Dictamen de Consejo de Estado 1307/2007 de 06 de septiembre de 2007

Cuestión

Expediente relativo del procedimiento de revisión, por causa de nulidad radical, que habilitó a ...... para el ejercicio en España de las actividades profesionales de Óptico.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 6 de septiembre de 2007, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E., el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio de la resolución dictada el 22 de septiembre de 1995 por la Subdirectora General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos, por la que se reconoció a ...... el derecho a ejercer las actividades profesionales de Óptico en España. El expediente tuvo entrada el día 8 de junio de 2007.

De antecedentes resulta:

Primero.- En fecha que no consta, mediante escrito fechado el 26 de octubre de 1994, ...... solicitó el reconocimiento de su Título de Enseñanza Superior de Óptico obtenido en la Association of British Dispensing Opticians a efectos del ejercicio de la profesión de Óptico en España.

Esta solicitud se hizo "al amparo de lo establecido en el Real Decreto 1665/91, de 25 de octubre, que regula el sistema general de reconocimiento de los títulos de enseñanza superior de los Estados miembros de la C.E. que exige una formación mínima de tres años de duración, a efectos del ejercicio de una profesión regulada".

Segundo.- Mediante resolución de 22 de septiembre de 1995, la Subdirectora General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos se certificó que "de acuerdo con la Directiva 92/51/CEE y el Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, una vez examinado el expediente presentado por ...... , esta Subdirección General considera que la titulación adjunta habilita al interesado para el ejercicio de las actividades profesionales de Óptico en España".

Con carácter previo, en el expediente tramitado a tal efecto había informado el 1 de mayo de 1995 el General Optical Council, Autoridad Competente a los efectos de la Directiva 92/51/CEE. Dicho General Optical Council había puesto de manifiesto que el título de "Fellowship Diploma of the Association of British Dispensing Opticians" (FBDO) era el único título reconocido en el Reino Unido para la profesión de "Dispensing Optician" y era el título al que se refería la Directiva 92/51/CEE para su reconocimiento en otros Estados miembros. El título que poseía ...... tenía la denominación de "Fellowship Diploma of the Association of British Dispensing Opticians" (FBDO). Se hacía constar en el informe del General Optical Council que en el Reino Unido existían dos tipos de ópticos: los "Optometrists" y los "Dispensing Opticians", y que solo los segundos estaban incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva 92/51/CEE (a los primeros se aplicaba la Directiva 89/48/CEE).

Tercero.- El 31 de marzo de 1998, el Subsecretario de Sanidad y Consumo dictó una resolución por la que se convalidó, "con efectos desde el día 22 de septiembre de 1995, la Resolución de la Subdirección General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos por la que se reconoció a ...... , como poseedor del título de Dispensing Optician obtenido en el Reino Unido, el derecho a ejercer la profesión de Óptico en España".

El fundamento de esta resolución consistía en que, tres meses antes de la resolución de 22 de septiembre de 1995, había entrado en vigor la Orden de 22 de junio de 1995, en cuyo apartado Noveno se modificaba la competencia para resolver estos procedimientos y se atribuía al Subsecretario del departamento. Se aclaraba que "aunque la citada Orden no contiene pronunciamiento alguno sobre su aplicación a los procedimientos en tramitación a la fecha de su entrada en vigor, parece aconsejable, con el fin de evitar eventuales perjuicios al interesado, la convalidación de la resolución antes citada".

Cuarto.- El 25 de febrero de 1998, el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas presentó un escrito en el que solicitaba la revisión de oficio de la resolución de 22 de septiembre de 1995.

En este escrito se decía que el Sr. ...... ostentaba el título de Dispensing Optician, que no era carrera universitaria y no le permitía ejercer la Optometría en el Reino Unido, actividad profesional reservada a los Ópticos- Optometristas en dicho país. La titulación de Óptico-Optometrista en el Reino Unido era en cambio una titulación universitaria, análoga al título universitario de Diplomado en Óptica y Optometría existente en España. El título no universitario de Dispensing Optician, por su parte, tan solo habilitaba en el Reino Unido para actuaciones de dispensación o venta, con la expresa prohibición de realizar actividades de Optometría. En conclusión, "la esfera de competencias" que otorgaba el título español de Óptico-Optometrista era "muy superior al que se le otorga en Inglaterra" a quien ostenta el título de Dispensing Optician, y aquélla incluye actividades que estaban expresamente prohibidas al Dispensing Optician en el Reino Unido.

Se argumentaba que "con la resolución cuya anulación se pretende se le está facultando para el ejercicio de actividades profesionales" que le estaban "prohibidas en el país de expedición del título y que están reservadas al Óptico-Optometrista inglés". La resolución cuya revisión de oficio se solicitaba equiparaba al Dispensing Optician (dispensador de productos de óptica) a un Óptico-Optometrista español, el cual sí ha tenido que superar sus estudios universitarios en las Escuelas Universitarias de Óptica. Ello resultaba absurdo, pues supondría que "el Ministerio de Sanidad y Consumo atribuye unas competencias profesionales que le son negadas por las Autoridades Británicas, precisamente en el único" lugar "donde se expide el citado título y el único país donde existe tal titulación y la misma es reconocida".

