sobre la forma en que ha de realizarse la comunicación (debería ser a través de correo certificado, al menos para todos los saldos superiores a una determinada cantidad) ni a qué dirección ha de remitirse (parece que debiera ser la última de la que tuviera constancia la entidad financiera o la mejor disponible).

Especial importancia ha de atribuirse a la articulación de las garantías necesarias que permiten a los titulares afectados desvirtuar la presunción de abandono. En este sentido, debe concretarse el plazo en el que ha de realizarse esa notificación previa, la cual debería producirse con la suficiente antelación. De esta forma, se abriría un período en el cual los titulares afectados podrían alegar lo que a su derecho consideraran oportuno, pudiendo recogerse esta posibilidad de forma expresa en la Orden.

C) Artículo 4

El artículo 4 de la Orden proyectada se refiere a la resolución por la que se declarará, si procede, abandonados e incorporados al patrimonio de la Administración General del Estado los saldos, depósitos o bienes muebles en cuestión.

El Consejo de Consumidores y Usuarios considera que esta resolución debe configurarse como el punto final de un procedimiento administrativo, en el curso del cual ha de darse audiencia a los particulares afectados.

El Consejo de Estado comparte el criterio mantenido por el órgano proponente. La resolución adoptada por la Dirección General del Patrimonio no es la que determina la adquisición por la Administración de los saldos, depósitos o bienes muebles, puesto que dicha adquisición se produce por así establecerlo el artículo 18 de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas. A través de esa resolución se constata simplemente que en determinados saldos, bienes o depósitos concurre la circunstancia de estar abandonados y que, en consecuencia, pertenecen a la Administración del Estado, al tiempo que se comunica a las entidades financieras las actuaciones que han de seguir en relación con aquéllos. No tiene sentido, pues, articular un trámite de alegaciones ni realizar notificación alguna a los titulares afectados, los cuales han sido informados previamente por la entidad depositaria de la situación en que se encontraban sus saldos, depósitos o bienes muebles.

D) Límites a la obligación de comunicación y repercusión de los costes generados

Cabría tomar en consideración la posibilidad de establecer un límite cuantitativo a la obligación de comunicación, de modo que no exista tal obligación cuando el importe de los saldos, depósitos o inmuebles afectados no sobrepase determinada cuantía. En esta misma línea, se ha sugerido que se excluyan de la comunicación aquellos bienes cuyo valor no cubra los gastos de comunicación.

Esta última previsión tiene especial sentido en el marco del régimen previsto por la Orden de 8 de junio de 1968 (así se establece en su apartado 2º), puesto que la publicación en el Boletín Oficial del Estado y en dos periódicos de la localidad se hacía a costa de los propios interesados. El problema es que el proyecto de Orden nada dice acerca de la repercusión de los costes generados por las notificaciones a los interesados.

Parece razonable pensar que tales costes habrán de satisfacerse con cargo a los saldos, depósitos o bienes muebles abandonados debiendo incluirse en la orden una previsión expresa en este sentido. En tal caso, sí ha lugar a introducir una regla análoga a la establecida en el apartado 2º de la Orden de 1968.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede aprobarse el proyecto de Orden por la que se establece el procedimiento de comunicación por las entidades financieras depositarias de bienes muebles y saldos abandonados."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 24 de julio de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. VICEPRESIDENTE SEGUNDO DEL GOBIERNO Y MINISTRO DE ECONOMÍA Y HACIENDA.