Dictamen de Consejo de Estado 14/2010 de 11 de marzo de 2010

Cuestión

Expediente incoado por el Ayuntamiento de Torrelavega, relativo a "Interpretación de las cláusulas del contrato de prestación del servicio de recogida de basuras, en relación con los efectos de la huelga de los trabajadores de la entidad concesionaria, ...... con oposición del contratista".

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 11 de marzo de 2010, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En atención a la comunicación de V. E. de fecha 30 de diciembre de 2009, con registro de entrada el 8 de enero de 2010, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la "interpretación de las cláusulas del contrato de prestación del servicio de recogida de basuras en relación con los efectos de la huelga de los trabajadores de la entidad concesionaria ...... con oposición del contratista".

De antecedentes resulta:

Primero

En fecha 8 de julio de 2002 el Ayuntamiento de Torrelavega adjudicó a la empresa ...... , el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y transporte de los mismos hasta las instalaciones de "El Mazo". La duración prevista del contrato, concesión administrativa para la gestión de un servicio, conforme con el artículo 156 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es de ocho años y el precio de 165.000.000 de pesetas al año. El objeto del contrato, definido en el apartado 5 del pliego de condiciones técnicas se limita a la recogida de residuos sólidos en los contenedores automatizados instalados con tal fin, su transporte hasta el destino y la limpieza y desinfección de los contenedores.

En 2008 los trabajadores de la empresa concesionaria del servicio de recogida de residuos del Ayuntamiento de Torrelavega convocaron una huelga, que produjo la paralización del servicio entre el 13 de junio y el 7 de julio. Los servicios mínimos fueron fijados por el Ayuntamiento ante la falta de acuerdo entre el Comité y la empresa, en un 50% de lunes a sábado y un 40% el domingo. Se produjeron incidentes encaminados a impedir la prestación de los servicios mínimos durante los tres primeros días de la huelga, actuaciones de tal gravedad que determinaron que fueran abiertas diligencias previas por el Juzgado de Instrucción de Torrelavega contra varios de los trabajadores por daños en los bienes de la empresa e incumplimiento de los servicios. Al parecer, en momento posterior fueron readmitidos.

Por Resolución de la Alcaldía de 17 de junio de 2008, se acuerda que el Servicio Municipal de limpieza viaria ha de garantizar el libre tránsito por las aceras y su limpieza, bien por sus medios, bien utilizando los complementarios que estime procedentes. Esa actividad debe ser la mínima para asegurar el paso, sin retirar contenedores, limitándose a las bolsas o muebles que impidan el paso por las aceras o el tránsito de vehículos. En la resolución se señala que si se vieran gravemente afectados los derechos de los ciudadanos cabría secuestrar la concesión que se ocupa de los residuos sólidos y se añade que los gastos que esta actuación suponga serán liquidados a la empresa ...... , en estos términos:

"3. Los gastos que la presente actuación conlleve en la medida que supone una prestación adicional por incumplimiento de la contrata de servicios de recogida de basura, serán liquidados, una vez efectuada la actuación completa, a la empresa ...... ".

Segundo

Durante el transcurso de la huelga, el 16 de junio de 2008, varios Grupos Municipales presentan un escrito en el que instan al Ayuntamiento a evaluar el grado de cumplimiento de los servicios mínimos. El informe solicitado por los Grupos Municipales se emite el 26 de junio de 2008, acompañando una memoria de las prestaciones de este servicio desde que fue adjudicado.

El 18 de julio de 2008 se recibió en el Ayuntamiento copia de la denuncia que presentó ...... , Secretario General de la Unión Comarcal Saja Besaya de USO, en el Juzgado de Instrucción número 1 de Torrelavega. En la denuncia se exponía que el contratista prestaba los servicios con una plantilla que era inferior a la prevista, denunciaba que los contenedores nunca se habían lavado y que el Ayuntamiento no controlaba con diligencia la adecuación de la prestación al contrato suscrito. Hacía referencia a la contratación de un familiar de un Concejal por la empresa y solicitaba investigación penal por estos hechos.

Tercero

El 9 de julio de 2008 se incoa el expediente destinado a evaluar las posibles afecciones que la falta de prestación del servicio durante la huelga pudiera haber producido en el marco de las relaciones del contrato de gestión de servicios públicos del que es titular ...... .

El 18 de julio de 2008 la empresa ...... recurre en reposición la resolución de la Alcaldía de 17 de junio de 2008, en cuanto impone que los gastos que supongan las prestaciones adicionales sean liquidados a su empresa. Este recurso de reposición fue desestimado el 4 de agosto de 2008, ya que se consideró que la resolución era conforme a derecho.

Cuarto

El 21 de julio de 2008, la empresa ...... presentó las facturas por los trabajos que le fueron adjudicados para la limpieza de las aceras tras la Resolución de 17 de junio. El importe de los trabajos asciende a 15.910,07 euros por lo realizado en junio más 22.873,07 euros por los trabajos de julio.

Quinto

El 20 de agosto de 2008 se dicta por la Alcaldía la resolución en la que se fijan los descuentos a aplicar en las facturas de la contrata de los meses de junio y julio por razón de las prestaciones no efectuadas por la empresa durante la huelga, después de conceder audiencia a ...... Se descuenta a la empresa la cantidad de 26.704,89 euros por los servicios no prestados en junio y 12.106,21 euros en julio, de modo que las cantidades resultantes pendientes de pago son 80.114,73 euros y 94.713,41 euros, respectivamente.

