Dictamen de Consejo de Estado 1854/2009 de 17 de diciembre de 2009

Cuestión

Indemnización de daños y perjuicios promovida por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 17 de diciembre de 2009, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 28 de octubre de 2009, con registro de entrada el día 30 siguiente, ha examinado el expediente relativo a la reclamación de indemnización de daños y perjuicios promovida por ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 24 de marzo de 2009, ...... , en nombre y representación de ...... , presentó un escrito dirigido al Ministerio de Trabajo e Inmigración, en el que reclama una indemnización de daños y perjuicios como consecuencia de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, por la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de marzo de 2007.

Expone que trabajó para una empresa y que fue despedido el 21 de noviembre de 2002. Impugnado el despido en vía judicial, el Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid dictó Sentencia el 12 de marzo de 2003, en la que se reconoció la improcedencia del despido, dando al empleador la opción de readmitir al demandante, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la sentencia, o indemnizarle con la cantidad de 78.131,57 euros.

En este procedimiento, el reclamante solicitó que se planteara cuestión de inconstitucionalidad contra el citado real decreto-ley, lo que no se consideró procedente. Dicha petición se reiteró en vía de recurso de suplicación, siendo igualmente rechazada por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sentencia de 17 de noviembre de 2003). Interpuesto recurso de amparo, el Tribunal Constitucional dictó la citada Sentencia de 28 de marzo de 2007, declarando inconstitucional y nulo el Real Decreto- ley 5/2002. Mediante Sentencia de 13 de enero de 2009, el Tribunal Constitucional desestimó el recurso de amparo por considerar que el referido real decreto-ley no vulneraba derechos fundamentales, sin que la inconstitucionalidad declarada del real decreto-ley afectara a sentencias firmes, aunque contra ellas se hubiera interpuesto recurso de amparo. Además, se entendía que el reclamante no estaba legitimado para el examen de la constitucionalidad de normas con rango de ley, salvo que afecten a derechos fundamentales.

A la vista de lo anterior, el reclamante considera que el Ministerio de Trabajo e Inmigración ha de responder de los perjuicios que le ha causado el real decreto-ley declarado inconstitucional, así como de los derivados por el mal funcionamiento de la Administración de Justicia. En relación con este último extremo, señala que la cuestión de inconstitucionalidad sólo puede ser planteada por un órgano judicial y que, a diferencia de otros órganos del orden jurisdiccional social, los radicados en Madrid decidieron no plantearla. En consecuencia, la percepción de los salarios de tramitación por los trabajadores depende en nuestro ordenamiento de la decisión de los jueces, considerándose que aquellos que la plantearon actuaron correctamente, a diferencia de los que no la plantearon, privando así al justiciable del único mecanismo que tiene para impugnar la norma.

El incorrecto funcionamiento de la Administración, en definitiva, impidió al reclamante percibir los salarios de tramitación, que ascienden a 24.966 euros, con los correspondientes intereses, que se calculan en 8.450 euros. Se solicita, en definitiva, una indemnización de 33.416 euros.

Segundo.- Iniciada la tramitación del expediente, se concedió audiencia al interesado, sin que conste que haya presentado alegaciones.

Tercero.- El órgano instructor ha elevado propuesta de resolución desestimatoria, en la que cita el contenido del dictamen del Consejo de Estado 513/2008, emitido en un caso similar y, con base en los razonamientos allí expuestos, considera que debe desestimarse la presente reclamación.

Cuarto.- La Abogacía del Estado ha informado favorablemente la propuesta de resolución desestimatoria, si bien entiende que la reclamación, formulada en el año 2009, es extemporánea, pues el daño se produjo el 26 de abril de 2007, fecha de la publicación de la Sentencia de 28 de marzo de 2007 por la que el Tribunal Constitucional declaró la nulidad del Real Decreto-ley 5/2002 (cita, en relación con esta interpretación del plazo de prescripción y su cómputo, los dictámenes del Consejo de Estado 483/2005 y 127/2006).