Se añadía que ello produciría además un resultado indeseable, pues facilitaba que residentes en España, en lugar de cursar los tres años de enseñanzas universitarias conducentes a la obtención del título oficial universitario de Diplomado en Óptica y Optometría, cursaran en el Reino Unido o por correspondencia los más livianos estudios de Dispensing Optician y obtuvieran por esta vía el mismo reconocimiento profesional que los Diplomados en Óptica y Optometría. El criterio adoptado por el Ministerio también convertiría a España en el "paraíso profesional" de los Dispensing Opticians, pues todos éstos podrían realizar en España aquello que tenían expresamente prohibido en el Reino Unido y para lo que no habían recibido formación adecuada (la actividad de optometría).

El Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas entendía que la resolución de 22 de septiembre de 1995 era nula de pleno derecho por los siguientes motivos: por vulnerar el principio constitucional de igualdad (invocaba el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992), por haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, pues para el reconocimiento de un título como el de Óptico-Optometrista debía seguirse el procedimiento establecido en el Real Decreto 1665/1991 (artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992), por ser un acto de contenido imposible (artículo 62.1.c) de la Ley 30/1992), por haber sido dictado por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia (artículo 62.1.b)) y por ser un acto contrario al ordenamiento.

Se recordaba que el mismo Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, disponía en su artículo 11.1 que el reconocimiento del título extranjero estaba sujeto a la siguiente condición: "siempre que faculten para ejercer en él" (en el Estado miembro o asociado de expedición) "la misma profesión", lo que no sucedía en este caso con la profesión de Óptico-Optometrista.

Quinto.- El 13 de marzo de 1998, la Subdirección General de Relaciones Profesionales de la Subsecretaría de Sanidad y Consumo evacuó un informe en el que entendía que "no resulta procedente la declaración de oficio de la nulidad del acuerdo de esa Subdirección General de 22 de septiembre de 1995, por el que se declara el derecho de ...... a ejercer como Óptico en España".

En este informe se entendía que "el interesado ha adquirido el derecho a ejercer como Óptico en España y para ello parece reunir los requisitos necesarios. En efecto, está en posesión del título "Dispensing Optician" obtenido en el Reino Unido e incluido en el Anexo II del Real Decreto 1396/1995. Ello, dado lo previsto en el artículo 3.3, segundo párrafo, y en el artículo 11.1 de la misma norma, le habilita para el ejercicio de las profesiones incluidas en los Anexos del Real Decreto 1665/1991, entre las que se encuentra la de Óptico". Se añadía que, al estar incluido en el Anexo II del Real Decreto 1396/1995, el reconocimiento de este título no debía realizarse por el cauce procedimental establecido en el Real Decreto 1665/1991, como sostenía el Colegio Nacional solicitante.

Sexto.- A solicitud del Colegio Nacional de Ópticos- Optometristas, el 7 de julio de 1998 se expidió certificación de acto presunto en la que se indicaba el sentido desestimatorio del silencio administrativo producido.

Séptimo.- Contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud presentó el Colegio Nacional mencionado un recurso contencioso-administrativo, número 1615/1998, ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Octavo.- El 22 de marzo de 2000, el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas presentó un segundo escrito en el que reiteró su pretensión de que se revisara de oficio el acto administrativo, ampliando las razones esgrimidas en su escrito anterior (folios 45 a 62 del expediente).

Noveno.- El 11 de mayo de 2000, la Subdirectora General de Formación Sanitaria del Ministerio de Sanidad y Consumo evacuó un informe. En este informe se decía que la Directiva 92/51/CEE se refería a profesiones "en las que, al contrario de lo que ocurre con las profesiones afectadas por las Directivas Sectoriales (Médicos Odontólogos, Enfermeros Generales, Matronas...), los Estados Miembros no tienen la obligación de armonizar, con carácter previo, los requisitos de formación que permiten el acceso a dichas profesiones". Se añadía que "el hecho de que la Comunidad Europea no haya considerado necesaria la armonización previa de los requisitos de formación que permiten el acceso a las profesiones afectadas por las Directivas sobre Sistemas Generales, ha determinado que en los Estados Miembros se regulen de manera distinta dichos requisitos de acceso, y que existan profesiones no reguladas de forma homogénea en el conjunto de la Comunidad Europea, de tal forma que una misma profesión (como ocurre precisamente con la de Óptico) puede exigir niveles de cualificación (o estudio) diferentes en los distintos Estados miembros, lo que en ningún caso puede ser utilizado para impedir el objetivo último de ambas Directivas, que es la libre circulación de profesionales en el ámbito de la Unión Europea". El informe se remitía al artículo 3 de la Directiva 92/51/CEE, y consideraba que el acto había sido correctamente dictado en cuanto al fondo.

