Dictamen de Consejo de Estado 1749/2011 de 01 de diciembre de 2011

Cuestión

Revisión de acto nulo formulada por ...... , como Presidente y en representación del Colegio de Ópticos-Optometristas de Cataluña, interesando la declaración de nulidad de las Resoluciones de la entonces Subsecretaría de Sanidad y Consumo de 10 de mayo de 2007, 20 de diciembre de 2008 y 10 de enero de 2008, por las que se facultaba a ...... , para ejercer en España la profesión de Óptico-optometrista.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 1 de diciembre de 2011, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V. E. de 20 de octubre de 2011 (registrada de entrada el 24 de octubre siguiente), el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la solicitud de revisión de oficio formulada por ...... , como Presidente y en representación del Colegio de Ópticos- Optometristas de Cataluña, en la que interesa la declaración de nulidad de las Resoluciones del Subsecretario del entonces Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo y 20 de diciembre de 2007, por las que se facultó a ...... para ejercer en España la profesión de "Óptico-Optometrista".

De antecedentes resulta:

PRIMERO.- Con fecha 23 de diciembre de 2005, ...... solicitó el reconocimiento del título de "Brevet de Techinicien Superieur (BTS) Opticien-Lunetier", obtenido en Francia, a efectos del ejercicio de la profesión de "Óptico" en España.

Por Resolución del Subsecretario del entonces Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo de 2007 se facultó al interesado para ejercer en España la profesión de "Óptico", al amparo del sistema de reconocimiento de títulos regulado a nivel comunitario, por considerar acreditado que "el título presentado permite el ejercicio profesional como Óptico en el Estado que lo ha expedido", que "los contenidos de la formación que conducen a la obtención del título indicado coinciden con los exigidos en España para el ejercicio de la citada profesión" y que "la duración de la formación previa a la obtención del título presentado es de tres años, igual que la exigida en España". Con fecha 22 de mayo de 2007, la Subdirección General de Ordenación Profesional expidió certificado para dejar constancia de que el título de "Opticien-Lunetier" le habilitaba para ejercer en España la profesión de "Óptico".

Posteriormente y como quiera que la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, contempla como profesión sanitaria titulada la de "Diplomado en Óptica y Optometría" -nueva denominación que sustituye a la de "Diplomado en Óptica"-, por Resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 20 de diciembre de 2007 se facultó al interesado para el ejercicio de la profesión de "Óptico-Optometrista" en España. Con fecha 10 de enero de 2008, la Subdirección General de Ordenación Profesional expidió certificado para dejar constancia de que el título de "Opticien-Lunetier" le habilitaba para ejercer en España la profesión de "Óptico-Optometrista".

SEGUNDO.- Con fecha 5 de marzo de 2008, ...... , como Presidente y en representación del Colegio de Ópticos-Optometristas de Cataluña, presentó ante el Ministerio de Sanidad y Consumo solicitud de revisión de oficio, por causa de nulidad, de la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad de 10 de mayo de 2007, posteriormente sustituida por la de 20 de diciembre de 2007, por las que se facultó a ...... para el ejercicio de la profesión de "Óptico-Optometrista" en España; se aducía -a efectos de fundamentar la declaración de nulidad pretendida- que el título francés de "Brevet de Techinicien Superieur (BTS) Opticien-Lunetier" no es un título universitario ni habilita para el desempeño en Francia de las competencias profesionales de "Óptico-Optometrista": el Opticien-Lunetier -señala el Colegio- no puede graduar la vista, es un "vendedor de gafas", es decir, un profesional que realiza, adapta o vende artículos destinados a corregir los defectos o deficiencias de la vista con prescripción médica.

Transcurrido el plazo máximo sin que se notificase resolución expresa sobre la solicitud presentada, el Colegio de Ópticos-Optometristas de Cataluña interpuso recurso contencioso-administrativo contra el acto presunto desestimatorio. Este recurso fue estimado parcialmente por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 4ª) de la Audiencia Nacional de 28 de abril de 2010, en la que se ordenó a la Administración demandada que incoase el oportuno procedimiento de revisión de oficio, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La Abogacía del Estado interpuso recurso contencioso-administrativo contra esta sentencia, del que posteriormente desistió. Por Decreto de la Secretaria de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 2010 se tuvo por desistida a la Administración recurrente y se ordenó el archivo de las actuaciones.

TERCERO.- En cumplimiento de este pronunciamiento judicial, con fecha 2 de febrero de 2011 la Ministra de Sanidad, Política Social e Igualdad acordó la incoación del procedimiento de revisión de oficio, por causa de nulidad, de la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo de 2007, posteriormente sustituida por la de 20 de diciembre de 2007, por las que se facultó a ...... para el ejercicio de la profesión de "Óptico- Optometrista".

CUARTO.- Durante la instrucción del procedimiento se concedió a audiencia al Colegio de Ópticos-Optometristas de Cataluña, que en escrito presentado el 21 de febrero de 2011 reiteró sus argumentos en orden a la nulidad solicitada, y a ...... , que no ha presentado alegaciones.

Asimismo, con fecha 20 de mayo de 2011 informó la Subdirección General de Ordenación Profesional, concluyendo que las resoluciones cuestionadas no son conformes a derecho, ya que parten del error de que la formación del interesado era de tres años, siendo, en realidad, de dos.

QUINTO.- Con fecha 1 de septiembre de 2011, el Subdirector General de Recursos propuso -al amparo de la causa de nulidad contemplada en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992- la declaración de nulidad de la Resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo de 2007, posteriormente sustituida por Resolución del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 20 de diciembre de 2007, por las que se facultó a ...... para ejercer en España la profesión de óptico-optometrista en España.

SEXTO.- Con fecha 3 de octubre de 2011, el Abogado del Estado en el Ministerio de Sanidad, Política Social e Igualdad informó favorablemente la propuesta de resolución, previa conformidad del Subdirector General de los Servicios Consultivos del 29 de septiembre anterior.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Objeto de la consulta y carácter preceptivo del dictamen

Se somete a consulta la solicitud de revisión de oficio formulada por ...... , como Presidente y en representación del Colegio de Ópticos-Optometristas de Cataluña, en la que interesa la declaración de nulidad de las Resoluciones del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo y 20 de diciembre de 2007, por las que se facultó a ...... para ejercer en España la profesión de "Óptico-Optometrista".

El dictamen se emite con carácter preceptivo, ya que la Comisión Permanente del Consejo de Estado debe ser consultada en los procedimientos de revisión de oficio de actos administrativos, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 22.10 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, según redacción dada por Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre.

II.- El sistema comunitario de reconocimiento de títulos y su aplicación al supuesto sometido a dictamen

En el presente caso, el Colegio de Ópticos-Optometristas de Cataluña ha solicitado la nulidad de la Resolución del Subsecretario del entonces Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo de 2007, posteriormente sustituida por la de 20 de diciembre de 2007, por las que se habilitó a ...... para ejercer en España la profesión de "Óptico-Optometrista", al amparo del sistema de reconocimiento comunitario de títulos.

La pretensión de nulidad se fundamenta en que ...... dispone del título francés de "Brevet de Techinicien Superieur (BTS) Opticien-Lunetier", que no le habilita en Francia para graduar la vista (detectar los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental), cuando una de las principales atribuciones de quienes obtienen el "Diploma de Óptica y Optometría" en España es la de graduar la vista (detectar los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental).

Así las cosas y en aplicación del principio comunitario de libre circulación de personas, ...... habría visto reconocido el derecho a ejercer en España unas actividades profesionales que exceden de las atribuciones del título que ostenta en el Estado que lo otorgó (y le están expresamente prohibidas en este) y por consiguiente de su cualificación profesional.

El sistema comunitario de reconocimiento de títulos se contiene fundamentalmente en las dos siguientes normas: la Directiva 89/48/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1998, relativa a un sistema general de reconocimiento de los títulos que sancionan formaciones profesionales de una duración mínima de tres años, que fue incorporada al ordenamiento español por el Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre; y la Directiva 92/51/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, relativa a un segundo sistema general de reconocimiento de formaciones profesionales, que hace lo propio en relación con los títulos que sancionan formaciones profesionales superiores a un año de duración y fue transpuesta por Real Decreto 1396/1995, de 4 de agosto.

A diferencia de lo que sucede con otros títulos comunitarios -para los que existen listados precisos de títulos de modo que el reconocimiento de cada uno de ellos por cada Estado es reglado-, en el caso de las Directivas 89/48/CEE y 92/51/CEE no se contempla un sistema de reconocimiento reglado o automático, sino que los Estados receptores pueden y deben cotejar si las titulaciones correspondientes están incluidas entre las que son de posible reconocimiento o recepción, si la formación alcanzada para su obtención es equivalente a la exigida en el Estado receptor para la correspondiente profesión y, en fin, si las referidas titulaciones habilitan en el país de origen para el ejercicio de la profesión que pretende desarrollarse en el país receptor. Tan es así que las propias directivas permiten exigir experiencia, realizar un periodo adicional de prácticas y superar una prueba de aptitud.

