Dictamen de Consejo de Estado 1645/1998 de 14 de mayo de 1998

Cuestión

Proyecto de Decreto de Ordenación de Farmacias y Botiquines del Principado de Asturias.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 14 de mayo de 1998, emitió el siguiente dictamen:

"En virtud de la comunicación de V.E., el Consejo de Estado ha examinado el proyecto de Decreto de Ordenación de Farmacias y Botiquines del Principado de Asturias, expediente que ha sido remitido con carácter de urgencia.

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- El proyecto de Decreto se compone del preámbulo, cincuenta y tres artículos, dos disposiciones adicionales, seis transitorias, dos finales y un anexo. Los artículos se agrupan en los siguientes capítulos: I.- "Planificación farmacéutica" (artículos 1 a 5), II.- "Procedimientos" (artículos 6 a 26), III.- "Recursos humanos" (artículos 27 a 32), IV.- "Requisitos técnicos y sanitarios de las oficinas de farmacia" (artículo 33) y V.- "Botiquines" (artículos 34 a 53). Tiene como objetivo regular la ordenación de oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias.

Se afirma en la Memoria justificativa que se acompaña al proyecto que la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia, expresamente deja en manos de las Comunidades Autónomas una importante serie de funciones en esta materia, como son la configuración del modelo jurídico al que queda sometida la atención farmacéutica de la población, la fijación de los criterios específicos de planificación para la autorización de oficinas de farmacia de acuerdo con las unidades básicas de atención primaria, la determinación de los módulos poblacionales y distancias entre oficinas de farmacia según los tipos de zonas, el cómputo de habitantes y los criterios de medición de distancias, el establecimiento de los requisitos y el procedimiento para el acceso a la nueva oficina de farmacia, traslado y transmisión y la tramitación y resolución de todos los expedientes relativos a estos procedimientos. Ello ha llevado a la inmediata necesidad por parte de aquellas Comunidades Autónomas que carecían de una normativa propia (entre las que se encuentra el Principado de Asturias) de elaborar su propia regulación, para poder hacer frente al gran número de solicitudes que se han producido ante las expectativas de creación de nuevas oficinas de farmacia.

El proyecto -prosigue la Memoria- tiene como objetivo dar cumplimiento a las necesidades derivadas de la Ley 16/1997, así como establecer el régimen jurídico tanto de las oficinas como de los botiquines en el ámbito del Principado de Asturias.

Por otro lado, consta una Memoria económica en la que se señala que la aprobación del Decreto proyectado no genera compromiso alguno de gasto para la Administración del Principado de Asturias.

SEGUNDO.- Junto a los borradores que han ido sucediéndose hasta el texto definitivo sometido a consulta, obra en el expediente un informe favorable de la Dirección Regional de Economía (Consejería de Economía), así como de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Fomento, que formula alguna sugerencia en relación con el artículo 33 del proyecto.

Por otra parte, el texto fue sometido a información pública, habiendo presentado escrito de alegaciones, junto con numerosos farmacéuticos individualmente, la Asociación de Empresarios de Farmacia de Asturias, el Departamento de Farmacología de la Facultad de Medicina, la Asociación Profesional de Auxiliares y Empleados de Farmacia de Asturias, la Asociación Asturiana de Farmacéuticos y Oficinas de Farmacia no Empresarios y el Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias. Sus distintas observaciones han sido parcialmente incorporadas al texto definitivo, tal y como se recoge en un informe elaborado por el Secretario General Técnico de la Consejería de Servicios Sociales.

TERCERO.- Remitido el expediente al Consejo de Estado, el Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias solicitó audiencia, a cuyo efecto -y tras su otorgamiento- presenta escrito en el que señala que la Corporación presentó en su día, dentro del plazo de información pública, un escrito con sus observaciones al proyecto de Decreto. Con posterioridad los farmacéuticos integrados en el Colegio consensuaron un nuevo documento de observaciones que no ha sido incorporado al expediente y que el Colegio Oficial de Farmacéuticos adjunta ahora a su escrito, haciéndolo suyo.