Décimo.- El 8 de junio de 2000, ...... presentó un escrito de alegaciones.

En este escrito, el interesado alegaba que no procedía tramitar un nuevo procedimiento de revisión de oficio por concurrir litispendencia respecto de pretensiones idénticas planteadas en el primer procedimiento.

Por otra parte, ...... manifestaba que en ningún caso se había homologado ni convalidado el título que éste ostentaba, por lo que era improcedente la cita del Real Decreto 104/1988, de 29 de enero y no era competente el Ministerio de Educación y Ciencia. Por el contrario, lo que se había hecho era reconocer un título en España a los solos efectos de ejercer la profesión de óptico en este país. Por ello, la norma aplicable era el Real Decreto 1396/1995 y el Ministerio competente era el de Sanidad y Consumo (designado en el Anexo IV del Real Decreto 1665/1991).

Se añadía que el acto administrativo que se pretendía revisar cumplía adecuadamente la finalidad que perseguía el Real Decreto 1396/1995, y que se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 11 del mismo Real Decreto 1396/1995.

También se ponía de manifiesto que la aplicación del Real Decreto 1396/1995 era independiente de la nacionalidad de la persona que ostentaba el título: lo único relevante era que dicha persona fuera nacional de un Estado miembro o asociado, y que el título se hubiera obtenido en un Estado miembro o asociado.

Undécimo.- Mediante escrito fechado el 10 de agosto de 2000, el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas presentó un recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio administrativo negativo de la solicitud de revisión de oficio presentada el 22 de marzo de 2000. En el mismo escrito solicitó la acumulación de ambos recursos.

Duodécimo.- El 20 de diciembre de 2000, el Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación de la Ministra, acordó declarar la inadmisibilidad de la solicitud de revisión de oficio presentada el 22 de marzo de 2000.

Se argumentaba en esta resolución que el Ministerio no podía resolver la solicitud inicial, por haber sido expedida certificación de acto presunto, y que la segunda solicitud no era sino reiteración de la primera. Se explicaba que "ante esta nueva formulación o planteamiento hecho con respecto a un acto administrativo frente al que este Ministerio quedó ya impedido para resolver, no cabe sino declarar la subsistencia de tal impedimento, lo que supone, consiguientemente, la inadmisibilidad de la solicitud ahora efectuada, dándose además la circunstancia añadida de que el tema objeto de la petición se encuentra sometido al conocimiento y decisión de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa".

Decimotercero.- El 6 de marzo de 2002, la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó una Sentencia por la que se declaró la inadmisibilidad, por extemporáneo, de los dos recursos contencioso-administrativos interpuestos, que habían sido previamente acumulados.

El 13 de octubre de 2004, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de 6 de marzo de 2002 y condenó a la Administración a iniciar "el procedimiento de revisión, por causa de nulidad radical, de la resolución" administrativa de 22 de septiembre de 1995.

Decimocuarto.- El 5 de mayo de 2005, el Subsecretario de Sanidad y Consumo dispuso que se iniciara el procedimiento de revisión de oficio.

Decimoquinto.- Se dio audiencia al Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas de España y a ...... .

Decimosexto.- El Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas de España presentó un escrito de alegaciones el 25 de mayo de 2005.

En este escrito se decía que no se había tenido en cuenta que el Sr. ...... era ciudadano español, y por tanto se encontraba en una "situación puramente interna" a la que no era de aplicación el Derecho comunitario ni en especial el derecho de establecimiento. Se citaba jurisprudencia de acuerdo con la cual el Real Decreto 1665/1991 no era de aplicación a quienes ostentaran la nacionalidad española. Por ello, a su juicio el nacional español debía haber solicitado la previa homologación de su título obtenido en el extranjero.

Por otra parte, se decía que el interesado no estaba habilitado para el ejercicio profesional en el Reino Unido, pues no se había inscrito en el Registro de Dispensing Opticians del General Optical Council del Reino Unido, lo que constituía un requisito ineludible.

Se reiteraba que "en Irlanda y en el Reino Unido existe una división formal entre los optometristas y los Dispensing Opticians (Ópticos proveedores), de tal forma que se prohíbe a un Dispensing Optician (Óptico proveedor) desempeñar las funciones de un Optometrista, siendo el nivel del Óptico-Optometrista español equivalente del Óptico-Optometrista inglés, claramente diferenciado del título de Dispensing Optician". En particular, solo a los médicos colegiados y a los "Optometrists" les estaba permitido en el Reino Unido graduar la vista. Se añadía que "el Dispensing Optician carece de autonomía, siendo preciso actuar siempre bajo la prescripción de un Óptico- Optometrista o un médico ("Medical practitioner"), limitándose a ser un mero proveedor o dispensador de lo prescrito por dichos profesionales".

Se entregaba copia de una publicación en la que se contestaban diversas preguntas sobre la profesión de "Dispensing Optician" en el Reino Unido (folios 335 y siguientes del expediente), así como de una segunda publicación firmada por el Secretario General del General Optical Council en la que, entre otros extremos, se exponían las funciones del "Dispensing Optician" en el Reino Unido y se enumeraban los requisitos exigidos para la inscripción en el Registro del General Optical Council (folios 353 y siguientes del expediente).

Se añadía que "por contra, la función principal del Diplomado en Óptica y Optometría español, titulado universitario, es llevar a cabo la graduación de la vista, refracción o exámenes visuales además del tallado, montaje, adaptación y suministro de productos destinados a la corrección o protección de la visión".

Se citaba el apartado E.3 del Anexo II del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el que se atribuía a las ópticas la condición de establecimientos sanitarios y se exigía que cada una de ellas estuviera bajo la dirección técnica de un Diplomado en Óptica y Optometría. También se citaba el artículo 7.2.e) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, que definía las actividades encomendadas a los Diplomados en Óptica y Optometría en los siguientes términos: las "dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas". También aportaba el Colegio Nacional el informe evacuado el 8 de abril de 1999 por cuatro catedráticos de la Facultad de Ciencias, Diplomatura de Óptica, de la Universidad de Granada, en el que se exponían las funciones profesionales del Diplomado en Óptica y Optometría en España (folios números 349 a 351 del expediente).

Decimoséptimo.- ...... presentó un escrito de alegaciones el 17 de junio de 2005.

En este informe, el interesado afirmaba que la resolución revisada se había dictado de acuerdo con el ordenamiento jurídico, y en particular con el Real Decreto 1396/1995.

Se alegaba que los españoles eran "nacionales de un Estado miembro" de la Comunidad Europea; se ponía de manifiesto la diferencia existente entre homologación de títulos y reconocimiento de títulos a efectos meramente profesionales; se decía que la profesión de Óptico era una de las contempladas en el Anexo I del Real Decreto 1665/1991, y por tanto estaba incluida en la remisión formulada por el artículo 11 del Real Decreto 1396/1995; se recordaba que el título de "Dispensing Optician" estaba expresamente incluido en el Anexo II del Real Decreto 1396/1995.

El Sr. ...... manifestaba por otra parte que en virtud del acto administrativo de reconocimiento había abierto un establecimiento en Bilbao.

Finalmente, alegaba que el título de "Optometrist" del Reino Unido no era comparable al de "Óptico-Optometrista" español, pues el primero era a su juicio "de carácter universitario superior", mientras que el segundo era una diplomatura universitaria.

Decimoctavo.- El 6 de julio de 2005, la Dirección General de Recursos Humanos y Servicios Económico-Administrativos del Ministerio de Sanidad y Consumo informó que, a su juicio, la resolución de 22 de septiembre de 1995 era conforme al ordenamiento.

Se explicaba en este informe que el título de "Dispensing Optician" era uno de los recogidos en el Anexo II del Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, y por tanto en el artículo 3.3 del mismo real decreto, al que se remite el artículo 11 de la misma norma. Por su parte, el artículo 11 del Real Decreto 1396/1995 reconocía en España dicho título para el ejercicio de las profesiones reguladas que figuraban en los anexos al real decreto 1665/1991, de 25 de octubre, con los mismos efectos que el correspondiente título español. La profesión de Óptico figuraba en el Anexo I del Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre.

Decimonoveno.- El 12 de julio de 2005, el Subdirector General de Recursos y Publicaciones del Ministerio de Sanidad y Consumo propuso resolver no declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución de 22 de septiembre de 1995, con el mismo fundamento.

Vigésimo.- El 20 de julio de 2005, el Abogado del Estado informó de acuerdo con la propuesta de resolución.

Vigésimo primero.- Remitido el expediente al Consejo de Estado para consulta el 22 de julio de 2005, el Presidente del Alto Cuerpo Consultivo, a propuesta de la Sección séptima, acordó su devolución para que fuera completado con diversos documentos.

En primer lugar, procedía solicitar un informe del General Optical Council en el que se determinaran las actividades que podían ejercerse en virtud del "Fellowship Diploma of the Association of British Dispensing Opticians" (FBDO), así como aquellas otras que están reservadas a los "Optometrists" y prohibidas a los "Dispensing Opticians" en el Reino Unido. En especial, debía recabarse informe acerca de si los "Dispensing Opticians" podían estar al frente de establecimientos de óptica y acerca de si los "Dispensing Opticians" podían desarrollar las actividades encomendadas en España a los Ópticos-Optometristas, que son las "dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas".

En segundo lugar, procedía incorporar al expediente un nuevo informe del Ministerio de Sanidad y Consumo que, a la vista del informe anterior, pusiera de manifiesto si para el ejercicio de aquellas actividades para las que habilitaba el "Fellowship Diploma of the Association of British Dispensing Opticians" (FBDO) se requería en España el título de Óptico- Optometrista u otro título, certificado o certificado de competencia y si tales actividades constituían una profesión regulada en España (por ejemplo, la de Óptico u Óptico-Optometrista, regulada en su día por Decreto de 20 de julio de 1961 y más recientemente en el artículo 7.2.e) de la Ley 44/2003 antes citada y en el Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, y mencionada en el Anexo I del Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre) de tal modo que no podían ser realizadas en España sin ostentar el título de Óptico-Optometrista o cualquier otro. En este informe debían especificarse aquellas actividades en particular en las que en su caso concurrieran tales circunstancias.

Posteriormente, procedía dar nueva audiencia al Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas y a ...... y formular nueva propuesta de resolución.

Vigésimo segundo.- Se unió al expediente el informe evacuado el 13 de julio de 2006, en el que se decía que los "Dispensing Opticians" no podían desempeñar las tareas reservadas a los "Optometrists", y en particular las "dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas". En cambio, se decía que los "Dispensing Opticians" que dispusieran de una formación adicional podían realizar ajustes de lentes de contacto. También se describían las competencias que debían adquirirse para el desempeño profesional como "Dispensing Optician".

También se incorporó al expediente un informe evacuado el 4 de diciembre de 2006 por la Subdirección General de Ordenación Profesional, en el que no se decía si las actividades para las que facultaba el título profesional de "Dispensing Optician" eran objeto de una profesión regulada en España, de modo que no podían ser realizadas en España sin ostentar determinado título. Vigésimo tercero.- El 8 de noviembre de 2006 ...... presentó la traducción de una notificación recibida por él de la Association of British Dispensing Opticians en la que se decía que el título de "Dispensing Optician" había sido declarado equivalente al título de Master. Se aclaraba que no era un título de Master.

Vigésimo cuarto.- El 19 de marzo de 2007, el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas presentó un escrito de alegaciones.

En él se afirmaba que ...... era un ciudadano español, por lo que no podía beneficiarse del procedimiento de reconocimiento de la Directiva 92/51/CEE sino que debía haber solicitado al Ministerio de Educación y Ciencia la homologación de su título profesional obtenido en el extranjero.

Por otra parte, se decía que los Ópticos-Optometristas eran, de acuerdo con el artículo 7.2.3.e) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, los Diplomados universitarios en Óptica y Optometría que desarrollan las actividades dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, y que esa actividad estaba expresamente prohibida en el Reino Unido a los poseedores de un mero título de "Dispensing Optician", de modo que incluso estaba tipificado como delito examinar la vista sin ser médico colegiado u óptico colegiado (no lo eran los "Dispensing Opticians").

En cuanto al documento aportado por el interesado, decía que no constituía ningún título oficial, sino un diploma otorgado en reconocimiento a las horas de estudio empleadas en obtener el título de Dispensing Optician.

Vigésimo quinto.- El 16 de marzo de 2007, ...... presentó un nuevo escrito en el que decía que "de establecer algún tipo de semejanza (...), la equiparación estaría entre el título de "Oftalmólogo" español y el título de "Optometrist" inglés". A su vez, el título de Diplomado en Óptica-Optometría nunca podría ejercer de "Optometrist" en el Reino Unido, pues sus conocimientos eran muy inferiores. Se añadía que ...... disponía de la formación adicional que le permitía en el Reino Unido ajustar lentes de contacto.

Vigésimo sexto.- El 25 de abril de 2007, el Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación de la Ministra, de acuerdo con la propuesta formulada por el Subdirector General de Recursos, acordó declarar la caducidad del procedimiento invocando el artículo 44.2 de la Ley 30/1992.

Vigésimo séptimo.- El 4 de mayo de 2007, el Subsecretario de Sanidad y Consumo, por delegación de la Ministra, de acuerdo con la propuesta formulada por el Subdirector General de Recursos, acordó incoar de nuevo el procedimiento. No se identificaba en este documento causa alguna de nulidad de pleno derecho.

Vigésimo octavo.- Se dio nueva audiencia a ...... , que presentó un escrito de alegaciones al que acompañaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de febrero de 2007.

En la Sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20 de febrero de 2007 se desestimaba el recurso de casación interpuesto por el Colegio Nacional de Ópticos-Optometristas contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11 de abril de 2003, que estimó el recurso contencioso-administrativo 549/1998 y anuló la resolución de 12 de diciembre de 1997 de la Comisión Ejecutiva de la Junta de Gobierno del Colegio Nacional de Ópticos que denegó la colegiación solicitada por ...... y dispuso la colegiación en la citada corporación del recurrente.

En esta sentencia se declaraba formalmente que no constituía objeto del proceso la conformidad o no a Derecho de la resolución administrativa de 22 de septiembre de 1995. La desestimación del recurso se acordaba "sin perjuicio de lo que pueda resultar del procedimiento de revisión de oficio de la resolución de la entonces Subdirección General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos del Ministerio de Sanidad y Consumo de 22 de septiembre de 1995, acomodándose a los trámites del artículo 102" de la Ley 30/1992 "en atención a los motivos de nulidad alegados de haber sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento establecido, así como de manifiesta incompetencia por razón de la materia (artículo 62.1, apartados b y e), y acordando en definitiva lo que proceda con arreglo a la citada disposición tal y como acordó la Sentencia de esta Sala de trece de octubre de dos mil cuatro".

Por otra parte, se puso de manifiesto en la sentencia (fundamento de derecho séptimo) la diferencia existente entre la homologación de un título y el reconocimiento profesional de un título extranjero a los efectos del ejercicio profesional en España.

Vigésimo noveno.- La Abogacía del Estado informó el 1 de junio de 2007 en el mismo sentido que en el informe evacuado con anterioridad sobre este extremo.

En tal estado de tramitación, V.E. acordó la remisión del expediente al Consejo de Estado para consulta.

Versa el expediente sobre la revisión de oficio, por causa de nulidad de pleno derecho, de la resolución dictada el 22 de septiembre de 1995 por la Subdirectora General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos, por la que se reconoció a ...... el derecho a ejercer las actividades profesionales de Óptico en España.

La Comisión Permanente del Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo conforme a lo establecido en el artículo 22.10 de su Ley Orgánica.

I.- Encuadramiento del problema. El sistema de reconocimiento de títulos que regula la Directiva 92/51/CEE y el Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto

La cuestión de fondo que se ventila en este procedimiento puede resumirse en los siguientes términos: el interesado dispone de un título británico de "Dispensing Optician" que no le habilita en el Reino Unido a graduar la vista (detectar los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental). No obstante, a través de un real decreto español que transpone una directiva comunitaria encaminada al reconocimiento de títulos profesionales obtenidos en otros Estados comunitarios el interesado ha obtenido el reconocimiento del derecho a ejercer en España la profesión de óptico, una de cuyas principales atribuciones es la de graduar la vista (detectar los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental). De forma que, en aplicación del principio comunitario de libre circulación de personas, ha visto reconocido el derecho a ejercer en España unas actividades profesionales que exceden de las atribuciones del título que ostenta en el Estado que lo otorgó (y le están expresamente prohibidas en éste) y por consiguiente de su cualificación profesional.

El real decreto mencionado es el Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, por el que se regula un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales de los Estados miembros de la Unión Europea y de los demás Estados miembros signatarios del Acuerdo sobre espacio económico europeo, y para ello transpone la Directiva 92/51/CEE, del Consejo, de 18 de junio de 1992. Esta Directiva completa a su vez lo establecido por la Directiva 89/48/CEE (transpuesta por Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre).

La Directiva 89/48/CEE se refiere a los títulos de enseñanza superior (postsecundarios) que sancionan formaciones profesionales de duración mínima de tres años, mientras que la Directiva 92/51/CEE hace lo propio en relación con los títulos de enseñanza superior (postsecundarios) que sancionan formaciones superiores a un año de duración.

A diferencia de lo que sucede con otros títulos comunitarios -para los que existen listados precisos de títulos de modo que el reconocimiento de cada uno de ellos por cada Estado es reglado (caso, por ejemplo, de los títulos de especialidad médica regulados por la Directiva 93/16/CE y el Real Decreto 2072/1195, de 22 de diciembre)-, en el caso de la Directiva 92/51/CEE no se contempla un sistema de reconocimiento reglado o automático, sino que los Estados receptores pueden y deben cotejar si las titulaciones correspondientes están incluidas entre las que son de posible reconocimiento o recepción, si la formación alcanzada para su obtención es equivalente a la exigida en el Estado receptor para la correspondiente profesión, y si, además, habilitan en el país de origen para el ejercicio de la profesión que pretende desarrollarse en el país receptor. Tan es así que las propias directivas permiten exigir experiencia, realizar un periodo adicional de prácticas y superar una prueba de aptitud.

De ahí que dichas directivas excluyan expresamente su aplicación en cuanto a titulaciones para las que existen otras directivas específicas que establezcan reconocimientos mutuos.

La forma de aplicación del régimen de reconocimiento a que se refieren esas directivas tiene lugar mediante reconocimiento del título para el ejercicio en España de "la misma profesión" que el interesado ejercía en su país de origen, con el derecho a usar en España la titulación profesional que habilite para dicho ejercicio profesional (artículo 23 del Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto; artículo 11 de la Directiva 92/51/CEE; artículo 7 de la Directiva 89/48/CEE). Tal reconocimiento no tendrá efectos académicos sino profesionales.

Es ahí donde adquiere relevancia lo establecido en el artículo 11.1 del Real Decreto 1396/1995 (que transpone los artículos 3 y siguientes de la Directiva 92/51/CEE), que dispone lo siguiente: "Se reconocen en España para el ejercicio de las profesiones reguladas que figuran en los anexos al Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, con los mismos efectos que el correspondiente título español, además de los títulos enunciados en el artículo 1.a) del citado Real Decreto, los expresados en el artículo 3 de la presente disposición, obtenidos en otro Estado miembro o asociado al espacio económico europeo, siempre que faculten para ejercer en él la misma profesión".