Por lo que se refiere a las cantidades pagadas por el Ayuntamiento en servicios adicionales prestados por el servicio de limpieza viaria, se expone:

"Dejar sobre la mesa la cuantificación del requerimiento de abono de los gastos incurridos por el Ayuntamiento en el refuerzo del servicio de limpieza viaria, quedando pendiente el informe solicitado por este Ayuntamiento a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la afectación del derecho de huelga a la responsabilidad el concesionario".

La misma resolución ordena el archivo del expediente incoado tras la denuncia presentada ante el Juzgado de Instrucción por el Sindicato USO, ya que se no se ha apreciado que existan las deficiencias denunciadas. Fue notificada la Resolución de 20 de agosto de 2008 a la empresa.

Sexto

En cuanto a la posible responsabilidad de la empresa fue elevada la consulta a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa por la Alcaldesa-Presidenta del Ayuntamiento de Torrelavega en estos términos:

"Por este Ayuntamiento de mi presidencia se ha tramitado expediente con destino a las determinaciones de la responsabilidad por incumplimiento contractual durante el periodo de huelga del servicio de recogida de basuras.

(...) No obstante el incumplimiento de estos servicios (se refiere a los servicios mínimos fijados por el Ayuntamiento), y la imposibilidad de que los contenedores recogieran toda la basura que se depositaba en los mismos, hizo que esta se acumulase en la acera, impidiendo el tránsito de peatones y dificultando la prestación del servicio de limpieza viaria que este Ayuntamiento efectúa mediante gestión directa, lo que obligó al Ayuntamiento a tener que adoptar medidas adicionales para asegurar la limpieza viaria afectada por la falta de recogida de basuras.

Finalizada la huelga, y tras Decreto de esta Alcaldía de fecha 9 de julio de 2008, se ha incoado expediente cuyos principales documentos son los que se incorporan junto con la presente solicitud de informe.

En consecuencia en el expediente se plantean dos cuestiones principales:

a) La procedencia de descontar las prestaciones no realizadas durante el periodo de huelga.

b) La exigencia de abono al Ayuntamiento del exceso de coste en que incurrió en el servicio de limpieza viaria que debió reforzar para retirar de las aceras basuras que impedía la prestación de dicho servicio. (...)

En consecuencia, al amparo de lo establecido en el artículo 299 y ss. de la Ley 30/2007 de 30 de Octubre y artículo 17 del Real Decreto 30/1991, de 18 de enero, de régimen orgánico y funcional de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se solicita de esa Junta, informe en relación con la siguiente cuestión:

¿La situación de declaración de huelga en una empresa prestadora de servicios públicos, como es la de recogida de residuos sólidos urbanos, supone, en caso de no apreciar una actitud negligente de la empresa en el cumplimiento de los servicios mínimos, la no aplicación de las cláusulas de responsabilidad que por incumplimiento contractual previera el pliego de condiciones económicas-administrativas que rigen la contratación, así como la normativa reguladora de la legislación de contratos, o por el contrario dicha responsabilidad no se ve afectada por la huelga declarada al no poder considerar la misma como causa de fuerza mayor?".

Séptimo

La consulta formulada por la Corporación fue resuelta en el informe de 31 de marzo de 2009, que señala entre sus razonamientos:

"Sentado lo anterior, resulta obvio que la declaración de huelga por el personal de la entidad concesionaria del servicio público de recogida de basuras no puede ser considerada como un supuesto que excluya la asunción del riesgo en la ejecución del contrato por el concesionario y, por consiguiente, las consecuencias desfavorables de la misma deben ser asumidas plenamente por éste.

Aunque, ello supone que, en principio, la Corporación municipal que otorgó la concesión para la gestión del servicio público está facultada para imputar al concesionario las consecuencias económicas derivadas de la falta de prestación del servicio de conformidad con lo que figure en los pliegos que rigen las condiciones de prestación de éste, sin embargo esta imputación no deberá hacerse en función de lo previsto en ellos para el caso de incumplimiento del contrato por causa imputable al contratista.

En efecto, la falta de cumplimiento que se deriva de la huelga es directamente imputable a los trabajadores y no al contratista. Por ello, de preverse en los documentos que determinan el contenido obligacional de la concesión penalidades u otras consecuencias negativas para los casos de incumplimiento contractual imputables al contratista, no deberán aplicarse éstas cuando la causa directa de ellos sea la huelga de los trabajadores afectos a la gestión del servicio.

Evidentemente, tampoco podrá derivarse la acción de responsabilidad contra los propios trabajadores, puesto que la huelga es un derecho reconocido constitucionalmente. En consecuencia siempre que se ejercite sin desbordar los cauces legalmente establecidos, las consecuencias derivadas de él serán exclusivamente las previstas en el ordenamiento jurídico vigente y que se desenvuelven de forma estricta en el ámbito de la relación laboral".

Y llega a las siguientes conclusiones:

"Primero: De todo lo anterior cabe sentar la conclusión de que la huelga de los trabajadores del concesionario es uno de los riesgos normales de la actividad empresarial que debe ser asumido por este en la ejecución del contrato administrativo, y por consecuencia sus efectos económicos desfavorables para el empresario no pueden ser repercutidos sobre la Entidad concedente.