Se trata de numerosos documentos suscritos individualmente por los farmacéuticos, de contenido idéntico en cuanto a las observaciones que formulan. Sustancialmente señalan que se ha omitido la definición y funciones de la oficina de farmacia; que no resulta aceptable la discrecionalidad asignada al titular de la Consejería de Servicios Sociales; que no es procedente someter a fórmulas tan estáticas el sistema de cómputo de población; en cuanto a las aperturas que se inicien de oficio entienden que resulta más ajustada la elección de la oficina de farmacia por los farmacéuticos solicitantes atendiendo a una única lista ordenada por puntuaciones de méritos; objetan las limitaciones a los traslados y echan en falta una previsión relativa al traslado forzoso con carácter definitivo por causas ajenas a la propia voluntad del farmacéutico; se critica el régimen de distancias mínimas en relación con su operatividad en la misma zona farmacéutica; se considera que la exigencia de transmitir los derechos como cotitular debe realizarse en el momento de obtener una nueva autorización y no antes; se critica el régimen de autorizaciones pendientes de sentencia (disposición transitoria tercera); y, finalmente, se manifiesta una total discrepancia en cuanto a los criterios recogidos en el baremo de méritos al no valorar prioritariamente el ejercicio en oficina de farmacia, al no contemplar la posibilidad de que la experiencia profesional sea computada por períodos más cortos que los normales al incrementar en un 40% la puntuación para los inscritos en las oficinas del INEM con antigüedad superior a un año.

En tal estado de tramitación, el Consejo emite su dictamen.

I.- El proyecto de Decreto sometido a consulta se dirige a regular la ordenación de oficinas de farmacia y botiquines en el ámbito del Principado de Asturias. Pretende dictarse esta norma -y así se refleja en su propio preámbulo- dentro del marco establecido por la Ley estatal 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia.

En efecto, como ha destacado ya este Consejo de Estado en dictámenes anteriores, la mencionada Ley 16/1997 tiene en algunos aspectos (concretamente los artículos 2.1, 2.2, 2.5, 4, 5 y 6) la condición de legislación básica del Estado sobre sanidad (se dicta al amparo del artículo 149.1.16ª de la Constitución), tal y como se establece en su disposición final primera. La consecuencia inmediata de dicha calificación no es otra sino la que todas las Comunidades Autónomas deben respetar las previsiones contenidas en los citados preceptos básicos.

Pues bien, sin perjuicio de las consideraciones que a continuación se exponen, el examen del proyecto de Decreto denota el respeto en su contenido a los citados preceptos de la Ley 16/1997 que, por razones competenciales, son de obligada observancia para el Principado de Asturias (y para las demás Comunidades Autónomas), razón por la que no existe objeción alguna para la aprobación del proyecto por parte del Consejo de Gobierno.

II.- En cuanto al articulado, de la documentación remitida se desprende que las observaciones y sugerencias formuladas durante el trámite de información pública han sido parcialmente incorporadas al texto definitivo. La mayor parte de tales observaciones y sugerencias se han referido a la redacción concreta de algunos preceptos o a los méritos incluidos en el baremo que se contiene en el anexo. Sin embargo, algunas de tales observaciones inciden en la propia filosofía del proyecto de disposición, en cuanto que se ha puesto en duda la viabilidad jurídica de incidir a través del proyecto, con la intensidad que se hace, en una actividad que no deja de ser privada

Pues bien, a tal respecto conviene recordar que la planificación farmacéutica y correlativamente el régimen de autorización e intervención de oficinas de farmacia que pretende establecerse, no es incompatible con la propia configuración de éstas como establecimientos sanitarios privados. Es cierto que sus titulares no son concesionarios en sentido estricto, pues para ejercer su actividad se someten a un régimen autorizatorio (no concesional). Pero sin entrar ahora en la sutil distinción entre ambas categorías jurídicas (quizá fácil en teoría, pero no tanto en la práctica), debe señalarse que, en efecto, se trata de establecimientos sanitarios privados, si bien de interés público, como así lo recuerda el artículo 1 de la Ley 16/1997 citada. Esta circunstancia permite una amplia intervención por parte de las Administraciones Públicas, intervención que no se produce exclusivamente en el régimen concesional, sino también en el autorizatorio, incluso en ocasiones con mayor intensidad, máxime si se tiene presente la evidente superación de la figura de la autorización desde su configuración decimonónica, en la que la Administración se desentendía de la actividad autorizada. El servicio público (en sentido amplio, o si se quiere "servicio de interés público") que tienen encomendadas las oficinas de farmacia justifica su referida calificación como actividades privadas de interés público y, por ende, el sometimiento a un régimen de intervención de mayor o menor intensidad, todo ello, además, en el marco de la planificación farmacéutica de la que se hace legítimo uso en el proyecto y que tiene su cobertura directa en el artículo 2 de la Ley 16/1997.