Pues bien, lo que en este caso hizo la Administración española fue reconocer como equivalente al título español de Óptico-Optometrista el título del Sr. ...... que en el Reino Unido se denomina "Dispensing Optician" y que aparece en el listado de la Directiva 92/51/CEE.

II.- Consideraciones de fondo sobre el título reconocido

Como se ha visto, entre los aspectos a analizar por España a la hora de reconocer estos títulos hay uno, consistente en comprobar si los títulos facultan para ejercer en España la misma profesión para la que se busca reconocimiento de titulación.

Habría por tanto que determinar si el título británico de "Dispensing Optician" faculta para ejercer en el Reino Unido la profesión regulada española de Óptico-Optometrista o bien si por el contrario las atribuciones propias del "Dispensing Optician" no constituyen actividades reservadas a una profesión regulada española (en especial, a la de "Óptico- Optometrista").

Los Estatutos del Colegio, de 1979, remiten a "la profesión de Óptico a que se refiere el Decreto 1387/1961". A su vez, el artículo 1 del Decreto de 20 de julio de 1961 tan solo convierte en profesión regulada la del responsable que está al frente de cada establecimiento de óptica o sección de esta especialidad. En el mismo sentido cabe citar, como norma más reciente, el apartado E.3 del Anexo II del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, en el que se atribuye a las ópticas la condición de establecimientos sanitarios y se exige que cada una de ellas esté bajo la dirección técnica de un Diplomado en Óptica y Optometría.

Por su parte, la profesión regulada de Óptico-Optometrista tiene perfiles muy distintos. Su actividad principal es precisamente la que le está vedada al "Dispensing Optician": de acuerdo con el artículo 7.2.e) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, las actividades encomendadas a los Diplomados en Óptica y Optometría son las "dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas".

La actividad para la que faculta el título de "Dispensing Optician" excluye expresamente la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental. Por el contrario, esta actividad -consistente en la atención al público y en la venta de material óptico conforme a la graduación previamente establecida por un Óptico-Optometrista o por un Oftalmólogo- constituye una profesión no regulada en España, en la medida en que no requiere estar en posesión de un título profesional específico. Nada obsta, por consiguiente, a que un "Dispensing Optician" dispense en España productos de óptica en un establecimiento de óptica ni incluso a que aquél sea su propietario y gestor, pero sí a que en dicho establecimiento la graduación de la vista la realice un "Dispensing Optician" o a que la óptica, en la que se realizan actividades de graduación de la vista, no esté bajo la dirección técnica de al menos un Diplomado en Óptica y Optometría.

Por consiguiente, el acto administrativo por el que se le reconoció al interesado el derecho a desempeñar profesionalmente las actividades reservadas a los Ópticos-Optometristas, incluyendo las de detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, resultó contrario a Derecho y en particular al artículo 11.1 del Real Decreto 1396/1995.

Hay que destacar que la gravedad de la infracción queda reforzada si se tiene en cuenta lo siguiente:

- La propia Directiva 92/51/CEE escalona por niveles las titulaciones del Reino Unido, lo que obligaba especialmente a una comprobación sobre el alcance de las atribuciones reconocidas a los titulados en ese país. En el expediente de reconocimiento del título a que se contrae este dictamen no consta análisis alguno, sino que el reconocimiento parece más ser producto de cierta errónea automaticidad.

- El Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto, no incluye entre los títulos de su Anexo IV el de Óptico, y ello sencillamente porque se trata de una titulación académica de mayor duración que, por tanto, está recogida en el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, lo que se debe a que en España no se exige titulación para ejercer profesionalmente como dispensador en óptica. Y, aunque es posible el reconocimiento de titulaciones de menor duración (las del primer real decreto citado) como equivalentes a las que requieren mayor duración (las del segundo), por permitirlo el antes mencionado artículo 11, no cabe duda que ello exigía un mayor rigor en el estudio de las equivalencias por parte de la Administración española, siendo asimismo llamativo que, dada la diferencia entre duraciones, ni siquiera se previera una formación o práctica adicional o una prueba de conjunto con arreglo al artículo 12 del R.D. 1396/1995.

Queda claro por tanto que la Administración española erró al asumir el título británico de "Dispensing Optician" como equivalente (reconocido) al español de Óptico-Optometrista.

III.- Sobre si concurre causa de nulidad de pleno derecho

Una reiterada jurisprudencia (véase la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1980) y doctrina del Consejo de Estado (Dictámenes números 3742/97, de 31 de julio de 1997 y 6175/97, de 19 de febrero de 1998) viene proclamando la necesidad de administrar con prudencia y moderación la teoría de las nulidades. Ello guarda relación con la inexistencia de plazo para la revisión de oficio de los actos nulos, así como con la imposibilidad de convalidar tales actos, subsanando los vicios de nulidad de pleno derecho de que adolezcan. En este sentido, el Consejo de Estado ha venido observando en diversos dictámenes (véase, por todos, el número 1494/97) que los vicios de nulidad radical recogidos en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 (o en cualquier otra norma de rango legal) deben ser objeto de una interpretación estricta.

El artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 dispone que serán nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Para que este vicio se produzca no resulta suficiente que se produzca una vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia, en la persona que adquiere una facultad o derecho, de un requisito esencial de carácter subjetivo.

Como se señalaba en el Dictamen de 1 de diciembre de 1994, número 1979/94, "a diferencia de la Ley 30/1992, la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 no contemplaba esta causa de nulidad radical. El origen de la introducción de esa causa de nulidad radical puede encontrarse en la doctrina de este Consejo de Estado, que durante la vigencia de la Ley de 1958 entendió en diversos expedientes que la ausencia de los presupuestos esenciales para adquirir un derecho es un vicio que determina la nulidad de pleno derecho del acto que lo sufra".

No rara vez serán objeto de revisión de oficio actos por los que se adquieran facultades o derechos. Ahora bien, una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" para su adquisición comportaría fácilmente una desnaturalización de las causas legales de invalidez, por cuanto la carencia de uno de ellos determinaría de modo automático la nulidad de pleno derecho, vaciando de contenido no pocos supuestos de simple anulabilidad. Esto representaría un grave peligro para la seguridad jurídica, dada la falta de plazo para proceder a la revisión de los actos nulos (Dictamen del Consejo de Estado número 2454/94; en igual sentido podrían citarse los Dictámenes 822/95, 3157/95 y 1979/94, entre otros muchos). En este sentido, cabe recordar la distinción, realizada por este Consejo de Estado en numerosos dictámenes (véase el número 2454/94, antes citado, o los números 5577/97 y 5796/97) entre "requisitos necesarios" y "requisitos esenciales". No todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de "esenciales".

En particular, el Consejo de Estado ha considerado requisito esencial para la adquisición del derecho al ejercicio profesional estar en posesión de aquellos títulos que habilitan para el mismo, como el de médico (Dictamen número 351/96), abogado, arquitecto o ingeniero. Otro tanto cabría decir del título de licenciado para ocupar determinadas plazas docentes (Dictamen número 2146/94), para obtener el grado de doctor (Dictamen número 54.547, de 19 de julio de 1990) o para acceder a determinado Grupo de funcionarios (Dictamen número 351/96).

En este caso, resulta esencial para el reconocimiento administrativo del derecho al ejercicio de la profesión de Óptico-Optometrista, cuya principal tarea consiste en la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, estar en posesión de un título que en el Estado miembro o asociado al Espacio Económico Europeo en el que se obtuvo, permitiera el ejercicio de esa misma profesión. No es el caso de los "Dispensing Opticians" del Reino Unido, que tienen expresamente prohibido el desempeño de la actividad que constituye el núcleo fundamental de la profesión de Óptico-Optometrista. Ello sin perjuicio del derecho del interesado a desarrollar en España la misma actividad de "Dispensing Optician" para la que está facultado en el Reino Unido.

El vicio de este acto administrativo se aprecia patentemente y a simple vista, dado que el segundo sistema comunitario de reconocimiento de títulos de la Directiva 92/51/CEE no tiene por finalidad la de permitir de modo automático a los nacionales de los Estados miembros desempeñar en otros Estados tareas profesionales que les están prohibidas en el Estado comunitario de adquisición del título, sino la de remover los obstáculos para que puedan desempeñar, fuera del Estado comunitario de adquisición del título, "la misma profesión" para la que éste les habilita.

IV.- Sobre el artículo 106 de la Ley 30/1992

El artículo 106 de la Ley 30/1992 dispone:

"Las facultades de revisión no podrán ser ejercitadas cuando por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias, su ejercicio resulte contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las leyes".

En este caso, el acto administrativo nulo se dictó el 22 de septiembre de 1995, hace casi doce años.

No obstante, durante ese periodo de tiempo no se ha producido inactividad procesal, dado que la incorrecta inadmisión a trámite de la solicitud de revisión de oficio presentada en 1998 por el Colegio Nacional de Ópticos- Optometristas dio lugar a un contencioso-administrativo y a sus respectivos recursos que culminaron en la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2004. Adicionalmente, la Sentencia del Tribunal Supremo dictada el 13 de octubre de 2004 a consecuencia de la acción de nulidad interpuesta por el Colegio condenó a la Administración a tramitar el expediente de revisión de oficio, lo que quedaría desvirtuado si en vía administrativa se entendiera que el largo periodo de tiempo que fue necesario para la tramitación del procedimiento contencioso-administrativo y sus ulteriores recursos deja sin contenido la acción de nulidad del interesado.

Estas consideraciones impiden aplicar en este caso el artículo 106 de la Ley 30/1992.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de la resolución dictada el 22 de septiembre de 1995 por la Subdirectora General de Planificación y Ordenación de Recursos Humanos, por la que se reconoció a ...... el derecho a ejercer las actividades profesionales de Óptico en España."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 6 de septiembre de 2007

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE SANIDAD Y CONSUMO.