Segundo: Como consecuencia de lo anterior; salvo que el pliego de cláusulas administrativas particulares, al amparo de la libertad de pacto, hubiera previsto otra cosa, la Administración concedente estará autorizada para en base a la falta de prestación del servicio durante el tiempo en que dure la huelga, deducir del canon a abonar, el importe de los gastos que el empresario hubiera dejado de soportar por aplicación de las disposiciones reguladoras del derecho de huelga".

Octavo

A la vista del informe citado, la Resolución de la Alcaldía de 19 de mayo de 2009 propone descontar de la facturación la cantidad de 21.630,96 euros en junio y 9.806,59 en julio, tras un nuevo cálculo que sustituye al cálculo anterior. Por lo que se refiere a las cantidades que el Ayuntamiento ha pagado a la empresa ...... por los trabajos de refuerzo de limpieza viaria estima que procede requerir a ...... para su abono, en función, señala, de la responsabilidad contractual prevista en el marco del contrato de gestión. Su exigencia, expone, se realizará mediante procedimientos de carácter administrativo.

Noveno

En trámite de audiencia la empresa ...... presentó sus alegaciones el 9 de junio de 2009. Señala que de llevarse a cabo lo propuesto la concesionaria se vería doblemente perjudicada en cuanto no cobraría el canon pero habría de pagar lo que otros servicios o empresas hicieron durante la huelga, sin haber podido evitarla o aminorar sus consecuencias. El Ayuntamiento, añade, sería beneficiario de un enriquecimiento injusto: no solo no habría pagado el canon por falta de prestación del servicio sino que tampoco pagaría las facturas expedidas por ...... .

Décimo

La propuesta se mantiene en sus términos y aclara que la exigencia de la responsabilidad se justifica en el apartado 3 del artículo 14.1 del pliego de condiciones técnicas: "El concesionario asumirá la total responsabilidad por los daños y perjuicios que en la ejecución del servicio se pudieran causar al Ayuntamiento y a terceros y habrá de acreditar la existencia de cobertura suficiente para cubrir estos riesgos". En parecidos términos se expresan el artículo 14.2: "Serán a cargo del concesionario todas las responsabilidades que se puedan derivar del orden penal, social o civil, por la prestación de los servicios a personas y bienes municipales o de terceros ocasionados por la prestación de los servicios concedidos" y el apartado 3 del artículo 14.3: "Será responsable civil y administrativamente ante el Ayuntamiento por las faltas que cometiesen sus empleados y quedará obligado al resarcimiento de los daños que se causen a terceros con motivo de la defectuosa prestación de los servicios o por dolo o culpa, ya sean objetos de bienes, personas e instalaciones, pertenezcan estos a particulares o municipales, sin perjuicio de las sanciones contractuales que puedan ser impuestas".

En cuanto a la relación directa entre los gastos en que incurrió el Ayuntamiento y la falta de prestación del servicio, la propuesta expone que el Ayuntamiento presta directamente el servicio de limpieza viaria, que hubo de incrementar por causa del incumplimiento de la contrata y añade que el Ayuntamiento no pudo dejar de atender a sus obligaciones y evitar que la basura pudiera causar daños o accidentes a los ciudadanos. El contratista ha de responder contractualmente del importe de las facturas giradas por la empresa contratada.

Entiende que procede requerir a la empresa al pago de las dos facturas expedidas por la empresa ...... , por importe de 15.910,07 y 22.873,07 euros.

Undécimo

El Consejo de Estado solicitó que fuera incorporado al expediente un informe que aclare cuál es el concreto objeto del "servicio de limpieza viaria" que el Ayuntamiento presta de forma directa y que especifique su relación con la "recogida de residuos depositados fuera de los contenedores municipales", ya que el 8 de mayo de 2008 fue modificado el contrato para incluir en su objeto la recogida de residuos depositados fuera de los contenedores municipales. Por otra parte, las facturas presentadas por la empresa ...... se refieren a "servicio de limpieza, retirada de bolsas de basura situadas fuera de contenedores, invadiendo aceras y vía pública".

En el expediente, por otra parte, se señala que los servicios mínimos fijados fueron incumplidos durante unos días, pero no consta si la huelga fue declarada o no ilegal. Y, finalmente, se solicitó que se incorporara la información oportuna sobre el curso de los procedimientos judiciales a los que se hace referencia en antecedentes.

Duodécimo

En informe de 23 de diciembre de 2009, la Alcaldesa Presidenta del Ayuntamiento de Torrelavega expone que el servicio de limpieza viaria se presta por el propio Ayuntamiento en régimen de gestión directa y en cumplimiento de la obligación impuesta por el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. A tal fin, el Ayuntamiento tiene integrado en su plantilla personal funcionario y laboral que presta el servicio y cuenta con medios y maquinaria, gestionados por el Servicio Técnico Industrial, integrados orgánicamente en la Corporación Municipal. Su objeto es "la limpieza y recogida de residuos existentes en el espacio viario de titularidad municipal, tales como calles, plazas, aceras, etc.".

Los datos que recoge el informe de la Alcaldesa proceden del elaborado por el Jefe de Sección del citado Servicio Técnico Industrial, de fecha 10 de noviembre de 2009, que se adjunta.