También desde un punto de vista general, debe señalarse en cuanto a las observaciones formuladas al baremo de méritos que, sin negar las distintas opciones posibles a las que efectivamente de manera legítima podría haber llegado la Administración consultante, lo cierto es que el examen desde la estricta legalidad del régimen de valoración contenido en el proyecto no puede calificarse, en su apreciación general, como contrario a derecho. Dicho régimen no es extraño a la regulación normativa de las oficinas de farmacia, pues ya se contenía un sistema similar en el Real Decreto 909/1978 (desarrollado en este aspecto por la Orden de 20 de noviembre de 1979), y no es extraño en nuestro ordenamiento jurídico la utilización precisamente de la licitación para el otorgamiento, no sólo de concesiones, sino también de autorizaciones, especialmente -como es el caso- cuando el número de licencias o autorizaciones a otorgar está limitado.

Y en cuanto a los criterios de valoración de méritos establecidos en el citado anexo, tampoco cabe formular objeción alguna desde la óptica de la legalidad, toda vez que, con independencia de la crítica que pueda merecer la concreta puntuación otorgada, en sí mismo no se estima discriminatorio, pues el principio de igualdad únicamente puede entenderse vulnerado cuando los parámetros en comparación son similares y se tratan de manera injustificadamente desigual. De la circunstancia de que en la configuración de los méritos a valorar se haya pretendido, con mayor o menor acierto, facilitar en la medida de lo posible el acceso de farmacéuticos que carecen de oficina de farmacia, no puede calificarse como contraria a derecho.

III.- Hechas las anteriores apreciaciones de carácter general, se formulan a continuación las siguientes observaciones en cuanto al articulado concreto del proyecto:

- Desde un punto de vista de mera redacción, en el artículo 30.3 debería decir "Las autorizaciones se otorgarán por un plazo..."; en el artículo 46.1 debe decir "...un mes de la Consejería de Servicios Sociales que realice la inspección..."; en el artículo 51 debe suprimirse el apartado 1; el artículo 53.3 debería decir "Si hubieran transcurrido más de tres años..."; y el apartado "Criterios de valoración de méritos" del anexo del proyecto, apartado 5, debería redactarse de la siguiente manera: "En caso de que se pretenda la cotitularidad de una oficina de farmacia y no se trate de más de dos cotitulares, se sumará el 50% de la puntuación por méritos de cada uno. Si se trataran de más de dos cotitulares se valorará el 50% de la puntuación por méritos de los dos cotitulares que ostenten la mayor y menor puntuación". En este último aspecto debe destacarse que lo determinante no es el número de méritos sino la valoración dada a los méritos mismos.

- En el artículo 1 se establece que las zonas farmacéuticas coincidirán, con carácter general, con las zonas básicas de salud establecidas en la planificación sanitaria del Principado de Asturias. Esta previsión es congruente con lo dispuesto en el artículo 2.1 párrafo segundo de la Ley 16/1997 (apartado que tiene carácter básico), en cuanto dispone que la planificación farmacéutica se realizará de acuerdo con la planificación sanitaria, y a tal efecto las demarcaciones de referencia para la planificación farmacéutica serán las unidades básicas de atención primaria.

Sin embargo, al autorizarse en el apartado dos de este artículo 1 del proyecto que el Consejero de Servicios Sociales pueda acordar la agrupación y disgregación de las zonas básicas de salud para la creación de zonas farmacéuticas, se ha aducido por alguna entidad que tal previsión va en contra de lo dispuesto en el artículo 52.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, en cuanto establece el principio de inderogabilidad singular de los reglamentos. Se aduce en este sentido que la referida agrupación o disgregación de zonas básicas de salud provoca la derogación para un caso concreto de la regulación que con carácter general se contiene en la propia norma.