De ahí que dichas directivas excluyan expresamente su aplicación en cuanto a titulaciones para las que existen otras directivas específicas que establezcan reconocimientos mutuos.

La forma de aplicación del régimen de reconocimiento a que se refieren esas directivas tiene lugar mediante reconocimiento del título para el ejercicio en España de "la misma profesión" que el interesado ejercía en su país de origen, con el derecho a usar en España la titulación profesional que habilite para dicho ejercicio profesional (artículo 23 del Real Decreto 1396/1995 y artículo 11 de la Directiva 92/51/CEE; artículo 4.1 del Real Decreto 1665/1991 y artículo 7 de la Directiva 89/48/CEE). Tal reconocimiento no tendrá efectos académicos sino profesionales.

El título de "Brevet de Techinicien Superieur (BTS) Opticien-Lunetier", obtenido en Francia por ...... se adquiere tras un período de formación de dos años -no de tres, como erróneamente se dice en las resoluciones ministeriales cuya nulidad se pretende-, por lo que resultaba de aplicación lo dispuesto en la Directiva 92/51/CEE y el Real Decreto 1396/1995 que la transpone.

El artículo 11.1 del Real Decreto 1396/1995 dispone: "Se reconocen en España para el ejercicio de las profesiones reguladas que figuran en los anexos al Real Decreto 1665/1991, de 25 de octubre, con los mismos efectos que el correspondiente título español, además de los títulos enunciados en el artículo 1.a) del citado Real Decreto, los expresados en el artículo 3 de la presente disposición, obtenidos en otro Estado miembro o asociado al espacio económico europeo, siempre que faculten para ejercer en él la misma profesión".

La Administración española consideró que el título francés de "Brevet de Techinicien Superieur (BTS) Opticien-Lunetier", que aparece en el listado de la Directiva 92/51/CEE, obtenido por ...... , facultaba para el ejercicio de las competencias profesionales correspondientes al título español de "Diploma de Óptico-Optometrista". El Colegio promotor de la revisión considera, en cambio, que las competencias profesionales de ambos títulos son distintas, dado que el "Opticien-Lunetier" no puede graduar la vista, siendo esta una de las principales competenciales profesionales del "Óptico-Optometrista" en España.

III.- Consideraciones sobre la supuesta equivalencia entre el título francés de "Opticien-Lunetier" y el título español de "Óptico-Optometrista"

A la hora de reconocer los títulos obtenidos en otro Estado miembro de la Unión Europea al amparo de lo dispuesto en la Directiva 92/51/CEE y el Real Decreto 1396/1995 que la transpone, debe comprobarse si los títulos facultan para ejercer en España la misma profesión que en el Estado en que se han obtenido. En el asunto sometido a dictamen, habría por tanto que determinar si el título francés de "Brevet de Techinicien Superieur (BTS) Opticien-Lunetier" faculta para ejercer en Francia la profesión regulada española de "Óptico-Optometrista", o si, por el contrario, las atribuciones propias del "Opticien-Lunetier" no constituyen actividades reservadas a una profesión regulada española de "Óptico-Optometrista".

La profesión regulada española de "Óptico-Optometrista" tiene unos perfiles muy distintos a los de "Opticien-Lunetier". La actividad principal de aquel es precisamente la que le está vedada a este: de acuerdo con el artículo 7.2.e) de la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias, las actividades encomendadas a los Diplomados en Óptica y Optometría son las "dirigidas a la detección de los defectos de la refracción ocular, a través de su medida instrumental, a la utilización de técnicas de reeducación, prevención e higiene visual, y a la adaptación, verificación y control de las ayudas ópticas". Además, el apartado E.3 del Anexo II del Real Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, por el que se establecen las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios, exige que las ópticas estén bajo la dirección técnica de un "Diplomado en Óptica y Optometría".

La actividad para la que faculta el título de "Opticien-Lunetier" excluye expresamente la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental. Por el contrario, esta actividad -consistente en la atención al público y en la venta de material óptico conforme a la graduación previamente establecida por un óptico- optometrista o por un oftalmólogo- constituye una profesión no regulada en España, en la medida en que no requiere estar en posesión de un título profesional específico. Nada obsta, por consiguiente, a que un "Opticien-Lunetier" dispense en España productos de óptica en un establecimiento de óptica ni incluso a que aquel sea su propietario y gestor, pero sí a que en dicho establecimiento la graduación de la vista la realice un "Opticien-Lunetier" o a que la óptica, en la que se realizan actividades de graduación de la vista, no esté bajo la dirección técnica de al menos un Diplomado en "Óptica y Optometría".

Así resulta de diversa documentación incorporada al expediente, que fue puesta en conocimiento del interesado con ocasión del trámite de audiencia, sin que esta haya presentado alegaciones.

Por consiguiente, los actos administrativos por los que se le reconoció al interesado el derecho a desempeñar profesionalmente las actividades reservadas a los ópticos-optometristas, incluyendo las de detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, resultaron contrarios a Derecho y en particular al artículo 11.1 del Real Decreto 1396/1995.

IV.- Concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho del artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992

Dentro de la teoría de la invalidez de los actos administrativos, la anulabilidad es la regla general de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 63 de la Ley 30/1992, frente al carácter excepcional de la nulidad, que solo concurre en los supuestos tasados en el artículo 62.1 de la referida Ley

En consecuencia, las causas de nulidad contempladas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992 deben ser objeto de interpretación estricta, máxime si se trata de la contemplada en el apartado f), pues, en otro caso, podría cobijarse en este supuesto determinadas infracciones del ordenamiento jurídico que por su entidad solo son merecedoras de la sanción de anulabilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 63.

El hecho de que la Ley 4/1999, de 13 de enero, eliminase la revisión de oficio por causa de anulabilidad no debe acabar con la interpretación que se ha expuesto, toda vez que la ratio del estricto entendimiento de las causas de nulidad sigue vigente, y no es otro que el carácter excepcional que la nulidad tiene frente a la anulabilidad en el ordenamiento jurídico administrativo. Una interpretación flexible o extensiva de las causas de nulidad iría, además, en contra de la finalidad pretendida por el legislador de constreñir la utilización del procedimiento de revisión de oficio, en cuanto potestad privilegiada de la Administración que excluye la heterotutela judicial y no está sujeta a plazo alguno de prescripción, a las más graves infracciones del ordenamiento jurídico, teniendo que acudirse en los demás casos a la jurisdicción contencioso-administrativa, previa declaración de lesividad del acto para el interés público, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 30/1992.

El artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992 dispone que serán nulos de pleno derecho "los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieran facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición". Para que este vicio se origine no resulta suficiente que se produzca una vulneración objetiva del ordenamiento, con independencia de la gravedad que revista, sino que es preciso que esta vulneración consista precisamente en la carencia, en la persona que adquiere una facultad o derecho, de un requisito esencial de carácter subjetivo.

Una interpretación amplia de los "requisitos esenciales" para la adquisición de facultades o derechos comportaría la desnaturalización de esta causa de nulidad, en los términos expuestos, de ahí la distinción, realizada por este Consejo de Estado en numerosos dictámenes entre "requisitos necesarios" y "requisitos esenciales", entendiendo que no todos los requisitos necesarios para la adquisición de una facultad o derecho merecen el calificativo de "esenciales".

Con carácter general, el Consejo de Estado ha considerado requisito esencial para la adquisición del derecho al ejercicio profesional estar en posesión de aquellos títulos que habilitan para el mismo, y así lo ha entendido, en particular, en un caso idéntico al sometido a dictamen, que versaba sobre la declaración de nulidad del acto administrativo de reconocimiento del título británico de "Dispensing Optician" para el ejercicio de las competencias profesionales de "Óptico-Optometrista" de España (dictamen 1.307/2007, de 6 de septiembre).

En el presente supuesto, resulta esencial para el reconocimiento administrativo del derecho al ejercicio de la profesión de "Óptico-Optometrista", cuya principal tarea consiste en la detección de los defectos de la refracción ocular a través de su medida instrumental, estar en posesión de un título que en el Estado miembro o asociado al Espacio Económico Europeo en el que se obtuvo, permitiera el ejercicio de esa misma profesión. No es el caso de los "Opticien-Lunetier" en Francia, que tienen vedado el desempeño de la actividad que constituye el núcleo fundamental de la profesión de "Óptico-Optometrista". Ello sin perjuicio del derecho del interesado a desarrollar en España la misma actividad de "Opticien-Lunetier" para la que está facultado en Francia.

En consecuencia, ...... carece de los requisitos esenciales para ejercer en España la profesión de "Óptico-Optometrista".

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede declarar la nulidad de las Resoluciones del Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo de 10 de mayo y 20 de diciembre de 2007, por las que se facultó a ...... para ejercer en España la profesión de "Óptico-Optometrista"."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 1 de diciembre de 2011

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE SANIDAD, POLÍTICA SOCIAL E IGUALDAD.