Decimotercero

Por otra parte, continúa el informe de la Alcaldesa Presidenta, el Ayuntamiento tiene adjudicado a la empresa ...... la recogida de residuos sólidos urbanos de acuerdo con el contrato suscrito el 8 de julio de 2002, cuyo objeto es "la recogida de residuos sólidos urbanos depositados en los contenedores ubicados en la vía pública, sin que el mismo conlleve obligación alguna de limpieza o mantenimiento de esta".

Durante la ejecución del citado contrato se produjeron varias reclamaciones efectuadas por la representación de los trabajadores a la empresa adjudicataria, señalando que los conductores de los vehículos no debían descender del mismo para recoger aquellas bolsas o residuos que los usuarios del servicio no hubieran dejado en el interior de los contenedores. Por este motivo la empresa solicitó una modificación del contrato que fue acordada, tras el análisis de la prestación contratada y del modelo de recogida de los residuos, en el modificado suscrito el 8 de mayo de 2008.

Añade el informe: "No obstante, dicha recogida es de carácter circunstancial y se corresponde con aquellas escasas situaciones en que, por diversos motivos, se encontrasen fuera de los contenedores los residuos a retirar por la contrata, obligando a la empresa a dotarse de medios complementarios para solventarlos (... ). En consecuencia el servicio ampliado no se corresponde con el de limpieza viaria, aunque ciertamente afecta al mismo, por cuanto de su inadecuada prestación pueda surgir el hecho de que el Ayuntamiento, encargado de la limpieza de las zonas públicas, deba atender al mismo".

Se estima por tanto que "la falta de prestación de la empresa obligó al Ayuntamiento a incrementar su actividad y gasto en cumplimiento del servicio que tiene atribuido como propio, motivo por el cual considera que son los actos de la empresa, con independencia de la existencia o no de la huelga, la que determina el incremento del coste de la actividad municipal y en este sentido la prestación defectuosa hace surgir la obligación de reingresos exigida en el expediente".

Decimocuarto

En relación con la huelga del año 2008 existen varias actuaciones y procedimientos jurisdiccionales. Cabe citar las diligencias previas abiertas en el Juzgado de Instrucción de Torrelavega, incoadas tras la denuncia del Secretario de la Unión Sindical Obrera en la que se refería a supuestos incumplimientos de los deberes de vigilancia y supervisión de la adjudicataria por parte del Ayuntamiento. Este asunto se refleja en los antecedentes segundo y quinto de este dictamen. Las diligencias fueron archivadas al no ser los hechos constitutivos de infracción criminal alguna.

Las diligencias previas abiertas tras la denuncia del Secretario de la Unión Sindical Obrera contra el Ayuntamiento por haber vulnerado el derecho a la huelga de los trabajadores, contratando otra empresa para la recogida de basuras fueron igualmente archivadas por no existir indicio de delito, en Auto de 26 de junio de 2008.

La empresa ...... por su parte denunció a varios de los trabajadores de la contrata ante los Juzgados de Instrucción de Torrelavega por delitos de coacciones y daños en los bienes propiedad de la empresa, como vehículos, cámaras y ruedas. En estas diligencias, en que aparecen como perjudicados tanto la empresa como el propio Ayuntamiento titular del servicio, se han valorado los daños en 44.660,51 euros. Constan varios atestados de la Policía Nacional relativos a sucesos violentos ocurridos durante la huelga y la propia Policía Nacional presentó denuncia por coacciones ante el Juzgado de Instrucción número 1 de Torrelavega. Se acordó la acumulación de las diligencias en septiembre de 2009 y su tramitación continúa en este momento.

Finalmente, es preciso hacer referencia a la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Santander, que ha ganado firmeza tras la apelación, en la que se resuelve el recurso contencioso-administrativo presentado por la Unión Sindical Obrera tras la fijación de los servicios mínimos, que fueron reputados abusivos. El recurso fue declarado inadmisible por falta de legitimación del recurrente, en cuanto no se acreditaba el acuerdo necesario para el ejercicio de acciones por parte del sindicato.

Decimoquinto

Se ha incorporado al expediente documentación adicional, como la comunicación de la convocatoria de huelga, prevista con carácter indefinido a partir del 13 de agosto de 2008, y la Resolución de 10 de junio de 2008 en la que se fijan los servicios mínimos por la Alcaldía, calificando el servicio de recogida de basuras como "servicio público de reconocida e inaplazable necesidad" y con abundante cita de doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo.

La prensa recoge que los servicios contratados a la empresa ...... , que tiene su domicilio en Santander, comenzaron a trabajar el día 17 de junio, bajo escolta policial, después de tres días de incumplimiento de los servicios mínimos.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado.

I. El objeto del expediente y la legislación aplicable

El contrato a que este expediente se refiere fue adjudicado a la empresa ...... por el Ayuntamiento de Torrelavega y se formalizó el 8 de julio de 2002, de forma que le resulta aplicable el Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, ya que el apartado segundo de la disposición transitoria primera de la Ley 30/2007, de 30 de noviembre, de Contratos del Sector Público, prevé lo siguiente: "2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior".