Entiende, sin embargo, el Consejo de Estado que no se trata de un supuesto de derogación singular de una norma reglamentaria, sino que, dentro del amplio margen que la Ley estatal 16/1997 otorga a las Comunidades Autónomas para diseñar sus propias zonas farmacéuticas (atendiendo a las peculiaridades del territorio y población), se ha optado en el proyecto por habilitar al Consejero de Servicios Sociales para agregar o disgregar las referidas zonas básicas de salud a los efectos de la creación de zonas farmacéuticas. No se trata de derogar la norma para un caso concreto, sino que el proyecto pretende configurar la zona farmacéutica de manera flexible al permitir la agrupación o disgregación de referencia, o que no obstará para la aplicación del régimen general (apertura de nuevas farmacias, traslado, distancias, etc.) en la zona farmacéutica así definida.

Pero admitir lo anterior no está en contradicción con las necesarias cautelas que deben rodear una previsión como la que se contiene en el artículo 1.2, y que en este caso debe traducirse en restringir lo máximo posible la discrecionalidad en la toma de decisión sobre el particular por parte del Consejero competente, decisión que en cualquier caso -y sin entrar en su naturaleza jurídica- deberá exteriorizarse en la forma legalmente procedente y publicarse en el Diario Oficial correspondiente. Además, es obvio que la agrupación o disgregación de zonas básicas de salud para la creación de zonas farmacéuticas sólo debe estar justificada para alcanzar una mejor prestación del servicio farmacéutico, siendo exigible a tal efecto la correspondiente motivación. Procede, por tanto, introducir las correspondientes correcciones de redacción en el artículo 1.2 con la finalidad de introducir las referidas cautelas.

- Aunque se califique de "excepcional", lo cierto es que en el artículo 2.2. del proyecto se está autorizando al Consejero de Servicios Sociales para que pueda autorizar la apertura de una nueva oficina de farmacia sin seguir los módulos de población recogidos en el apartado 1 del propio artículo 2.

En este caso también se estima imprescindible adoptar cautelas más intensas en la utilización de tal posibilidad, introduciendo un mayor detalle sobre las circunstancias (siempre excepcionales) que efectivamente permitan adoptar tal decisión (por ejemplo, por referencia explícita a la carencia de oficina de farmacia, al distanciamiento o dificultades en el acceso al núcleo de población diferenciado u otras similares). Además, en cualquier caso, la resolución a través de la cual se autorice una nueva oficina de farmacia en la zona farmacéutica de que se trate deberá estar suficientemente motivada por conexión con las causas que posibilitan la utilización de esta vía excepcional y, en definitiva, con la mejora de la prestación del servicio farmacéutico. Así debe hacerse constar expresamente en el propio artículo 2.2 del proyecto.

- En el artículo 3 se establece que, a los efectos del módulo de población para apertura de nuevas oficinas de farmacia, se computará la población real, entendiéndose por tal la suma de la población de la zona farmacéutica que conste en la última revisión del padrón municipal; el 30% de las plazas existentes en los alojamientos turísticos, en los que se incluirán las viviendas de segunda residencia (computadas en razón de cuatro plazas por vivienda); y el 30% de las plazas existentes en los alojamientos para estudiantes con que cuente la zona farmacéutica.

A este respecto debe señalarse que, en efecto, el artículo 2.5 (básico) de la Ley estatal 16/1997 señala que el cómputo de habitantes de las zonas farmacéuticas, así como los criterios de medición de distancias entre estos establecimientos, se regularán por las Comunidades Autónomas. Sin embargo, quizá fuera conveniente concretar la base sobre la que operará el porcentaje del 30%, pues, por ejemplo, no se determina si las plazas existentes en los alojamientos turísticos incluyen sólo hoteles o también, por ejemplo, plazas en campings, "los alojamientos para estudiantes" no se sabe si se están refiriendo exclusivamente a Colegios Mayores y similares, todo ello, además, con las dificultades de acreditación de las viviendas de segunda residencia.

- En el artículo 5, apartados 6 y 12, convendría aclarar si la medición se realiza por el eje de la vía pública o por el eje de la acera. Obsérvese que en el apartado 6 se señala que, tras seguir una línea perpendicular al eje de la vía pública (desde el punto inicial de medición) a la que tenga salida el local, la medición "debe continuar por este eje". En cambio, en el apartado 12 se señala, con carácter general, que la medición "debe realizarse por el eje de la acera", diferencia trascendente a los efectos de medir la distancia mínima entre locales de oficinas de farmacia. Convendría por ello aclarar este aspecto.

- En el artículo 6.5 se señala que "la autorización de una nueva oficina de farmacia a un farmacéutico ya titular de otra, determinará automáticamente la pérdida de la autorización que se venía ostentando...". Esta previsión, tal cual está redactada, puede tener sentido si esa "otra" oficina de farmacia estuviera radicada en el territorio de la Comunidad Autónoma. Lo que no cabe en cambio es declarar "la pérdida de la autorización" eventualmente otorgada por los órganos competentes de otra Comunidad Autónoma. En estas circunstancias, si lo que se quiere evitar es que un mismo farmacéutico sea titular de más de una oficina de farmacia, lo cierto es que había que distinguir según estuviera o no ubicada la oficina de farmacia anterior en el territorio del Principado de Asturias. En el primer caso, sería admisible la redacción propuesta en cuanto señala la automaticidad de la "pérdida de la autorización que se venía ostentando". En cambio, si se tratara de una oficina de farmacia ubicada en el territorio de una Comunidad Autónoma distinta, lo único que podría exigirse en su caso al farmacéutico que obtiene la autorización de la nueva oficina de farmacia en el Principado de Asturias, es que acredite haber renunciado (si se quiere, condicionalmente a la obtención de la nueva autorización) a los derechos que se le reconocían a través de la autorización otorgada por otra Comunidad Autónoma.

- Similar observación cabe hacer en lo que se refiere al apartado 6 del artículo 6, pues tampoco se distingue según el territorio en el que se encuentre la oficina de farmacia originariamente autorizada, y sin que sea viable que a través de la regulación dictada por una Comunidad Autónoma pueda decidirse jurídicamente la situación en la que queda una autorización otorgada por otra Comunidad Autónoma dentro del ámbito de sus competencias propias. Por lo demás, la previsión que contiene este artículo 6.6 es incompleta, pues se refiere sólo al supuesto en el que el farmacéutico autorizado fuera cotitular. Nada se dice sobre la posibilidad de que la nueva autorización se hubiera otorgado en favor de varios farmacéuticos (no de uno solo exclusivamente) cotitulares de la nueva oficina de farmacia, supuesto en el que, al menos según la redacción actual, podría interpretarse que no se produciría el efecto previsto en el artículo 6.6, admitiéndose de esta manera que un mismo farmacéutico puede ser cotitular de varias oficinas de farmacia (teóricamente sin límite).

A ello se añade, además, la inviabilidad de que a través de la norma reglamentaria proyectada se incida en cuestiones de propiedad hasta el punto de determinar, como se pretende, que la cuota de participación de quien era cotitular (y también, por tanto, copropietario) revierta en favor del otro cotitular o de los otros cotitulares (en este último caso, se supone que en proporción a la participación). Si el sistema se ha configurado sobre la base de unir titularidad y propiedad en una misma persona o personas, la previsión contenida en el artículo 6.6 estaría, como se dice, incidiendo directamente en cuestiones de propiedad, al imputarse el porcentaje que correspondía al farmacéutico que ahora obtiene la autorización para la nueva oficina de farmacia, a los otros cotitulares. Para solventar este problema bastaría quizá con aludir a la carga que se le impone al farmacéutico que pretende obtener la autorización para la nueva oficina de farmacia de acreditar haberse desprendido -a través de la forma que legalmente proceda- de su cuota de participación en la anterior oficina de farmacia. A su vez, quizá también sería conveniente incluir alguna previsión dirigida a evitar que un mismo farmacéutico pueda ser cotitular de más de una oficina de farmacia.

- Debe darse una nueva redacción más clarificadora al artículo 6.7 del proyecto. Parece deducirse de su actual redacción que el objetivo perseguido es evitar que el farmacéutico que obtiene una autorización para una nueva oficina de farmacia transmita o ceda la oficina de la que ya era titular o cotitular, supuesto en el que, al parecer, perderá la nueva autorización obtenida. En definitiva, se trata de alguna manera de evitar la especulación, a través de la obtención del beneficio derivado de la transmisión o cesión de la antigua oficina de farmacia, y a la vez obtener la autorización para una nueva oficina de farmacia. Si es esta la finalidad perseguida, debe darse una nueva redacción al citado precepto, dado que la actual es notoriamente confusa.

-Sería conveniente en el artículo 7 del proyecto (y en otros posteriores que también se refieren a la misma materia) concretar a través de qué medios podrá constituirse la garantía, en favor de quién habrá que constituirla y, finalmente, donde habrá que depositar el instrumento a través del cual se haya constituido.

- En el artículo 10 se dispone que los interesados deberán presentar su solicitud para participar en el concurso para la obtención de la autorización de una nueva oficina de farmacia indicando, entre otros aspectos, la zona farmacéutica correspondiente en la que se pretenda ubicar la oficina de farmacia. La Secretaría General Técnica de la Consejería de Servicios Sociales ha justificado esta medida porque se ha considerado más conveniente tramitar un procedimiento distinto por cada zona farmacéutica. La propia Secretaría General Técnica reconoce que con esta configuración un mismo farmacéutico podrá formular solicitudes distintas para cada zona farmacéutica. Siendo esto así, convendría no obstante incluir una previsión en el artículo 10 en que así se reconociera, es decir, en la que expresamente se admita que un mismo farmacéutico pueda participar en los concursos convocados en cada zona farmacéutica.

- En el artículo 13.2 se dispone que el Consejero de Servicios Sociales deberá dictar la resolución final en el procedimiento selectivo en un plazo no superior a seis meses desde la publicación de la convocatoria del concurso. Para el caso de que así no lo hiciera, "se entenderá que la lista provisional ha pasado a ser definitiva".

La actual redacción olvida sin embargo la posibilidad, por ejemplo, de que la lista provisional se apruebe con posterioridad al transcurso del citado plazo de seis meses, supuesto en el que la lista provisional, según la actual redacción, habría pasado automáticamente a ser definitiva. Esta desnaturalización del propio régimen que pretende establecerse se evitaría simplemente estableciendo un plazo más corto para que el Consejero dicte la resolución final pero computando este plazo, no desde la publicación de la convocatoria del concurso, sino desde que se publica la lista provisional con las puntuaciones obtenidas.

- Nada se dice en el artículo 16.1 párrafo segundo respecto a los efectos derivados de la denegación (expresa o presunta) de la nueva oficina de farmacia. Convendría aclarar en este aspecto si al solicitante -cuando la denegación se produzca por la inadecuación del local designado- se le otorga la opción para designar un nuevo local, de manera similar a como acontece en el caso de que inicialmente no hubiera designado local (artículo 14 del proyecto).

- Debe coordinarse la redacción de los artículos 14.2 y 16.4 del proyecto. En el primero de ellos se señala que, en el caso de que el concursante no procediese a la designación del local en el plazo establecido, se le advertirá que, transcurrido un mes sin que lo designe, decaerá su derecho a obtener la autorización. En cambio, en el artículo 16.4 se indica sin más que si alguno de los que obtuvieron mayor puntuación no designase local adecuado en plazo, decaerá su derecho a obtener la autorización. Congruentemente debería advertirse en este último precepto que para entenderle decaído en su derecho deberá advertirse previamente, así como transcurrir un mes desde entonces sin que se haya designado local.

- Aunque se deduce del artículo 17.1 del proyecto, convendría en el artículo 16.5 recoger expresamente la notificación personal que deberá hacerse al beneficiario de la autorización de nueva oficina de farmacia

- No se indica en el artículo 17.3 el plazo en el que deberá abrirse la oficina de farmacia tras el acta favorable de apertura y funcionamiento. La determinación de dicho plazo es trascendental, toda vez que, según dispone el último párrafo del artículo 17.3, si "no se abriese la oficina de farmacia caducará la autorización".

- En el artículo 17.2 debería establecerse con carácter preceptivo el otorgamiento de un plazo no superior a quince días para la subsanación de posibles defectos, al menos cuando tales defectos efectivamente fueran subsanables.

- Nada se dice en el artículo 19.4, segundo párrafo, respecto a las consecuencias de que no exista local que pueda guardar la distancia de 200 metros en supuestos de traslado forzoso.