Por lo que se refiere al fondo del asunto, la propuesta recuerda la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en relación con pretensiones de responsabilidad patrimonial del Estado legislador y la doctrina del Consejo de Estado sobre la materia y considera que, aunque exista un nexo causal entre la aplicación del real decreto-ley declarado inconstitucional y los daños ocasionados, el efecto perjudicial del régimen instaurado por esa disposición no puede calificarse como individualizado. Advierte también de la competencia para resolver del Consejo de Ministros.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, formulada como reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado legislador, y basada en la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-Ley 5/2002 por la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/2007, de 28 de marzo. Alega el reclamante, en síntesis, que, como consecuencia de la aplicación de aquel decreto-ley, no se le abonaron los salarios de tramitación que le hubiera correspondido percibir a raíz de su despido improcedente y una vez que el empleador optó por la extinción del contrato con abono de una indemnización (y no por la readmisión).

Antes del examen del fondo del asunto, debe examinarse si la reclamación ha sido deducida dentro del plazo establecido en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

La reclamación tiene por objeto lograr el reconocimiento del derecho del reclamante a percibir una indemnización por los daños derivados de la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002. Esa declaración fue efectuada por el Tribunal Constitucional mediante Sentencia de 28 de marzo de 2007, publicada en el Boletín Oficial del Estado el día 26 de abril de 2007.

Por consiguiente, si se toma en consideración cualquiera de las mencionadas fechas la reclamación habría sido presentada fuera del plazo de un año previsto en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

En otros supuestos semejantes, ha sido considerada la fecha de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional como el momento que había de ser tenido en cuenta por los interesados para haber deducido en plazo su pretensión indemnizatoria, pues fue en ese momento en el que se manifestó el posible "efecto lesivo" de las resoluciones judiciales que les afectaban (dictámenes de los expedientes 801/2006, 537/2008 o 1.390/2009, entre otros).

En el presente caso debe tenerse en cuenta, como circunstancia singular, que de forma paralela a la tramitación del recurso que concluiría con la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, se estaba tramitando el recurso de amparo presentado por el reclamante ante el Tribunal Constitucional. Por consiguiente, en tanto no se dictara la resolución de aquel procedimiento de declaración de inconstitucionalidad, el recurso de amparo interpuesto por la parte reclamante podía concluir con una resolución que afectara a las resoluciones judiciales impugnadas. Por ello, y aun cuando finalmente el propio Tribunal Constitucional desestimó el recurso presentado, puede entenderse, a la vista de las circunstancias del caso, que el planteamiento del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional tenía relevancia interruptora de la prescripción.

En definitiva, la reclamación deducida ha de entenderse formulada dentro del plazo previsto en la Ley 30/1992.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el Consejo de Estado se ha pronunciado en casos muy similares al presente, cuya doctrina se ha reproducido en dictámenes posteriores (dictámenes 513/2008, 2.071/2008, 2.074/2008 y 2.078/2008, entre otros muchos).

II. La responsabilidad patrimonial del Estado legislador no se contempla en la Constitución, pero el legislador estableció el vigente régimen de responsabilidad patrimonial por la aplicación de actos legislativos de naturaleza no expropiatoria en el artículo 139.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En ello siguió una línea afirmativa de la responsabilidad del Estado legislador que había sido avanzada por el Tribunal Supremo, por este Consejo y por la doctrina científica. Dicho artículo no prevé, con carácter general, una indemnización de los perjuicios derivados de las leyes declaradas inconstitucionales, lo que no excluye, de raíz, que se pueda declarar tal responsabilidad (dictamen 60/96). Ahora bien, aun cuando esté abierta la posibilidad de que se declare la responsabilidad patrimonial del Estado legislador en supuestos de daños infligidos por leyes declaradas inconstitucionales, resulta preciso un examen individualizado de cada supuesto (dictamen 84/2006), sin que quepa extender automáticamente la antijuridicidad (por inconstitucionalidad) de la ley anulada a todos los perjuicios que de ella se han seguido y, menos aún, derivar de ello su inmediata indemnizabilidad. Como hacen diversas sentencias del Tribunal Supremo en esta materia, ha de atenderse, en primer término, al texto de la sentencia que declara la inconstitucionalidad del acto normativo con fuerza de ley de que en cada caso se trate.

III. La reclamación ahora formulada, se basa en la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, de 24 de mayo, que modificó el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, suprimiendo la obligación de pago de los salarios de tramitación en los supuestos de despido improcedente en que se hubiera optado por la extinción. Poco después, la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, reintrodujo dicha obligación, derogó expresamente el repetido decreto-ley, y estableció en su disposición transitoria primera: "Las extinciones de contratos producidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones".