El artículo 59.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, dispone: "Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. Los acuerdos correspondientes pondrán fin a la vía administrativa y serán inmediatamente ejecutivos. En el correspondiente expediente se dará audiencia al contratista". Y añade en su párrafo 3 que "será preceptivo el informe del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma respectiva en los casos de: Interpretación, nulidad y resolución, cuando se formule oposición por parte del contratista", de forma coherente con las previsiones de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, en la redacción que resulta de la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre.

En cumplimiento de estas previsiones ha sido enviado al Consejo de Estado este expediente que versa sobre la interpretación del contrato de servicio de recogida de residuos sólidos urbanos y transporte de los mismos, en el que el contratista ha manifestado su oposición. Y sobre este particular se suscitan dos cuestiones, la primera relativa a la procedencia de no abonar al contratista las cantidades que se corresponden con los servicios no prestados durante el periodo de huelga de sus empleados. La segunda sobre la procedencia de exigir al adjudicatario que asuma el pago de las facturas giradas por la empresa contratada por el Ayuntamiento para hacer frente, en estas especiales circunstancias, a las necesidades excepcionales del servicio de limpieza viaria.

II. Sobre el ejercicio del derecho a la huelga y sus consecuencias

Las limitaciones que pueden imponerse al ejercicio del derecho de huelga en relación con los servicios esenciales han sido objeto de un detallado análisis por parte del Tribunal Constitucional. Esta doctrina consolidada, que arranca desde la esencial Sentencia 11/1981, de 8 de abril de 1981, dictada en recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo, regulador del derecho de huelga y de los conflictos colectivos de trabajo, se ha recogido en varias sentencias (un extracto completo se encuentra, por ejemplo, en la Sentencia 183/2006, de 19 de junio de 2006, con cita de muchas otras).

Se ha señalado así que el derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad. Así lo ha expuesto el Tribunal Constitucional en su Sentencia 51/1986, de 24 abril de 1986:

"El derecho de huelga, concedido a los trabajadores para la defensa de sus intereses y constitucionalmente protegido en el artículo 28.2 de nuestra Ley Fundamental, tiene, como límite expreso en el propio texto legal, el aseguramiento de la prestación de servicios esenciales de la comunidad, función de garantía que deriva de la necesaria coordinación de los posibles intereses en juego, de manera que el derecho de los huelguistas de defender mediante este procedimiento sus intereses cede cuando con ellos se ocasiona o se pueda ocasionar un mal más grave que el que los huelguistas experimentarían si su reivindicación o pretensión no tuviera éxito. Según esto, el derecho de la comunidad a estas prestaciones vitales es prioritario respecto del derecho a la huelga".

Sin embargo, existen junto a los límites al ejercicio del derecho a la huelga, otros aspectos dignos de atención y el propio Tribunal Constitucional en su Sentencia 123/1990, de 2 de julio de 1990, en recurso de amparo, ha expresado:

"El fondo del asunto muestra una vez más las consecuencias que produce en nuestro ordenamiento la falta de desarrollo adecuado del mandato que al legislador impone el art. 28.2 C.E., lo que origina una conflictividad innecesaria en relación con la fijación de los servicios esenciales, y una puesta en peligro tanto de la garantía del mantenimiento de los servicios esenciales como del ejercicio legítimo del derecho de huelga, lo que exige el establecimiento de procedimientos adecuados para asegurar la necesaria ponderación de los bienes constitucionales en juego".

En lo que afecta a las posibles consecuencias del ejercicio del derecho de huelga en relación con los servicios públicos prestados por las Administraciones o sus adjudicatarios, en muchos casos calificados como servicios esenciales, es interpretación mayoritaria en la jurisprudencia que, siempre que la huelga se haya desenvuelto ordenadamente y los servicios mínimos fijados por la autoridad competente se hayan cumplido, no puede ser considerado el ejercicio del derecho de huelga como un caso de fuerza mayor en relación con el principio de riesgo y ventura en la ejecución de los contratos administrativos.

El Tribunal Supremo entiende que en estos casos la huelga no es un supuesto de fuerza mayor, a los efectos de exceptuar la aplicación del principio de riesgo y ventura en el cumplimiento del contrato administrativo, ya que se trata de un suceso normal con el que deben contar las empresas, tomando las medidas de previsión oportunas. Se aclara que la fuerza mayor es un acontecimiento normalmente insólito y por eso no razonablemente previsible, caracteres que no pueden predicarse de un suceso tan habitual como una huelga que constituye un derecho fundamental de los trabajadores garantizado por la Constitución (Sentencias de 3 de mayo y de 20 de junio de 1998). Así lo expresa, en un caso muy semejante al que es objeto de este dictamen del Consejo de Estado, la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987, que resuelve el supuesto en que tras la huelga de los empleados del servicio de basuras en el Ayuntamiento de A Coruña se dedujo de lo pagado a la concesionaria la cantidad que correspondía a los servicios no prestados debido a la huelga, buena muestra de esta doctrina jurisprudencial.

En efecto, el artículo 98 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, consagra, tras una larga tradición el principio de riesgo y ventura, en estos términos:

"Artículo 98. Principio de riesgo y ventura. La ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del contratista, sin perjuicio de lo establecido para el de obras en el artículo 144".

El Consejo de Estado ha destacado este principio de riesgo y ventura en la ejecución como uno de los esenciales de la institución contractual (dictámenes 1/2006, de 2 de marzo, 776/2005, de 7 de julio y 1760/2004, de 30 de septiembre, entre muchos otros), con las excepciones fijadas expresamente en el artículo 144:

"Artículo 144. Fuerza mayor.