- Carece de sentido referirse en el último párrafo del artículo 24.4 a la "autorización de traslado", toda vez que el apartado anterior (artículo 24.3) se refiere al cierre superior a tres meses e inferior a dos años (y no al traslado de la oficina de farmacia). Por ello, debería decir "...se hará de forma inmediata a la autorización de cierre temporal...".

- En el artículo 26 debería disponerse (regulando lo que corresponda) la posibilidad de que la modificación en el local suponga desplazamiento del centro de fachada y, como consecuencia de ello, afecte a la distancia mínima exigida entre oficinas de farmacia.

- Sería conveniente en el artículo 50 aludir a que la autorización del botiquín se otorga "en precario", toda vez que, en definitiva, la apertura de tales botiquines únicamente se produce cuando concurren las circunstancias particulares a las que se refiere el artículo 35.1 del propio proyecto. Desaparecidas tales circunstancias, la revocación de la autorización podrá producirse sin generar correlativamente, al menos como principio, el derecho de quien era titular de la autorización a ser indemnizado.

- En la disposición adicional primera se establece que "el titular de la Consejería de Servicios Sociales podrá delegar la tramitación de los procedimientos recogidos en el presente Decreto en el Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias". En este sentido, en trámite de audiencia se han suscitado dudas acerca de la viabilidad de que la Comunidad Autónoma pueda delegar determinadas funciones en el Colegio Oficial de Farmacéuticos del Principado de Asturias.

Sin embargo, como ya ha resaltado este Consejo de Estado en dictámenes anteriores, y sin necesidad de entrar en mayores disquisiciones doctrinales, lo cierto es que en el ordenamiento jurídico español no sólo está admitida la delegación interorgánica (entre dos órganos de una misma persona jurídico-pública), sino también la delegación intersubjetiva (entre dos sujetos). Y aunque es cierto que el artículo 13 de la Ley 30/1992 sólo se refiere a las delegaciones interorgánicas, no puede negarse que en el ordenamiento jurídico, a través de distintas previsiones, se recogen supuestos de delegaciones intersubjetivas.

En el caso concreto de los Colegios Oficiales de Farmacéuticos se añade a esta cuestión el problema relativo a la determinación de su propia naturaleza jurídica, aspecto intensamente debatido por la doctrina científica, toda vez que, aunque legalmente son calificados como Corporaciones de derecho público (artículo 1 de la Ley de Colegios Profesionales 2/1974, de 13 de febrero), lo cierto es que se admite que en realidad tienen una naturaleza "sui generis", al ponerse de manifiesto en su seno, junto a su base asociativa privada, las funciones administrativas que en ocasiones se le encomiendan directamente por la Ley o, en su caso, por delegación de la Administración competente.

Y precisamente en este marco es relativamente habitual que determinados Colegios Oficiales (así ha venido aconteciendo tradicionalmente con los de Farmacéuticos) desarrollen funciones que, en términos del artículo 5 apartado b) de la Ley de Colegios Profesionales, "le sean encomendadas por la Administración". En estos casos, en congruencia con la posibilidad que ofrece el citado artículo 5, apartado b), las Administraciones delegan el ejercicio de la competencia en favor del Colegio Profesional, con sus consecuencias anejas, fundamentalmente que la Administración no pierde la titularidad de la competencia y que el Colegio, en el ejercicio de la competencia, podrá verse controlado o tutelado por la Administración delegante. En estas circunstancias, es viable, a juicio de este Consejo, la delegación que se contiene en la disposición adicional primera del proyecto.

Sin embargo, esta disposición adicional primera se refiere a la posibilidad de delegar "la tramitación de los procedimientos", expresión poco clarificadora pues podría suscitarse si incluye también o no la resolución de tales procedimientos, o si se limita a aspectos puramente de tramitación, quedando siempre en manos del Consejero de Servicios Sociales la adopción de la resolución final que corresponda. Debe, por tanto, clarificarse este aspecto, pues ambas posibilidades son viables jurídicamente.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones contenidas en el cuerpo del dictamen, puede elevarse al Consejo de Ministros para su aprobación el proyecto de Decreto sometido a dictamen."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 14 de mayo de 1998

EL SECRETARIO GENERAL a.i.,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. PRESIDENTE DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS.-