Dictamen de Consejo de Estado 1702/2008 de 22 de octubre de 2008

Cuestión

Acuerdo sobre intercambio de información en materia tributaria entre el Reino de España y el Reino de los Países Bajos en nombre de Aruba.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de octubre de 2008, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de la Orden de V. E. de 30 de septiembre de 2008 (registro de entrada del día 7 de octubre), ha examinado el expediente relativo al Acuerdo sobre intercambio de información en materia tributaria entre el Reino de España y el Reino de los Países Bajos en nombre de Aruba.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Acuerdo a que se refiere el expediente consta de 16 artículos.

El artículo 1 define el objeto y el ámbito del Acuerdo. Las autoridades competentes de las Partes contratantes se prestarán asistencia mediante la cooperación en la notificación de las decisiones administrativas de las Partes y mediante el intercambio de información respecto de los impuestos a que se refiere el Acuerdo. Dicha información comprenderá aquella que previsiblemente pueda resultar de interés para la determinación, liquidación y recaudación de dichos impuestos, el cobro y ejecución de las reclamaciones tributarias o la investigación o enjuiciamiento de casos en materia tributaria. Los derechos y garantías reconocidos a las personas por la legislación o la práctica administrativa de la Parte requerida seguirán siendo aplicables siempre que no impidan o retrasen indebidamente el intercambio efectivo de información. Por lo que respecta al Reino de los Países Bajos, el Acuerdo se aplica únicamente a Aruba.

El artículo 2 declara que la Parte requerida no estará obligada a facilitar la información que no obre en poder de sus autoridades o que no esté en posesión o bajo el control de personas que se hallen en su jurisdicción territorial.

El artículo 3 enumera los impuestos específicos de ambas Partes comprendidos en el ámbito del Acuerdo, con una cláusula residual que permitirá su aplicación a los impuestos de naturaleza idéntica o análoga que se establezcan después de la firma del Acuerdo y que se añadan a los actuales o los sustituyan. Los impuestos comprendidos podrán ampliarse o modificarse de mutuo acuerdo entre las Partes contratantes mediante Canje de Notas. Las autoridades competentes de las Partes se notificarán entre sí cualquier cambio sustancial en los impuestos y en las medidas para recabar información relacionada con ellos.

El artículo 4 contiene las definiciones de diversos términos a los efectos del Acuerdo (Parte contratante, España, Aruba, autoridad competente, persona, sociedad, impuesto, entre otras).

Según el artículo 5, la autoridad competente de la Parte requerida proporcionará, previo requerimiento, información para los fines previstos en el artículo 1, independientemente de que la conducta objeto de investigación pudiera constituir un delito penal según las leyes de la Parte requerida. Cada Parte garantizará que sus autoridades están facultadas para obtener y proporcionar, previo requerimiento, información que obre en poder de bancos, otras instituciones financieras y cualquier persona que actúe en calidad representativa o fiduciaria, así como información relativa a la propiedad de sociedades, fideicomisos, fundaciones, "Anstalten" y otras personas jurídicas. Al formular un requerimiento, la autoridad de la Parte requirente proporcionará información que puede comprender la identidad de la persona sometida a inspección.

El artículo 6 regula el intercambio de información sin previo requerimiento y el artículo 7 se dedica a las inspecciones fiscales en el extranjero.

En el artículo 8 se prevé la posibilidad de denegar un requerimiento cuando la Parte requirente no pudiera obtener dicha información en virtud de su propia legislación a los efectos de la administración o aplicación de su legislación tributaria. Las disposiciones del Acuerdo no impondrán a una Parte la obligación de proporcionar información que revele secretos comerciales, empresariales, industriales o profesionales o un proceso industrial. Igualmente las disposiciones del Acuerdo no impondrán la obligación de obtener o proporcionar información que pudiera revelar comunicaciones confidenciales entre un cliente y un abogado u otro representante legal reconocido en determinados casos. La Parte requerida podrá denegar un requerimiento de información si la comunicación de la misma es contraria al orden público. No se denegará un requerimiento de información por existir controversia en cuanto a la reclamación tributaria que origine el requerimiento.

El artículo 9 establece la obligación de confidencialidad en el tratamiento de la información recibida al amparo del Acuerdo. Sólo podrá comunicarse a las personas o autoridades (incluidos los tribunales y órganos administrativos) bajo la jurisdicción de la Parte contratante encargadas de la gestión o recaudación de los impuestos de cualquier naturaleza y denominación exigibles por la Parte contratante perceptora, sus subdivisiones políticas o entidades locales o en su nombre, o encargadas de los procedimientos declarativos o ejecutivos relativos a dichos impuestos o de la resolución de los correspondientes recursos.

En virtud del artículo 10, la autoridad competente de una Parte, a instancia de la autoridad competente de la otra y conforme a la reglamentación que rija la notificación de instrumentos similares en la Parte mencionada en primer lugar, notificará las decisiones y cualesquiera otros instrumentos que emanen de las autoridades administrativas de la segunda Parte y que se refieran a la aplicación de los impuestos comprendidos en el Acuerdo.

El artículo 11 declara que los costes en que se incurra por razón de la prestación de la asistencia, a menos que las autoridades de las Partes de mutuo acuerdo dispongan lo contrario, serán sufragados por la Parte requerida.

El artículo 12 prevé que las Partes promulguen la legislación que sea necesaria para cumplir y hacer efectivos los términos del Acuerdo.

El artículo 13 indica que los requerimientos de asistencia y las respuestas respectivas se redactarán en inglés o en español e inglés.

El artículo 14 determina que, cuando surjan dudas o dificultades entre las Partes en relación con la aplicación o interpretación del Acuerdo, las autoridades competentes harán lo posible por resolverlas mediante un acuerdo amistoso, si bien podrán convenir otras formas de solución de controversias.

El artículo 15 expresa que el Gobierno del Reino de los Países Bajos y el Gobierno del Reino de España se notificarán entre sí, por conducto diplomático, que se han cumplido los procedimientos internos exigidos en cada Parte para la entrada en vigor del Acuerdo. Ésta se producirá transcurrido un plazo de tres meses a partir de la fecha de recepción de la última notificación. Aruba dejará de considerarse uno de los territorios a los que se hace referencia en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, en la fecha en la que el Acuerdo surta efectos (entrada en vigor).

Según el artículo 16, el Acuerdo permanecerá en vigor hasta su denuncia por una de las Partes, denuncia que habrá de notificarse por escrito y mediante conducto diplomático con al menos seis meses de antelación al final de cualquier año civil que comience una vez transcurrido un plazo de dos años desde la fecha en que el Acuerdo entre en vigor.

Segundo.- Figuran en el expediente los siguientes informes:

- Informe de la Dirección General de Integración y Coordinación de Asuntos Generales y Económicos de la Unión Europea del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de 9 de mayo de 2008. Indica que el Acuerdo suscrito parece responder al modelo OCDE, siendo la repercusión más importante del mismo que Aruba dejará de tener la consideración de paraíso fiscal, una vez se produzca un efectivo cumplimiento del Acuerdo. No formula observaciones.

- Informe favorable de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 14 de mayo de 2008.

- Informe favorable de la Dirección General de Política Exterior para Europa y América del Norte del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación de 26 de mayo de 2008.

- Informe de la Dirección General de Tributos del Ministerio de Economía y Hacienda de 5 de agosto de 2008. Considera que la propuesta de redacción del artículo 14 no presenta problemas de fondo.

Tercero.- La División de Tratados Internacionales del Ministerio de Asuntos Exteriores y de Cooperación ha formulado el 30 de septiembre de 2008 su informe-propuesta acerca del Acuerdo a que se refiere el expediente. Recuerda que España firmó el pasado 10 de junio de 2008 el primer Acuerdo de intercambio de información en materia fiscal del tipo a que hace referencia la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, esto es, un Convenio internacional basado en el modelo de la OCDE de Acuerdo de Intercambio de Información (AII). Dicho primer Acuerdo fue con Países Bajos en nombre de Antillas Holandesas, que no sólo asumió el modelo OCDE, sino también el modelo español. Aruba se encuentra mencionado como paraíso fiscal en la lista aprobada por el Real Decreto 1080/1991, de 5 de julio.

Considera que el Acuerdo requiere la autorización previa de las Cortes al incidir en los párrafos c) y e) del artículo 94.1 de la Constitución. Cita la doctrina del Consejo de Estado sobre Acuerdos de similar contenido.

En tal situación el expediente, se ha requerido la consulta del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado informa en virtud de lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

La consulta se refiere a la eventual necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado español para obligarse mediante el Acuerdo sobre intercambio de información en materia tributaria entre el Reino de España y el Reino de los Países Bajos en nombre de Aruba.

El Acuerdo sometido a consulta tiene por objeto prever medidas para el intercambio de información tributaria entre las Partes, limitándose su ámbito espacial, en la Parte con la que conviene España, a Aruba, territorio representado en sus relaciones internacionales por el Reino de los Países Bajos, razón por la cual es este último el sujeto internacional titular del ius ad tractatum con jurisdicción para convenir en nombre del mencionado territorio.

El Acuerdo ofrece cierta similitud con otros previamente informados por el Consejo de Estado, especialmente con el Acuerdo sobre el intercambio de información en materia tributaria entre el Reino de España y el Reino de los Países Bajos en nombre de las Antillas Holandesas que fue objeto del dictamen 549/2008, de 17 de abril. En dicho dictamen se afirmó que el Acuerdo recae sobre materia regulada por ley en el ordenamiento español, en concreto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en lo que hace a los derechos y garantías de los obligados tributarios así como a la competencia territorial en la aplicación de los tributos. El Acuerdo sometido a consulta queda comprendido por tanto en el supuesto previsto en el párrafo e) del artículo 94.1 de la Constitución. Ha de subrayarse, particularmente y a este efecto, que, según el artículo 15 del Acuerdo, Aruba dejará de considerarse uno de los territorios a los que se hace referencia en el apartado 1 de la disposición adicional primera de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal.

Entroncando con la materia de derechos y garantías de los contribuyentes, dado que el Acuerdo prevé y permite el intercambio entre las Partes contratantes de información y datos relativos a la identidad de la persona sometida a inspección o investigación (artículo 5.5.a), puede subsumirse asimismo en otro de los supuestos del artículo 94.1 -el c)- en relación con el artículo 18 de la Constitución. Es pues necesaria la autorización de las Cortes Generales previa a la conclusión del Acuerdo consultado.

En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del Acuerdo sobre intercambio de información en materia tributaria entre el Reino de España y el Reino de los Países Bajos en nombre de Aruba requiere la previa autorización de las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de octubre de 2008

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES Y DE COOPERACIÓN.