1. En casos de fuerza mayor y siempre que no exista actuación imprudente por parte del contratista, éste tendrá derecho a una indemnización por los daños y perjuicios que se le hubieren producido.

2. Tendrán la consideración de casos de fuerza mayor los siguientes:

a. Los incendios causados por la electricidad atmosférica.

b. Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.

c. Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público".

Entre los antecedentes de este precepto cabe citar el artículo 46 de la Ley de Contratos del Estado, el artículo 329 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, el artículo 132 del Reglamento General de Contratación y el artículo 57 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales. Estos últimos se refieren entre los casos de fuerza mayor a "los destrozos ocasionados violentamente a mano armada, en tiempos de guerra, sediciones populares o robos tumultuosos". Cabe precisar que el delito de sedición se encontraba tipificado en el Código Penal de 1963 en estos términos:

"Artículo 222. Serán castigados como reos de sedición:

1. Los funcionarios o empleados encargados de todo género de servicios públicos y los particulares que por su profesión prestaren servicios de reconocida e inaplazable necesidad que, con el fin de atentar contra la seguridad del Estado, de perturbar su normal actividad o de perjudicar su autoridad o prestigio, suspendieren su trabajo o alteraren la regularidad del servicio.

2. Las coligaciones de patronos dirigidos a paralizar el trabajo.

3. Las huelgas de obreros".

Tras la plasmación constitucional del derecho a la huelga, en el artículo 28.2, sin más limitación que las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, de la jurisprudencia expuesta cabe extraer dos conclusiones.

La primera es que la Administración no debe indemnizar al contratista por los daños que este hubiera sufrido con motivo de la huelga. Así lo expresa con claridad, en relación con la responsabilidad contractual, la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1987, que expone que la no apreciación de fuerza mayor en el incumplimiento de las obligaciones de un concesionario no determina el deber de la Administración de indemnizar a éste. De las normas aplicables se deduce que ha de concurrir culpabilidad para la exigencia de responsabilidad y, por esta razón, la Administración no estará obligada a indemnizar al contratista por los daños que comporte la huelga o la asunción del servicio, ya que tampoco es imputable a la misma Administración la causa que la origina, en este caso la huelga.

En materia de responsabilidad extracontractual la solución es idéntica, como puede extraerse de la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1999, en la que se señala que no existe responsabilidad patrimonial de la Administración por los gastos de las concesionarias en la prestación de los servicios calificados como servicios mínimos en una huelga, en este caso de remolcadores en el Puerto de Cádiz. Las empresas obligadas, concesionarias de la Administración, tenían el deber de soportar el daño. El Consejo de Estado ha señalado, en la misma línea, que los concesionarios de servicios públicos tienen el deber de soportar las cargas que impone la determinación del servicio mínimo, carga que en modo alguno es trasladable a la Administración del Estado por la vía de la responsabilidad patrimonial. Así se refleja, con cita de doctrina anterior, en el dictamen 55.853, de 19 de febrero de 1991.

La segunda conclusión es que si bien cabe entender que por esta causa se produce un efectivo incumplimiento del contrato, no puede imputarse al contratista un incumplimiento culpable por esta causa. Así lo expresa el Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de marzo de 1987, declarando nulo el secuestro de la concesión de servicio de transportes en Jerez de la Frontera por falta de prestación del servicio debida a una huelga del personal. Señala el Tribunal que el secuestro no se considera ajustado a derecho ya que no se ha justificado que la conducta arbitraria de la concesionaria fuese el origen de la conflictividad laboral que determinó la paralización del servicio de transportes en cuestión, negándose a firmar el convenio colectivo ya negociado, como le imputaba, sin prueba alguna, el Ayuntamiento. En semejantes términos se pronuncia la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia 95/2008, de 22 febrero de 2008, relativa a un accidente ocurrido durante la huelga de la concesionaria del servicio de limpieza y recogida de basuras en Sabadell, declarando que no cabe responsabilizar a la concesionaria de todos los posibles daños ya que hizo todo lo posible para que se prestara el servicio.

Cabe también la cita de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1983, sobre las consecuencias de la huelga de los empleados del servicio de limpieza viaria y recogida de basuras en el Ayuntamiento de Gijón. En esta sentencia se aclara que, si bien procede la resolución del contrato por incumplimiento, no procede la inhabilitación en estos términos: "Que al no declararse, en el presente caso, que el incumplimiento de las obligaciones que incumbían a ...... haya sido debido a causa imputable a la referida Empresa concesionaria, no resulta pertinente acordar la inhabilitación de la misma para ser contratista de obras y servicios públicos (...)". La Sentencia estima que "excluida la "fuerza mayor" por la propia Empresa apelante en su escrito de alegaciones en esta segunda instancia (...) la posible "falta de culpa del contratista" en el incumplimiento de sus obligaciones produce tan sólo como efectos el de no quedar sujeto el mismo a indemnizar a la Administración daños y perjuicios (Art. 92 del Reglamento de Contratación de las Corporaciones Locales) y el de no serle tampoco aplicable la inhabilitación establecida en el art. 67 en relación con el 4 núm. 5 del propio Reglamento".