Impugnado el decreto-ley ante el Tribunal Constitucional, se plantea éste la posible pérdida de objeto de los recursos de inconstitucionalidad dirigidos, de un lado, contra la totalidad de la norma y, de otro y específicamente, contra los apartados 1 y 3 de su artículo segundo; y concluye que han perdido su objeto las quejas de inconstitucionalidad referidas a los concretos preceptos que quedaron derogados o sustancialmente modificados por la Ley 45/2002, pero no las relativas al decreto-ley en su conjunto, en aras de un adecuado control del "recto ejercicio de la potestad de emitir Decretos-leyes". De esa argumentación, contenida en el f.j. 4 de la sentencia, se desprende que no pretende dar a la declaración de inconstitucionalidad un alcance distinto del previsto en el artículo 40.1 de la LOTC sino, más bien, en una orientación prospectiva, trata de velar por que el uso del decreto-ley se ajuste al marco del artículo 86.1 de la Constitución.

IV. A diferencia de otros casos examinados por la jurisprudencia, el decreto-ley cuya inconstitucionalidad basa la presente reclamación no requería un acto administrativo previo para desplegar sus efectos. En efecto, el Real Decreto-ley 5/2002 introdujo múltiples modificaciones de la Ley General de la Seguridad Social, del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social; algunas de ellas, aplicables entre sujetos privados y sin intervención alguna de la Administración (por ejemplo, la que está en la base de la reclamación: la regulación de las consecuencias del despido improcedente, en cuanto a la obligación de pago de salarios de tramitación).

Ese nuevo régimen legal podía producir efectos positivos o negativos (perjuicios) a sus destinatarios, pero, en todo caso, tales efectos deben ser calificados como generales y no "individualizados en relación con una persona o grupo de personas" (expresión que se utiliza al aplicar el Tribunal Supremo al Estado legislador, por analogía, el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas). Se trata de efectos generales, consecuencias "que se giran con carácter uniforme a los administrados en cuanto miembros de la colectividad u operadores de un determinado mercado o sector económico" (dictamen 3.399/98).

El efecto perjudicial que el régimen instaurado en el Real Decreto-ley 5/2002 haya producido a sus destinatarios no puede calificarse como daño "individualizado" en el sentido en que este calificativo se entiende al aplicar el régimen de responsabilidad patrimonial de las Administraciones públicas (lo que, por lo demás, es cabal consecuencia del carácter general y abstracto propio de las leyes). La generalidad se haría aún más visible en caso de que su vigencia se hubiera prolongado hasta la declaración de inconstitucionalidad, pero, en todo caso, a juicio del Consejo de Estado, la sujeción al nuevo régimen legal instaurado por aquel decreto- ley era una carga general y los perjuicios causados por la norma no pueden ser calificados como individualizados.

Ciertamente, el hoy reclamante vio individualizado su perjuicio al ser aplicado el nuevo régimen legal a su concreta situación jurídica. Pero esa individualización no es ya efecto del decreto-ley, sino consecuencia de la aplicación (judicial, en este caso) del nuevo régimen legal a su concreta situación jurídica, mediando una pluralidad de hechos, actos y situaciones como son el despido (en las concretas circunstancias en que se produjo), la declaración de su improcedencia, la opción ejercitada por el empleador, etc., habiéndose resuelto las discrepancias existentes entre empleador y trabajador en vía judicial, y sin que la declaración de inconstitucionalidad permita revisar la sentencia ya firme, que no pierde, por ello, su valor de cosa juzgada (artículos 40.1 de la LOTC y 161.1.a de la Constitución).

En definitiva, los efectos de la norma declarada inconstitucional eran generales, sin perjuicio de que se concretaran de forma diferente para unos y otros ciudadanos en función de su concreta situación jurídica. Incluso, el decreto-ley de referencia puede haberse aplicado al hoy reclamante (como a otras personas), tras el correspondiente despido, en cuanto al régimen de protección por desempleo -o en otros aspectos-, sin que los eventuales beneficios que ello les haya podido generar hayan de ser removidos por la declaración de inconstitucionalidad de aquella norma.

V. Lo anterior conduce a cuestionar también la antijuridicidad del perjuicio. Como antes se ha apuntado, la declaración de inconstitucionalidad de una norma con rango de ley no permite extender automáticamente la antijuridicidad (por inconstitucionalidad) de la ley anulada a todos los perjuicios que de ella se han derivado y, menos aún, anudar a ello su inmediata indemnizabilidad.

Ciertamente, el Tribunal Supremo ha vinculado en ocasiones a la declaración de inconstitucionalidad de una ley la nulidad de los actos administrativos dictados en su aplicación (aun cuando tal situación no aparece recogida entre las causas tasadas de nulidad del artículo 62.1 de la Ley 30/1992). Pero cuando el "acto" de aplicación de la norma declarada inconstitucional no es un acto administrativo sino una sentencia, y esta ha adquirido firmeza, ya no hay un silencio de la ley, sino una declaración expresa de que no se remuevan sus efectos (artículo 161.1.a de la Constitución y artículo 40.1 de la LOTC, con las salvedades que allí se contemplan). Dicho en otros términos, aun cuando la ley que produjo inicialmente el perjuicio sea declarada inconstitucional, otra ley -y la Constitución- determinan el mantenimiento de los efectos declarados por la sentencia con fuerza de cosa juzgada, imponiendo, por tanto, el deber jurídico de soportar aquel perjuicio.

Pero, además, en el caso concreto sometido a consulta, resulta que si el perjuicio por el que se reclama -la "pérdida" de los salarios de tramitación- podía verse inicialmente como un efecto del decreto-ley después declarado inconstitucional (y, en ese sentido, antijurídico), resulta que, después, la Ley 45/2002 consagra aquella solución material, por vía de remisión, en su disposición transitoria primera ("Las extinciones de contratos producidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en lo que se refiere a sus aspectos sustantivo y procesal, por las disposiciones vigentes en la fecha en que hubieran tenido lugar dichas extinciones"). Dicho en otros términos, esta disposición transitoria primera de la Ley 45/2002, de la que no es predicable la tacha de inconstitucionalidad que el Tribunal Constitucional apreció en el Real Decreto-ley 5/2002, consagra la solución material contenida en dicho real decreto-ley en relación con la extinción de contrato a que se refiere el reclamante. También desde esta perspectiva habría de rechazarse la antijuridicidad del concreto perjuicio por el que ahora se reclama.

Por todo ello, entiende el Consejo de Estado que debe rechazarse la responsabilidad del Estado legislador pretendida. Por lo demás, otra conclusión podría llevar a situaciones extremas y difícilmente afrontables por el Estado en caso de leyes, reguladoras de relaciones públicas y privadas, que se declarasen inconstitucionales años después de su vigencia.

VI. La reclamación, además de en los supuestos perjuicios relacionados con la declaración de inconstitucionalidad del Real Decreto-ley 5/2002, se funda en los que, según se afirma, fueron causados por el supuesto funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, al haberle sido denegado el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

A este respecto, cabe recordar que el Tribunal Constitucional ha declarado reiteradamente, en supuestos semejantes al ahora planteado, que suscitar la cuestión de inconstitucionalidad es una prerrogativa exclusiva e irrevisable atribuida por el artículo 163 de la Constitución a los órganos judiciales, los cuales, por el mero hecho de no plantearla y aplicar la ley que, en contra de la opinión del justiciable, no estiman inconstitucional, no lesionan, en principio, derecho fundamental alguno de éste (STC 17/1981, 148/1986, 133/1987, 111/1993, 33/2001).

Por consiguiente, la pretensión deducida se funda en la discrepancia de la parte reclamante con el concreto ejercicio de la potestad jurisdiccional por los órganos judiciales intervinientes en la causa, a la hora de decidir si planteaban o no una cuestión de inconstitucionalidad. En este planteamiento subyace la consideración de que tal actuación judicial habría sido errónea, pero no consta en el expediente que la parte reclamante haya aportado una resolución en la que se declaren erróneas las resoluciones judiciales de las que discrepa, ni que haya acudido a la vía de la declaración de la existencia de un error judicial, prevista en el artículo 293.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de indemnización de daños y perjuicios a que se refiere la consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 17 de diciembre de 2009

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN.