Dictamen de Consejo de Estado 131/2019 de 28 de marzo de 2019

Cuestión

Recurso extraordinario de revisión, interpuesto por don ...... , contra la resolución de 16 de junio de 2015 de la Administración 28/86, de la Dirección Provincial de Madrid, de la Tesorería General de la Seguridad Social, por la que se formalizó su alta de oficio en el RETA.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 28 de marzo de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de Orden de V. E. de 18 de febrero de 2019, con registro de entrada el mismo día, ha examinado un expediente relativo al recurso extraordinario de revisión interpuesto por don ...... frente a la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 16 de junio de 2015, por la que se formalizó su alta de oficio en el RETA.

De antecedentes resulta:

Primero.- El 23 de abril de 2015, don ...... , como representante de la empresa GREENDECKOR INSTALACIONES, S. L., presentó, ante la Administración n.º 14 de la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) de Madrid, una solicitud de autorización en el ámbito del Sistema RED, para que don ...... pudiera actuar en representación del código de cuenta de cotización 28191132733 de la citada empresa.

Según los datos obrantes en la TGSS, don ...... era administrador único de la citada sociedad, y su cónyuge, doña ...... , con la que convivía, era titular del 50% de las participaciones sociales desde la constitución de la empresa el 13 de abril de 2012. La sociedad figuraba dada de alta en el censo de empresarios de la Agencia Tributaria por la actividad económica de solados y pavimentos de madera -epígrafe IEA 505.3-, desde el 18 de abril de 2012, habiendo tenido nueve trabajadores de alta entre junio de 2012 y enero de 2013.

Segundo.- A la vista de lo anterior, mediante trámite de audiencia de fecha 28 de abril de 2015, notificado el 13 de mayo siguiente, la Administración 28/86 comunicó a don ...... la obligatoriedad de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) desde el 1 de abril de 2012, dándole un plazo de quince días para que presentase alegaciones y/o documentación que justificase su falta de alta en dicho régimen especial.

El 29 de mayo de 2015, don ...... presentó un escrito de alegaciones, manifestando esencialmente que no se había dado de alta en el RETA porque no cumplía el requisito de realizar funciones a título lucrativo, ya que su cargo no era remunerado y la sociedad tenía pérdidas, y no había superado el umbral del salario mínimo interprofesional. Junto a dicho escrito, el interesado aportó la escritura de constitución de la sociedad y certificado de su situación censal.

Tercero.- El 16 de junio de 2015, con notificación el 30 de junio, la Administración 28/86 dictó resolución formalizando el alta de oficio en el RETA de don ...... , con fecha real de alta de 1 de abril de 2012 y efectos de 1 de abril de 2015, por su actividad como administrador único con control social de la entidad GREENDECKOR INSTALACIONES, S. L. En los hechos de la citada resolución, la Administración reflejó que no tenía constancia de la formulación de alegaciones por parte del interesado ("A día de hoy esta Administración no tiene constancia de alegaciones por su parte"); las presentadas mediante escrito de 29 de mayo de 2015 habían sido remitidas, por error, a otra Administración. Cuarto.- El 3 de julio de 2015, don ...... presentó un escrito manifestando que se había personado en la Administración para demostrar que había atendido al trámite de audiencia presentando alegaciones en tiempo, y solicitaba que se declarara la improcedencia de su alta en el RETA a la vista de la documentación que aportaba: declaración censal de baja en actividades empresariales con fecha 31 de enero de 2013 de la empresa GREENDECKOR INSTALACIONES, S. L.; certificados de no haber tenido actividad como persona física en los ejercicios 2012 a 2015; escritura de fecha 9 de abril de 2015, por la que doña ...... vendió las participaciones de la citada sociedad; y capitulaciones matrimoniales.

Mediante correo electrónico de fecha 31 de julio de 2015, el Sr. ...... amplió la documentación obrante en el expediente, aportando otra de índole fiscal: Impuesto de Sociedades de los ejercicios 2012, 2013 y 2014, y declaraciones del IVA de los cuatro trimestres de 2013 y 2014.

Quinto.- En la base de datos de la AEAT, la sociedad figuraba dada de alta en el epígrafe IAE 505.3 desde el 18 de abril de 2012 hasta el 30 de mayo de 2015 y desde el 1 de junio de 2015 hasta el 30 de septiembre de 2016, no constando la baja de fecha 31 de enero de 2013 que aparecía en la declaración censal aportada por el interesado. Del 19 al 30 de mayo de 2015 también figuraba de alta en la actividad de "com. may. Madera y corcho".

Sexto.- Mediante Resolución de 9 de febrero de 2017, notificada al interesado el 23 de febrero siguiente, la Administración 28/86 emitió resolución declarando la baja de oficio de don ...... en el RETA con efectos de 31 de marzo de 2015, fecha en que dejó de reunir los requisitos para estar incluido en dicho régimen especial al haber vendido su cónyuge las participaciones que poseía en la sociedad (según la escritura de 9 de abril de 2015 aportada por el interesado).

Séptimo.- El 13 de marzo de 2017, don ...... interpuso recurso extraordinario de revisión contra la Resolución de 16 de junio de 2015 que formalizó su alta en el RETA, al amparo de lo establecido en el artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, y alegando que, al dictar dicha resolución, la Administración 28/86 había incurrido en un error de hecho al expresar que el interesado no había presentado alegaciones, lo que sí se había producido con fecha 29 de mayo de 2015. Solicitaba asimismo la suspensión de la ejecutividad de la resolución adoptada y de todos los procedimientos recaudatorios derivados de la misma.

El 21 de abril de 2014, tuvo entrada en la Administración 28/86 un escrito por el que el recurrente solicitaba certificado acreditativo del silencio producido ante la petición de suspensión efectuada en el citado recurso extraordinario de revisión.

Octavo.- Mediante Resolución de fecha 13 de junio de 2017, la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de la TGSS de Madrid inadmitió a trámite el recurso extraordinario de revisión formulado por don ...... , considerando que, si bien era cierto que se había producido el error de hecho alegado por el recurrente, este había quedado subsanado a lo largo del procedimiento, pues en las decisiones adoptadas por la TGSS se había tenido en cuenta toda la documentación obrante en el expediente. Asimismo, en la resolución se denegaba la suspensión del procedimiento solicitada.

El Sr. ...... interpuso recurso contencioso- administrativo contra la referida decisión de inadmisión a trámite, recurso que fue resuelto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en Sentencia de 28 de junio de 2018, que estima el recurso ordenando la admisión a trámite del recurso extraordinario de revisión presentado por el interesado.

De conformidad con lo dispuesto en esta sentencia, la Administración ha procedido a la reapertura del expediente, manifestando que procede entrar a conocer sobre el fondo de la cuestión resuelta por el acto recurrido, esto es, la Resolución de la Administración 28/86 de fecha 16 de junio de 2015 que declara al interesado de alta de oficio en el RETA con fecha real de alta 1 de abril de 2012 y efectos de 1 de abril de 2015, por su condición de administrador con control social de la entidad GREENDECKOR INSTALACIONES, S. L.

Noveno.- Consta en el expediente propuesta de resolución de fecha 15 de noviembre de 2018, en la que se concluye que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión.

En resumen, el instructor argumenta que, desde la constitución de la empresa, don ...... tiene el control de la misma, en la que es administrador único, a través de la participación del 50% del capital social que ostenta su esposa y, consecuentemente, procede su inclusión en el RETA desde el inicio de la actividad mercantil de dicha sociedad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 305.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social, el cual omite cualquier referencia a la retribución por los servicios prestados del administrador, estableciendo únicamente la condición de que presten sus servicios en la sociedad mercantil "a título lucrativo". Así, la falta de retribución de la condición de administrador no es un elemento determinante en tanto que lo que la jurisprudencia afirma en relación con esta cuestión no es la existencia o inexistencia de una retribución, sino la existencia de un lucro, al tiempo que igualmente tiene declarado el Tribunal Supremo que con carácter implícito existe la remuneración del cargo de administrador por el simple hecho de serlo y ostentar una participación elevada en el capital social, en tanto que participa en los beneficios de la sociedad. Además, toda persona que realice una actividad buscando una utilidad o ganancia puede decirse que lo hace "a título lucrativo", cualquiera que sea esa ganancia o utilidad y sin que sea preciso que esta llegue a materializarse.

Considera la propuesta que la documentación aportada no justifica fehacientemente la ausencia de actividad empresarial de la sociedad ni desvirtúa el hecho fundamental de que durante ese periodo el Sr. ...... figuró como administrador único con control social de una mercantil existente y, por tanto, presuntamente operativa, todo lo cual confirma la procedencia de incluir al interesado de alta de oficio en el RETA desde el 1 de abril de 2012.

No obstante, el citado artículo 305.2.b) de la Ley General de la Seguridad Social parte de si la persona concreta ostenta o no el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad de capital y presume la existencia de este control cuando el trabajador, su cónyuge o los familiares que con ella conviven ostentan la titularidad de, al menos, el 50% de las participaciones o acciones de la sociedad. En este caso, al vender su cónyuge, por escritura de fecha 9 de abril de 2015, las participaciones que tenía de la sociedad, que suponían el 50% del capital social, desde esa fecha queda debidamente acreditado que el Sr. ...... deja de reunir los requisitos exigidos en la norma para estar incluido en el RETA.

Décimo.- Con fecha 26 de diciembre de 2018, el Servicio Jurídico Delegado Central de la TGSS emitió un informe en el que comparte el criterio plasmado en la propuesta de resolución.

En tal estado de tramitación, el expediente ha sido remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. La consulta tiene por objeto un recurso extraordinario de revisión interpuesto contra una resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 16 de junio de 2015, por la que se formalizó el alta de oficio en el RETA de don ...... .

El Consejo de Estado emite el presente dictamen con carácter preceptivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 22.9 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, al tratarse de un recurso extraordinario de revisión.

II. Con carácter previo al examen del fondo del asunto ha de determinarse la ley aplicable al presente procedimiento, pues el recurso se interpone contra una resolución de fecha 16 de junio de 2015, pero ha sido presentado el 13 de marzo de 2017, con posterioridad, por tanto, a la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

La propuesta de resolución opta así por la aplicación de la Ley 39/2015, que invoca asimismo el interesado, solución que, sin embargo, el Consejo de Estado no considera conforme a lo previsto en las disposiciones transitorias de dicha norma.

En particular, la letra c) de la disposición transitoria tercera de la Ley 39/2015, dedicada al "régimen transitorio de los procedimientos", establece que "[L]os actos y resoluciones dictados con posterioridad a la entrada en vigor de esta Ley se regirán, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la misma", de lo que a contrario debe lógicamente deducirse que los actos y resoluciones dictados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 39/2015 -que se produjo el 2 de octubre de 2016, con arreglo a lo establecido en su disposición final séptima- se rigen, en cuanto al régimen de recursos, por las disposiciones de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en este sentido, véanse, entre otros, los dictámenes n.º 190/2017 y 597/2017).

El presente recurso ha de ser analizado, por tanto, a la vista de lo dispuesto en los artículos 118 y 119 de la citada Ley 30/1992; de acuerdo con el primero de ellos, contra los actos firmes en vía administrativa puede interponerse el recurso extraordinario de revisión cuando concurra alguna de las circunstancias que a continuación se enumeran. El carácter extraordinario del recurso se manifiesta, así, tanto en su objeto -actos firmes en vía administrativa- como en su fundamento - limitado a los supuestos tasados recogidos en el citado artículo 118-. Por ello, el Consejo de Estado ha afirmado la necesidad de una interpretación estricta del repetido artículo 118, a fin de no desnaturalizar ese carácter extraordinario y de no convertir tal recurso en una vía ordinaria de impugnación de los actos administrativos.

III. El interesado formula su recurso extraordinario de revisión al amparo de lo dispuesto en el artículo 125.1.a) de la Ley 39/2015, cuyo equivalente sería la circunstancia 1.ª del artículo 118.1 de la Ley 30/1992. Ambos preceptos se refieren a la interposición del citado recurso cuando al dictar el acto impugnado "se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente". En estos casos, el plazo para la interposición del recurso es de cuatro años desde la notificación de la resolución impugnada; dado que tal notificación se efectuó el 30 de junio de 2015, el recurso, formulado el 13 de marzo de 2017, debe entenderse interpuesto dentro del plazo legal.

El "error de hecho" en el que el interesado fundamenta su recurso radica en la circunstancia de que en la resolución impugnada se expresó que aquel no había presentado alegaciones.

Efectivamente, la Resolución de 16 de junio de 2015, por la que se formalizó el alta de oficio en el RETA del Sr. ...... con fecha 1 de abril de 2012, señalaba expresamente a este respecto lo siguiente:

"Mediante escrito de 04.05.2015 (notificado el 13-05-2015) se comunica la obligatoriedad de su alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos desde 01.04.2012 (...) y se le concede trámite de Audiencia para que en el plazo máximo de 15 días aporte la documentación justificativa y las alegaciones pertinentes para su exclusión en el citado Régimen.

A día de hoy esta Administración no tiene constancia de alegaciones de su parte".

Consta en el expediente, sin embargo, que el interesado ejercitó su derecho el 29 de mayo de 2015, mediante la presentación de un escrito de alegaciones y de documentación adjunta (escritura de constitución de la sociedad y certificado de la situación censal de la misma).

Sentado lo anterior, puede entenderse que en el presente caso la resolución incurrió en un error de hecho, al constatar que el interesado no había presentado alegaciones, cuando las formuló dentro del plazo concedido a tal efecto. Se trata, a juicio del Consejo de Estado, de un error evidente y manifiesto que resulta de los propios datos que constan en la documentación incorporada al expediente.

Ahora bien, para que procediera estimar el recurso extraordinario de revisión con fundamento en la existencia de dicho error de hecho, sería necesario que el mismo fuese relevante para el sentido de la resolución, de modo que, de no haberse cometido, el resultado se habría visto modificado, circunstancia que no concurre en el presente caso.

La resolución impugnada formalizó el alta de oficio en el RETA de don ...... , con fecha 1 de abril de 2012, con fundamento en el apartado 1 de la disposición adicional vigésima séptima del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Dicha disposición (hoy derogada, pero aplicable al caso, y equivalente a lo hoy previsto en el artículo 305.2.b) de la actual Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 31 de octubre) establecía lo siguiente:

"Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1. Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco, por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3. Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad".

La resolución aquí controvertida declaró el alta de oficio en el RETA del Sr. ...... con fecha 1 de abril de 2012 al constatar que, según la escritura pública de constitución de la entidad GREENDECKOR INSTALACIONES, S. L., de fecha 13 de abril de 2012, aquel ostentaba el cargo de administrador único de dicha sociedad, siendo además cónyuge de socio mayoritario, por lo que concurriría el doble requisito exigido en la disposición reproducida: ejercer funciones de dirección y gerencia (las que conlleva el cargo de administrador único) y poseer el control efectivo, directo o indirecto, de la sociedad (lo que se presume en este caso, por disponer su cónyuge de, al menos, la mitad del capital social).

En su escrito de alegaciones de 29 de mayo de 2015, el interesado adujo, en resumen, que no se había dado de alta en el RETA porque no cumplía el requisito de realizar funciones a título lucrativo, ya que su cargo no era remunerado y la sociedad tenía pérdidas y no había superado el umbral del salario mínimo interprofesional. Sin embargo, ninguna de estas circunstancias resulta relevante a efectos de determinar la obligatoriedad del alta en el RETA, según se desprende de la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 7 de mayo de 2004, en la que se establece que "quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria, se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio".

En consecuencia, el hecho de que el Sr. ...... desempeñase el cargo de administrador único de la sociedad con carácter no remunerado, y que la sociedad tuviese pérdidas y por ello no hubiese superado el umbral del salario mínimo interprofesional no es suficiente para concluir que no concurría el requisito de actuar "a título lucrativo".

La documentación aportada por el interesado con su escrito de alegaciones de 29 de mayo de 2015 tampoco permite desvirtuar la motivación de la resolución impugnada: de la escritura de constitución de la sociedad se desprende precisamente que en esa fecha don ...... reunía todos los requisitos previstos en la referida disposición adicional vigésima séptima para su obligatoria inclusión en el RETA y el certificado de la situación censal de la sociedad no permite desvirtuar esa conclusión.

Tal y como indica la propuesta de resolución, la escritura pública de constitución de la entidad hizo coincidir el inicio de su actividad con su fecha de constitución, el 13 de abril de 2012, y el certificado de situación censal aportado confirma que la entidad se dio de alta en el censo de empresarios de la Agencia Tributaria el 18 de abril siguiente. Asimismo, de la documentación que consta en el expediente sobre inscripción en la Seguridad Social se desprende que la empresa tuvo nueve trabajadores en alta desde el 1 de junio de 2012 hasta el 29 de enero de 2013, y veintisiete desde el 5 de mayo de 2015 hasta el 28 de septiembre de 2016. En el momento del alta de oficio del interesado en el RETA, por tanto, la empresa tenía 27 trabajadores de alta en la Seguridad Social.

A la vista de cuanto precede, cabe concluir que el error consistente en no tener en cuenta las circunstancias que el interesado adujo en el trámite de audiencia no desvirtúa el sentido de la resolución ni su fundamentación jurídica, por lo que, a juicio del Consejo de Estado, el aludido error no es base suficiente para estimar el recurso extraordinario a que se refiere la consulta. Llegados a este punto, podría, no obstante, plantearse si el referido error de hecho tiene relevancia a efectos de lo dispuesto en el artículo 118.1 de la Ley 30/1992 por haber ocasionado indefensión al interesado, circunstancia que llevaría a estimar el recurso y anular la resolución impugnada, con retroacción de las actuaciones al momento en que esta se dictó. A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, tal indefensión no ha existido en el presente caso, en la medida en que, tres días después de la notificación de la Resolución de 16 de junio de 2015, mediante escrito de 3 de julio de 2015, el Sr. ...... puso inmediatamente en conocimiento de la Administración el error producido en aquella, reiteró las alegaciones vertidas en el trámite de audiencia y aportó documentación adicional, solicitando la anulación del alta de oficio en el RETA acordada por la Resolución de 16 de junio de 2015. Tales alegaciones fueron examinadas por la TGSS, que solicitó asimismo documentación adicional a la Agencia Tributaria, y por Resolución de 9 de febrero de 2017 se acordó cursar la baja de oficio en el RETA de don ...... con fecha 31 de marzo de 2015, al haber vendido su cónyuge las participaciones que poseía en la sociedad mediante escritura de 9 de abril de 2015. A estos efectos, resulta importante subrayar que no consta que esta escritura de venta de las participaciones de doña ...... -determinante a efectos de fijar las fechas de alta y baja en el RETA- fuese aportada junto con el escrito de alegaciones presentado por el Sr. ...... el 29 de mayo de 2015 (el omitido por la Administración en su Resolución de 16 de junio), sino que la adjuntó con posterioridad, junto con la solicitud de nulidad que presentó el 3 de julio de 2015.

De ello se desprende que el interesado ha tenido ocasión de hacer valer ante la Administración las alegaciones inicialmente ignoradas, habiéndose pronunciado la TGSS al respecto en una resolución que confirma la validez del alta en el RETA desde el 1 de abril de 2012 (tal y como acordó la resolución aquí impugnada) hasta el 31 de marzo de 2015.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por don ...... contra la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 16 de junio de 2015, por la que se formalizó su alta de oficio en el RETA".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 28 de marzo de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.