En otros casos, sin embargo, la doctrina del Tribunal Supremo o el Tribunal Constitucional ha tenido en cuenta la naturaleza de la huelga o el incumplimiento de los servicios esenciales a los efectos de interpretar el concepto de fuerza mayor en otros sectores del ordenamiento.

Así ocurrió, en varios asuntos relativos a la petición de exoneración del pago de las cuotas de la Seguridad Social formulada por dos empresas ante la fuerza mayor que supuso el desabastecimiento de las factorías por la huelga de transporte. En las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1998 y 29 de junio de 1998 se expresa, con relación al concepto de fuerza mayor en el artículo 76.6 de la Ley de 26 de enero de 1994 del Contrato de Trabajo que "si bien es cierto, como el apelado refiere, que la huelga anunciada de transportes era una circunstancia previsible, sin embargo, su prolongación sin aviso y la incidencia que generó, entre otros, el corte de carreteras, y el cierre de las fronteras de Irún, la Junquera y Portugal, ya era una circunstancia imprevisible y que aún pudiendo ser prevista era inevitable, para la entidad hoy apelada, y si además de ello, esa circunstancia aparece como un hecho externo, ajeno a su esfera de actividad, y está acreditado, la propia Administración lo reconoce, que la empresa había actuado con la diligencia necesaria y no obstante lo cual se encontró sin la materia prima necesaria para la continuidad del proceso productivo, es procedente estimar la concurrencia de la fuerza mayor".

La interpretación de la fuerza mayor en relación con la huelga, esta vez a propósito de la legislación procesal, aparece en la Sentencia del Tribunal Constitucional 114/1997, de 16 de junio de 1997, en amparo, en la que se expone: "La huelga de ferrocarriles que impidió al Abogado de la quejosa regresar a España en la fecha prevista, dos días antes de la vista del recurso, y que no fue comunicada en ningún momento con antelación ni a él ni a la agencia de viajes que había organizado sus desplazamientos, constituía sin duda "un hecho imprevisible" que hubiera podido justificar la inasistencia a la vista y, por ende, su suspensión (STC 196/1994). Es cierto que la Ley de Enjuiciamiento Civil, a diferencia de la Ley de Procedimiento Laboral, no contempla como causas de suspensión hipótesis distintas a la enfermedad del Abogado, el fallecimiento de uno de sus más próximos parientes o la coincidencia de señalamientos, y subordina la suspensión por "justa causa" al previo acuerdo entre las partes (art. 323.5 L. E. C.), que en este caso no se produjo, según consta en las actuaciones. Pero la letra de la Ley no puede impedir que se pueda atender la hipótesis, ciertamente excepcional, de que surja una causa de fuerza mayor que obligue a la aplicación analógica de los preceptos de la Ley (STC 83/l983). El recurso de apelación, cuya vista era esencial para posibilitar la defensa de la madre del menor, no debió celebrarse sin resolver expresa y motivadamente sobre la petición de suspender la vista por causa de fuerza mayor, presentada por la parte apelante. Por consiguiente, a fin de restablecer a la quejosa en la integridad de su derecho procede anular el Auto dictado por la Sección de la Audiencia, y retrotraer las actuaciones para que se señale nueva fecha para celebrar la vista del recurso de apelación".

En síntesis, la huelga como causa del incumplimiento de un contrato no se configura como supuesto de fuerza mayor a los efectos de lo previsto en la legislación de contratos de las Administraciones públicas, pero tampoco permite que el incumplimiento de la concesionaria pueda ser calificado como incumplimiento contractual culpable, ya que en el comportamiento del contratista no concurre la característica esencial de la responsabilidad o culpabilidad.

A la vista de estos pronunciamientos se habrá de interpretar el contrato celebrado entre el Ayuntamiento de Torrelavega y ...... , que plantea, como se expuso, dos cuestiones.

III. Sobre el pago de los servicios que no fueron efectivamente prestados por el adjudicatario a consecuencia de la huelga

El Ayuntamiento de Torrelavega entiende que la huelga de los trabajadores de la contrata, ...... , ha determinado un incumplimiento de las prestaciones contractuales, de modo que procede descontar de las cantidades que el contratista habría de percibir por los meses de junio y julio las cantidades que se corresponden con los servicios no prestados. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa y el propio contratista se muestran conformes con esta conclusión. Esta interpretación es, por otra parte, conforme con la mayoritaria en la jurisprudencia, que como se ha expuesto, entiende que en estos casos la huelga no es un supuesto de fuerza mayor, a los efectos de exonerar del cumplimiento del contrato o determinar el derecho a una indemnización por parte del contratista. Se trata de un suceso normal con el que deben contar las empresas, que asumen como riesgo propio el que supone la no prestación del servicio. Por otra parte, se encuentra en tramitación la causa que determinará cuáles fueron los daños causados por algunos de los huelguistas a la concesionaria o al propio Ayuntamiento, pero ese pronunciamiento corresponde a la jurisdicción penal.

De ello se desprende que el ejercicio del derecho de huelga por parte de los trabajadores de la adjudicataria tuvo como consecuencia la falta de prestación efectiva de los servicios de recogida de los residuos depositados en los contenedores, servicios que no deben ser pagados por el Ayuntamiento de Torrelavega.

IV. Sobre la procedencia de exigir al adjudicatario que asuma el pago de las facturas giradas por la empresa contratada por el Ayuntamiento para hacer frente a las necesidades excepcionales del servicio de limpieza viaria

El Ayuntamiento de Torrelavega estima, por otra parte, que las consecuencias de la falta de prestación del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos en el incremento de las necesidades de prestación del servicio de limpieza viaria han de ser asumidas, contractualmente, por la concesionaria. El contratista se opone y señala que, una vez descontadas de sus facturas las cantidades por el servicio no prestado, esta segunda consecuencia supondría para el Ayuntamiento un enriquecimiento injusto.

En apoyo de este razonamiento se argumenta que se encuentra entre sus obligaciones como Corporación Local la limpieza de aceras para evitar daños y molestias a los vecinos y prevenir riegos de salubridad, obligación impuesta por el artículo 25 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local. Este argumento justifica la intervención de la Corporación en la declaración de los servicios mínimos (como consta en el antecedente decimoquinto) y ha determinado que las diligencias previas abiertas tras la denuncia del Secretario de la Unión Sindical Obrera contra el Ayuntamiento por haber vulnerado el derecho a la huelga de los trabajadores, contratando otra empresa para la recogida de basuras, fueran archivadas por Auto de 26 de junio de 2008. Sin embargo, el hecho de que el Ayuntamiento ejerza las competencias que las leyes le atribuyen no es suficiente para derivar la responsabilidad a la empresa concesionaria.

Como segundo argumento se citan varios apartados del artículo 14 del pliego de condiciones técnicas del contrato a que se refiere este dictamen, relativos a las obligaciones contractualmente fijadas en la prestación del servicio. La Corporación estima que el incumplimiento del contratista ha de determinar su responsabilidad en cuanto se vio obligado a "incrementar su actividad y gasto en cumplimiento del servicio que tiene atribuido como propio, motivo por el cual considera que son los actos de la empresa, con independencia de la existencia o no de la huelga".

A juicio del Consejo de Estado son dos los datos relevantes. El primero se refiere al objeto del contrato que vincula al Ayuntamiento de Torrelavega con la concesionaria, objeto que se limita a la recogida y transporte de los residuos sólidos urbanos desde los contenedores automatizados y no abarca el servicio de limpieza viaria. Así ha quedado aclarado en los informes incorporados al expediente y que se reflejan en el antecedente duodécimo. Las cláusulas del pliego de condiciones técnicas han de ser interpretadas en este sentido, teniendo en cuenta que lo que disponen los artículos 95: "Los efectos de los contratos administrativos se regirán por la presente Ley, sus disposiciones de desarrollo y por los pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas, generales y particulares", y 98: "Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato" del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas.

El contratista será responsable de los daños causados al Ayuntamiento durante la ejecución del contrato pero no puede serlo, y menos contractualmente, de todos los daños conexos y no relacionados con el objeto del contrato. El Ayuntamiento de Torrelavega tiene la obligación de garantizar la salubridad y la limpieza de la vías públicas en cualquier circunstancia y puede verse obligado a redoblar sus esfuerzos en determinadas épocas (como fiestas, celebraciones populares o fenómenos atmosféricos) o por diferentes sucesos (como podría ser la huelga de los empleados de empresas que ninguna relación contractual tengan con la Corporación pero provoquen daños en el mobiliario urbano).

En segundo lugar, resulta necesario tener en cuenta la naturaleza del incumplimiento del contratista. Ya se ha expuesto que este dato es esencial en la línea jurisprudencial que se ha citado en las consideraciones de este dictamen. En el informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 31 de marzo de 2009, que responde a la consulta formulada por la Corporación, se expone que la falta de cumplimiento no es directamente imputable al contratista, sino a los propios trabajadores, a los que, por otra parte, no puede derivarse la acción de responsabilidad puesto que la huelga es un derecho reconocido constitucionalmente. No cabe por tanto considerar que son responsabilidad del contratista todos los daños sufridos por la Administración, como cabría hacer, en caso de incumplimiento culpable, en términos semejantes a los previstos en el artículo 113.4, que prevé como efecto de la resolución en caso de que el contrato se resuelva por incumplimiento culpable del contratista la obligación de indemnizar a la Administración los daños y perjuicios ocasionados.

A estas consideraciones se ha de sumar un dato. En un principio parece desprenderse del expediente que el incumplimiento de los servicios mínimos se prolongó solo durante tres días, tras los cuales los servicios mínimos funcionaron con normalidad. Sin embargo, las facturas emitidas por la empresa que auxilió a los servicios de limpieza del Ayuntamiento corresponden a los meses de junio y julio. Por estas razones, estima el Consejo de Estado que las facturas emitidas por la empresa ...... , relacionadas con trabajos extraordinarios de limpieza viaria no deben ser pagadas por ...... , ya que corresponden a un servicio público que se presta directamente por la Corporación Municipal.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Primera. Que el Ayuntamiento de Torrelavega debe deducir de los pagos que corresponden a ...... las cantidades que correspondan a los servicios no prestados por causa de la huelga.

Segunda. Que no corresponde a ...... soportar los gastos que supuso la limpieza extraordinaria de aceras durante los meses de junio y julio de 2008 en el municipio de Torrelavega."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 11 de marzo de 2010

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANTABRIA.