Dictamen de Consejo de Estado 1294/2014 de 05 de febrero de 2015

Cuestión

Expediente nº 6082/14, relativo al procedimiento de revisión de oficio, en materia de extranjería (interesado ...... ).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 5 de febrero de 2015, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de una Orden de V. E. de 23 de diciembre de 2014, cuya entrada se registró el 29 de diciembre siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio, por causa de nulidad, de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 28 de julio de 2014, por la que se otorgó a D. ...... autorización de residencia por circunstancias excepcionales en razón de su arraigo social.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- El 4 de noviembre de 2014, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social acordó incoar, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, un procedimiento de revisión de oficio de la Resolución de 28 de julio de 2014, por la que se otorgó a D. ...... autorización de residencia por circunstancias excepcionales en razón de su arraigo social.

Se invoca la causa de nulidad contemplada en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, dado que, en el momento de la autorización, el interesado tenía antecedentes penales en España.

Asimismo, se dispone, en virtud de lo dispuesto en el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992, que el plazo máximo de tres meses legalmente establecido para notificar la resolución de procedimiento de revisión de oficio quedará suspendido por el tiempo que medie entre la petición del dictamen del Consejo de Estado y su recepción.

SEGUNDO.- Obra en el expediente la documentación relativa al acto administrativo cuya nulidad se propone:

i) El 8 de mayo de 2014, D. ...... , de nacionalidad india, solicitó ante la Subdelegación del Gobierno en Barcelona autorización de residencia por circunstancia excepcionales, en razón de su arraigo social, al amparo de lo dispuesto en el artículo 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

Al objeto de acreditar los requisitos exigidos por dicho precepto reglamentario, el interesado aportó un certificado de antecedentes penales, un contrato de trabajo con la empresa Cubiertas y Construcciones Casado, S. L., y un informe de arraigo emitido por el Departamento de Bienestar Social y Familia de la Generalidad de Cataluña.

En el referido certificado consta que el solicitante de la autorización había sido condenado por Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 14 de Barcelona de 27 de abril de 2009, en razón de un delito de violencia doméstica y de género consistente en maltrato habitual, a las penas de: 40 días de trabajo en beneficio de la comunidad; 2 años y 6 meses de privación del derecho a la tenencia y porte de armas; 2 años de prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse a la víctima. Estas penas se extinguieron -según refiere el mismo certificado- el 22 de diciembre de 2011, el 23 de octubre de 2011 y el 8 de diciembre de 2010, respectivamente.

ii) Durante la instrucción, la Brigada Policial de Extranjería y Fronteras emitió, con fecha 14 de mayo de 2014, informe desfavorable a la concesión de la autorización por la existencia de antecedentes policiales de malos tratos físicos en el ámbito familiar.

iii) El 14 de mayo de 2014, la Subdelegación de Gobierno en Barcelona resolvió denegar la autorización solicitada, aduciendo que la empresa contratante no ha acreditado los medios económicos, materiales o personales de los que dispone para su proyecto empresarial y para hacer frente a las obligaciones derivadas del contrato firmado con el trabajador extranjero -como exige el artículo 67.2.d) de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011-, dado que no ha figurado de alta en la Seguridad Social durante el último año.

iv) El 4 de junio de 2014, el interesado interpuso recurso de reposición, aportando nuevos documentos al objeto de acreditar que la empresa contratante había estado de alta y estaba al corriente de sus obligaciones con la Seguridad Social durante el último año.

v) El recurso fue estimado por Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 28 de julio de 2014, por la que se concedió a D. ...... la autorización de residencia solicitada, cuya eficacia se mantuvo en suspenso hasta su afiliación y alta en la Seguridad Social con la empresa Cubiertas y Construcciones Casado, S. L., con la que había firmado un contrato de un año.

vi) Tras darse de alta con fecha 11 de agosto de 2014, se le expidió tarjeta de identidad de extranjero el 3 de septiembre de 2014, con validez hasta el 10 de agosto de 2015.

TERCERO.- El 21 de noviembre de 2014, con ocasión del trámite de audiencia, D. ...... presentó un nuevo certificado de penales, en el que constaban los mismos antecedentes penales y las mismas fechas de extinción de las penas que en el certificado aportado con su solicitud.

CUARTO.- El 23 de diciembre de 2014, la Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha propuesto la declaración de nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 28 de julio de 2014, por la que se otorgó a D. ...... autorización de residencia por circunstancias excepcionales en razón de su arraigo social.

Se indica en la propuesta que el artículo 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, dispone que, para autorizar la residencia temporal de un extranjero, es preciso que "carezca de antecedentes penales en España o en sus países anteriores de residencia por delitos existentes en España". Asimismo, se invoca el artículo 124.2 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, que establece en su apartado a), como uno de los requisitos para obtener una autorización de residencia por arraigo social, el de "carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años".

De acuerdo con los certificados de antecedentes penales incorporados al expediente, el interesado había cumplido todas su penas el 22 de diciembre de 2011. Al tratarse de penas menos graves (artículo 33.3 del Código Penal), solo podían cancelarse los antecedentes penales -señala el órgano instructor- una vez transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, el plazo de tres años a contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena (artículo 136.2.2º del Código Penal).

Siendo así, tanto a la fecha de solicitud de la autorización, el 8 de mayo de 2014, como a la fecha de concesión de la autorización, el 28 de julio de 2014, D. ...... tenía antecedentes penales en España que no estaban cancelados. Aunque las penas estaban cumplidas en dichas fechas, esta circunstancia únicamente se encuentra contemplada -dice la propuesta- para la renovación de las autorizaciones de residencia no lucrativa (artículo 51.5.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011) y de residencia y trabajo por cuenta ajena (artículo 71.5.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011), pero no para el otorgamiento de la autorización de residencia temporal por arraigo social.

En consecuencia, D. ...... no reúne -según el órgano instructor- el requisito esencial de carecer de antecedentes penales previsto en el artículo 124.2.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, y, por ello, concurre la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I

Se somete a consulta el expediente relativo al procedimiento de revisión de oficio, por causa de nulidad, de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 28 de julio de 2014, por la que se otorgó a D. ...... autorización de residencia por circunstancias excepcionales en razón de su arraigo social.

El presente dictamen se emite con carácter preceptivo, en virtud de lo previsto en el artículo 22.10 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en relación con el artículo 102.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

II

En el expediente que ahora se dictamina, el órgano instructor ha hecho uso, en el acuerdo de incoación fechado el 4 de noviembre de 2014, de la potestad legal que le está reconocida para suspender el plazo máximo para resolver y notificar la resolución del procedimiento administrativo en curso, por el tiempo que medie entre la petición de dictamen al Consejo de Estado y su recepción, de acuerdo con el artículo 42.5.c) de la Ley 30/1992.

El dictamen del Consejo de Estado ha sido solicitado el 23 de diciembre de 2014, antes del transcurso del plazo máximo de tres meses para resolver y notificar la resolución del expediente establecido en el artículo 102.5 de la Ley 30/1992, por lo que debe entrarse en el análisis del fondo del asunto.

III

Procede comenzar recordando que, dentro de la teoría de la invalidez de los actos administrativos, la anulabilidad es la regla general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, frente al carácter excepcional de la nulidad, que solo concurre en los supuestos tasados en el artículo 62.1 de la referida ley.

Por tal razón, las causas de nulidad previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 deben ser objeto de una interpretación estricta, máxime si se trata de la contemplada en el apartado f), pues en otro caso podrían cobijarse en este supuesto determinadas infracciones del ordenamiento jurídico que, por su entidad, solo serían merecedoras de la sanción de anulabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.

El hecho de que la Ley 4/1999, de 13 de enero, eliminase la revisión de oficio por causa de anulabilidad no obsta a la interpretación que se ha expuesto, toda vez que la ratio del estricto entendimiento de la causas de nulidad sigue vigente, y no es otro que el carácter excepcional que la nulidad tiene frente a la anulabilidad en el ordenamiento jurídico administrativo. Una interpretación flexible o extensiva de las causas de nulidad iría, además, en contra de la finalidad pretendida por el legislador de constreñir la utilización del procedimiento de revisión de oficio de actos declarativos de derechos, en cuanto potestad privilegiada de la Administración que excluye la heterotutela judicial, a las más graves infracciones del ordenamiento jurídico, teniendo que acudirse en los demás casos a la jurisdicción contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad del acto para el interés público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 30/1992.

Ahora bien, una interpretación estricta de las causas de nulidad no equivale a un entendimiento restrictivo de las mismas que, en el caso del apartado f) del artículo 62.1, pudiera llevar a su práctica inaplicación. En otras palabras, si el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, que tiene su origen en la legislación urbanística, ha sido recogido a nivel general en la legislación de procedimiento y régimen jurídico de las Administraciones públicas, alguna virtualidad debe tener, siempre en aras de la defensa del interés público, cuya protección no se compadece con actos administrativos manifiestamente ilegales por los cuales se adquieren derechos sin tener los requisitos esenciales para su adquisición.

IV

Tras estas consideraciones generales, aplicables a cualquier supuesto de revisión de oficio, es preciso abordar la eventual concurrencia en el supuesto sometido a consulta de la causa de nulidad contemplada en el apartado f) del artículo 62.1 de la Ley 30/1992, que es la invocada por el instructor del expediente que ahora se informa. Se trata, concretamente, de averiguar si el interesado carece de alguno de los requisitos esenciales para la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Considera la Administración consultante que la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de 28 de julio de 2014, por la que se concedió a D. ...... la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, en razón de su arraigo social, incurre en la causa de nulidad de pleno derecho contemplada en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, que otorga tal calificación a los "actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". En concreto, se aduce en la propuesta que el interesado tenía antecedentes penales en el momento de otorgamiento de dicha autorización y que, por ello, le faltaba uno de los requisitos esenciales establecidos por la legislación extranjería para su obtención.

El Consejo de Estado coincide con el parecer expresado por el órgano instructor en su propuesta de resolución.

De acuerdo con el artículo 124.2.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, uno de los requisitos para obtener una autorización de residencia por arraigo social es el de "carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o en el país o países en que haya residido durante los últimos cinco años". Por su entidad, el requisito de la inexistencia de antecedentes penales ha sido considerado esencial en anteriores dictámenes recaídos en supuestos similares.

Pues bien, consta acreditado que, en el momento del otorgamiento de la autorización cuya nulidad se pretende, D. ...... tenía antecedentes penales por un delito de violencia de género consistente en maltrato habitual. Según los certificados de antecedentes penales incorporados al expediente, la última de las penas cumplida por el interesado -prohibición de aproximarse a la víctima y comunicarse a la víctima durante 2 años- se extinguió el 22 de diciembre de 2011.

Como quiera que se trata de una pena menos grave que excede de doce meses (art. 33.3 del Código Penal), la cancelación de antecedentes penales exige que haya transcurrido, sin delinquir de nuevo el culpable, el plazo de tres años a contar desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena (artículo 136.2.2º del Código Penal).

De este modo, en la fecha de otorgamiento de autorización cuya nulidad se pretende -el 28 de julio de 2014-, los antecedentes penales no se encontraban cancelados, como tampoco lo estaban cuando, con ocasión del trámite de audiencia, el interesado aportó -el 21 de noviembre de 2014- el segundo de los certificado de antecedentes penales que consta en el expediente.

Por tal razón, no concurría en el solicitante de la autorización el requisito esencial de "carecer de antecedentes penales" establecido en el artículo 124.2.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

No obsta a esta conclusión que D. ...... hubiera cumplido sus penas, ya que, a diferencia de lo que sucede en otros supuestos -renovación de las autorizaciones de residencia no lucrativa (artículo 51.5.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011) y de residencia y trabajo por cuenta ajena (artículo 71.5.a) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 aprobado por Real Decreto 557/2011)- en que dicho cumplimiento es suficiente para la obtención de lo solicitado, la autorización por circunstancias excepcionales en razón del arraigo social del extranjero exige expresamente la cancelación de tales antecedentes.

Por lo demás, no se aprecia en el presente caso la concurrencia de alguno de los límites de la revisión de oficio previstos en el artículo 106 de la Ley 30/1992.

En definitiva, D. ...... carece de uno de los requisitos esenciales exigidos para el otorgamiento de la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en razón de su arraigo social en España, de ahí que la Resolución del Subdelegado del Gobierno en Barcelona de 28 de julio de 2014, por la que se le concedió dicha autorización, esté incursa en la causa de nulidad prevista en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen.

Que procede declarar la nulidad de la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de 28 de julio de 2014, por la que se concedió a D. ...... la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales en razón de su arraigo social.

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 5 de febrero de 2015

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.